CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

       SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA

Magistrado Ponente: Dr. Rafael Romero Sierra

Santafé de Bogotá, D.C., abril diez (10) de mil novecientos noventa y seis (1996).

Referencia: Expediente No. 4414                                

                       Decídese el recurso extraordinario de casación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 19 de noviembre de 1992, proferida por el Tribunal Superior -Sala Civil- del Distrito Judicial de Valledupar (Cesar) en este proceso ordinario de Dimas Sampayo Noguera contra Tomás José, Tulio Elías, Augusto Eliseo, Alba Josefina y Anny Patricia Sampayo Noguera.

       I. Antecedentes

                       1. Ante el Juzgado Civil del Circuito de Aguachica (Cesar), Dimas Sampayo Noguera convocó a proceso ordinario de mayor cuantía a Tomás José, Tulio Elías, Augusto Eliseo, Alba Josefina y Anny Patricia Sampayo Noguera, para que con su citación y audiencia, se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

                       a) Que es nula, de nulidad absoluta, el acta No. 1 de la Junta General de comuneros de la comunidad indivisa y de hecho Sampayo Noguera, fechada el 20 de marzo de 1982, por medio de la cual se nombró como administrador de la comunidad referida al señor Augusto Eliseo Sampayo Noguera.

                       b) Que, como consecuencia de la anterior determinación, se declarase la nulidad de dicho nombramiento, y en su lugar se dispusiese que los socios de la comunidad soliciten por las vías jurídicas pertinentes la solución al impase de la administración comunitaria si se llegare a provocar.

                       c) Que es nula, de nulidad absoluta, por recaer sobre objeto ilícito la administración de la hacienda Córdoba, por hallarse dicho bien fuera del comercio, en razón del embargo y secuestro que pesa sobre la misma, el cual fue decretado por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Bucaramanga dentro del proceso ejecutivo de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero contra la sucesión de Aura Josefina Noguera de Sampayo.

                       d) Que es nula, de nulidad absoluta, la distribución de acciones de los comuneros de la referida comunidad y que da cuenta el punto tercero del acta que se impugna por ser absolutamente carente de equivalencia con la realidad procesal y documentaria, en virtud de que las cuotas de los comuneros y su distribución proporcional es, ha sido y lo será, hasta tanto se legalice la partición en el proceso de sucesión de la difunta Aura Josefina Noguera de Sampayo, la contenida en la escritura No. 216 de 24 de septiembre de 1959 de la Notaría Unica de Río de Oro (Cesar), debidamente registrada y con vigencia actual.

                       e) Que se condene al administrador a restituir a la sociedad los valores que a cualquier título hubiere recibido de ella, sea en forma directa o por interpuesta persona y con ocasión de la administración.

                       f) Que se condene al administrador nombrado a restituír para la comunidad la totalidad de los frutos civiles percibidos y aprovechados que con ocasión de la administración hubiere percibido.

                       g) Que se condene a los demandados al pago de las costas, en caso de oposición.

                       2. El demandante relató como hechos precursores de las anteriores peticiones los que a continuación se compendian:

                       a) Que, el 20 de marzo de 1982 los precitados demandados "...se reunieron en junta general de comuneros con el objeto de nombrar administrador de la comunidad Sampayo-Noguera, que en verdad es una sociedad o universalidad de hecho", junta a la cual no fue convocado "...toda vez que no existe prueba de ello...", a pesar de que como copropietario y comunero "...se  hallaba en esa localidad".

                       b) Que, en el punto tercero de tal acta, "los comuneros sin que exista prueba de esta afirmación consignaron lo siguiente: "QUE LA PROPIEDAD COMUN Y PROINDIVISO A TITULO DE COMUNIDAD LA ADQUIRIERON JUNTO CON SU HERMANO DIMAS SAMPAYO NOGUERA, POR ADJUDICACION QUE SE LE HIZO EN EL JUICIO DE SUCESION DOBLE DE DIMAS Y RAFAELA SAMPAYO CISNEROS, PROTOCOLIZADO EN ESCRITURA PUBLICA No. 216 DE SEPTIEMBRE DE 1959, DE LA NOTARIA UNICA DEL CIRCULO DE RIO DE ORO Y A TITULO DE HEREDEROS EN LA SUCESION DE NUESTRA DIFUNTA MADRE AURA JOSEFINA NOGUERA JAIMES QUE SE TRAMITA EN EL JUZGADO CIVIL DEL CIRCUITO DE AGUACHICA...", hecho éste que no se ciñe a la realidad por dos razones específicas y probatoriamente ciertas a saber: 1o) La sucesión  de la señora Aura Josefina Noguera Jaimes no se ha terminado por cuanto la partición de la misma no ha sido aprobada ni a los herederos se les ha dado la posesión efectiva de la herencia de que trata el art. 607 del C. de P.C. 2o) Los bienes de la referida sucesión se hallan afectados por una medida cautelar decretada por el señor Juez Primero Civil del Circuito de Bucaramanga, habiéndose practicado por el señor Juez Promiscuo Municipal de Gamarra la diligencia de secuestro, siendo nombrado como tal el señor Jaime Lara Chiquillo, quien hasta el momento no ha sido removido de su cargo.

                       c) Que, en la referida acta se siguió diciendo: "Y QUE ARROJA COMO CUOTA PARTE PARA CADA UNO DE LOS COMUNEROS TOMANDO COMO BASE LAS 180.000 ACCIONES DE DOMINIO EN QUE SE ENCUENTRA DIVIDIDO LA TOTALIDAD DEL PREDIO CORDOBA, LO SIGUIENTE:

"DIMAS SAMPAYO NOGUERA           (acciones)  45.576,875

TOMAS JOSE SAMPAYO NOGUERA       ( "   "  )  45.576,875

TULIO ELIAS SAMPAYO NOGUERA      ( "   "  )  45.576,875

JOSE ELISEO SAMPAYO NOGUERA      ( "   "  )  16.959,969

ALBA JOSEFINA SAMPAYO DE NAVARRO ( "   "  )  16.959,969

ANNY PATRICIA SAMPAYO NOGUERA    ( "   " )    9.349,460

TOTAL ACCIONES DE DOMINIO................. 180.000.000"

expresión y distribución ésta que no obedece a la realidad por cuanto del contexto de la escritura pública No. 216 del 24 de septiembre de 1959, se deduce que los porcentajes reales son los siguientes:

"DIMAS SAMPAYO NOGUERA           acciones     36.227.45

TULIO ELIAS SAMPAYO NOGUERA        "          ibídem

TOMAS JOSE SAMPAYO NOGUERA         "          ibídem

AUGUSTO ELISEO SAMPAYO NOGUERA     "           7.610,53

ALBA JOSEFINA SAMPAYO NOGUERA      "          ibídem

AURA JOSEFINA NOGUERA DE SAMPAYO (suc.iliq.)  56.096.70

Total de las acciones                        180.000.oo

                       "Así las cosas (...) los comuneros han dado porcentajes distintos a los que en realidad le pertenecen hecho éste que invalida plenamente el acto sobre el cual recae".

                       d) Que, en la precitada escritura no aparece Anny Patricia como comunera porque la sucesión de Aura Josefina Noguera de Sampayo -está ilíquida- y ella solamente tendrá derecho a la cuota que como heredera en tal proceso le quepa.

                       e) Que, como ya se afirmó, el predio materia de la presunta administración se halla fuera del comercio por cuanto sobre el mismo pesa un embargo y secuestro legalmente decretado y practicado, "...medidas éstas que están en forma procesal incurribles. Así pues (...) existe objeto ilícito toda vez que se está autorizando y ejecutando actos sobre bienes que al tenor del art. 1521, inc. 3o., está provisionalmente fuera del comercio produciendo ilicitud en el objeto".

                       f) Que, en el punto cuarto de la citada acta que se impugna, los comuneros adujeron lo siguiente:

                       "DE ACUERDO CON EL ARTICULO 19 DE LA LEY 95 DE 1980 (SIC) MENCIONADA 'CADA COMUNERO TENDRA TANTOS VOTOS CUANTAS VECES SE COMPRENDA LA CUOTA DEL QUE TENGA EL MENOR DERECHO'. PARA EL CASO, EL PODER VOTANTE DE LA COMUNIDAD PARA DELIBERAR Y DECIDIR ESTA CONFORMADO DE LA SIGUIENTE FORMA: DIMAS, TOMAS JOSE Y TULIO ELIAS SAMPAYO NOGUERA CUATRO (4) VOTOS CADA UNO. AUGUSTO ELISEO, ALBA JOSEFINA Y ANNY PATRICIA SAMPAYO NOGUERA, UN (1) VOTO CADA UNO. PARA UN TOTAL DE QUINCE (15) VOTOS', situación que riñe con la realidad en virtud de que la cantidad de acciones que se tomaron para evacuar la operación aritmética de la que habla la norma que quiso citar la junta no es la real por lo expresado en el hecho cuarto de esta demanda dando como resultado el siguiente: el mayor número de acciones lo tiene la sucesión ilíquida de Aura Josefina Noguera de Sampayo, o sea, la cantidad de cincuenta y seis mil noventa y seis acciones con setenta centésimas de acción (56.096,70), guarismo éste que de acuerdo con el criterio legal se divide por el menor número de acciones del otro comunero que en el caso de autos sería siete mil seiscientas diez acciones con cincuenta y tres centésimas de acción (7.610.53), arrojando un total de siete (7) votos para la sucesión ilíquida"; y efectuando la misma operación en relación con los restantes comuneros, cada uno de ellos tiene el siguiente número de votos: "Dimas, Tomás José y Tulio Elías, 4.76 votos y uno para los comuneros restantes, o sea Augusto Eliseo y Alba Josefina, para un total de 21 votos, por lo que en realidad el número de votos es de 21 y no de 15, como se afirma en la susodicha acta, razón por la cual el quorum lo integra una junta en la que esté representado un mínimo de once (11) votos de la totalidad ya integrada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 95 de 1890".

                       g) Que, si bien en la junta de socios de 20 de marzo de 1982, asistieron once (11) votos, "...es preciso recalcar que en esta deliberación el quorum estuvo indebidamente representado en razón de que primeramente no se le ha dado representación y personería a la sucesión de Aura Josefina Noguera de Sampayo que, como está plenamente demostrado tiene derecho en la comunidad, y por otra, por ser una sucesión ilíquida su representante lo determina la ley (...). La sucesión ilíquida en mención tiene derecho a siete (7) votos. Y no se le dió representación".

                       h) Que, en el punto décimo de la multicitada acta "...en forma dolosa los comuneros exoneran al administrador nombrado de prestar caución y esta situación no está contemplada en la ley que se invoca por cuanto en forma expresa el art. 25 es preciso en el sentido contrario y no se deduce en parte alguna que pueda esta situación anormal presentarse".

                       i) Que, el padrón hecho con fundamento en el acta que se  impugna es nulo en razón de que se han quedado por fuera intereses de parte como lo es el caso concreto  de la sucesión ilíquida de Aura Josefina Noguera de Sampayo.

                       3. En su oportuna respuesta, los demandados se opusieron rotundamente al despacho favorable de las pretensiones deducidas por el comunero demandante en el libelo incoatorio del proceso; afirmaron allí mismo que la mayoría de los hechos no eran ciertos, y que otros merecían algunas precisiones, así: respecto de la junta, expresan que se reunieron "...con el propósito de nombrar un administrador, pero no de la comunidad Sampayo-Noguera, sino de la hacienda Córdoba"; que no es cierto que la comunidad Sampayo Noguera sea una sociedad o universalidad de hecho, por cuanto la comunidad es un cuasicontrato regulado por el Código Civil, diferente al contrato de sociedad, y aunque puede ser propietaria de una universalidad de hecho, tampoco se puede identificar con tales bienes; que el hecho de encontrarse una sucesión en trámite, o el de estar sus bienes embargados, no impide la formación de la comunidad hereditaria; que es cierto que la escritura 216 de 24 de septiembre de 1959 consigna los porcentajes señalados por el demandante, pero lo que no es cierto es que los comuneros "...hayan dado porcentajes distintos a los que en realidad les pertenecen, por cuanto al porcentaje establecido en la escritura mencionada hay que sumarle el derecho o participación que cada uno de los herederos tiene en la masa herencial, la parte alícuota que le corresponde en la herencia; que, una cosa es que la sucesión tenga derechos sobre 'Córdoba' y otra que la sucesión esté embargada. El predio Córdoba nunca ha estado embargado".

                       4. Agotado el trámite del proceso ordinario de mayor cuantía, el Juzgado Civil del Circuito de Aguachica clausuró la primera instancia con sentencia de 3 de febrero de 1992, despachando favorablemente algunas pretensiones del actor; y, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, en virtud del recurso de alzada interpuesto por los demandados, remató la segunda con fallo de 19 de noviembre de 1992, mediante el cual revocó la determinación impugnada y, en su lugar, absolvió a los demandados de los cargos formulados en la demanda que originó el proceso.

                       5. Contra esta última determinación, el actor interpuso recurso de casación, impugnación extraordinaria que, debidamente rituada, pasa a decidirse por la Corte.

       II. La sentencia del Tribunal y sus fundamentos

                       Tras relatar los antecedentes del pleito, resumir las pretensiones de la demanda, compendiar la posición asumida por los demandados y relacionar la actuación surtida en primera instancia, con síntesis de los fundamentos de la apelación, el tribunal emprende el estudio de la cuestión litigiosa, puntualizando que en el presente "...la controversia se centra en la forma en que se integró la mayoría decisoria, teniendo en cuenta el manejo que se hizo de las acciones de la causante Aura Josefa Noguera; los asambleístas las repartieron per cápita entre los legitimarios en razón del derecho sucesoral; mientras que el opositor argumenta que tales acciones deben concurrir con entidad propia y mediante un representante con siete (7) votos...".

                       Así ubicada la situación controvertida, el sentenciador de segundo grado, luego de algunas alusiones a la sucesión por causa de muerte como modo de adquirir el dominio, sienta las siguientes precisiones:

                       "En el caso sub-lite, los Sampayo Noguera adquirieron la propiedad sobre una parte del inmueble en razón de la sentencia aprobatoria de la partición, la cual se encuentra debidamente registrada, salvo Anny Patricia, que no es copropietaria; la otra parte integra el acervo sucesoral sobre el cual ellos ejercen el derecho real de herencia, por encontrarse en trámite la causa mortuoria; ante esta situación jurídica, ellos son comuneros de la comunidad universal, mientras no se concreta la porción que le corresponda a cada uno, mediante el trabajo de partición, el cual debe aprobarse por sentencia y registrarse en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos que corresponda.

                       "4.6. Ahora bien, la comunidad materia de nuestro estudio, tiene doble fuente: la propiedad y la herencia. Por lo tanto, no andan descaminados los asambleístas cuando las acciones que pertenecen al sucesorio reparten a prorrata entre los coherederos, procedimiento, que además de estar ajustado a derecho, consulta los más elementales principios de equidad. La lógica conclusión a que llega la Sala, es que en el acta número uno (1) del 20 de marzo de 1982, y la decisión allí tomada, contaron con la mayoría necesaria. Lo que quiere decir, que en este tópico, la Sala comparte la tesis del apelante".

                       Luego, examinando otro de los motivos esgrimidos por el actor para demandar la nulidad de aquella acta y del nombramiento de administrador, el ad quem expresa en el punto lo siguiente:

                       "4.7.- Con respecto al planteamiento que hace el inferior en el sentido de que las acciones pertenecientes a la causa mortuoria de Aura Josefa de Sampayo, que estaban embargadas y secuestradas para aquella época, fueron indebidamente representadas en la asamblea de comuneros, teniendo en cuenta que los representantes no son los herederos, sino el secuestre; no comparte la Sala este argumento, el secuestro como figura jurídica tiene doble naturaleza: depósito (art. 2273 del C.C.) y mandato (art. 683 C.P.C.) 'si se trata de empresa o de bienes productivos de renta'. En el caso sub-análisis el secuestre Jairo Lara sólo ejerció la función  de depositario  o custodio; el testimonio del señor Arturo Navarro Bayona (flio 1, cdno No. 3) pone de manifiesto con claridad meridiana que la administración de la hacienda estuvo en manos de una multiplicidad de personas, menos en la del secuestre; que los interesados con el fin de racionalizar la administración optaron por designar un administrador. Este testimonio es minucioso, claro y completo; asímismo, emana de una persona que por los vínculos familiares con los comuneros, está al corriente sobre el estado de sus negocios. Por esta razón lo acoge el Tribunal. De este testimonio surge sin menor asomo de dudas, que el secuestre Lara, es un depositario, más no un mandatorio (sic) administrador. Ante esta circunstancia, es obvio que los comuneros, en asamblea general, estaban facultados por la ley para designar un administrador, como en efecto lo hicieron sin el concurso del secuestre porque éste jamás ejerció funciones de mandatorio (sic).

                       "Por otra parte, el acta de secuestro (flios 24 a 29, cdno No. 2) pone de presente que lo secuestrado fue el inmueble, no las acciones; tampoco una explotación económica, que llevaría implícita la administración. Por lo demás, en el supuesto caso de que el secuestre fuese realmente administrador, no podía intervenir en la celebración de un negocio jurídico que tendría como finalidad excluírlo de la administración legal que le da el secuestro de una explotación económica agropecuaria. Tampoco podía aceptar una administración  paralela a la suya. La realidad es que Lara nunca fue administrador de una explotación agraria.

                       "4.8.- La ausencia de un secuestre administrador-mandatorio, faculta a los herederos para administrar conjuntamente la herencia, tal como lo manda el artículo 595-1 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el inciso (sic) del artículo 1297 del C. Civil.

                       "Quiere decir lo anterior que cuando los Sampayo Noguera, se constituyeron en asamblea general de comuneros para designar un administrador , estaban ejerciendo una facultad, un derecho subjetivo, reconocido por una ley sustancial".

                       El fallador de segundo grado advierte seguidamente que en la asamblea del 20 de marzo de 1982 los comuneros tomaron dos decisiones: una, la de nombrar administrador, designación que recayó en la persona de Augusto Eliseo Sampayo Noguera, y, otra, la de exonerarlo de la obligación de asegurar su administración, contrariando lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 95 de 1890.

                       En relación con este último aspecto, el tribunal afirma que "No cabe duda alguna sobre la ilegalidad del acto jurídico que libera al administrador de tan importante obligación, máxime que la decisión no provino de todos los comuneros. Aún más, la redacción misma de la norma pone de manifiesto lo imperativo del precepto"; pero, a renglón seguido expuso que como esa determinación de la asamblea no fue demandada, por cuanto no se solicitó en las pretensiones un pronunciamiento al respecto, aunque se expuso como un hecho sustentatorio de la demanda, "...no es dable a la Sala tomar una decisión sobre este tópico, porque sería una resolución extrapetita, a todas luces ilegal"; apreciación que reitera cuando expresa que "La exoneración de la obligación de prestar caución a juicio de la Sala es ilegal, viola la ley sustancial; la prohibición es perentoria, lo que podría acarrear la nulidad virtual del acto; sinembargo, esa decisión de la Asamblea no fue demandada, como se puede apreciar en el petitum".

                       Finalmente, el juzgador de segunda instancia precisa que "La comunidad no es un negocio jurídico; por el contrario, es una situación jurídica dada, por esa razón no se debe predicar de ella la invalidación. Razonamiento que lleva al Tribunal a revocar el resolutorio del a-quo para denegar las pretensiones; sin costas de la primera instancia por ser el actor un pobre amparado; tampoco en ésta por haber prosperado la alzada".

       III. El recurso extraordinario

                       Tres cargos componen la demanda presentada por el demandante para sustentar el recurso de casación interpuesto contra la sentencia precedentemente resumida, situados en el ámbito de la primera de las causales previstas para tal efecto por el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, de los cuales, el primero y el último se despacharán conjuntamente, por las razones que en su momento se expondrán.

       Cargo primero

                       La formulación de esta acusación la divide el recurrente en cuatro partes, denunciando para cada una de ellas un grupo de normas de carácter legal, que estima quebrantadas por la sentencia impugnada, como consecuencia de los errores de hecho en que incurrió el tribunal al apreciar las pruebas relacionadas en cada una de esas partes.

                       En la primera de tales partes, acusa la sentencia del ad quem como violatoria "...de los artículos 29 de la Constitución Nacional; 186, 188, 189, 190, 426 y 431 del Código de Comercio, en relación con el artículo 17 de la ley 95 de 1890, por cuanto        a la reunión de la junta general no fue citado el comunero DIMAS SAMPAYO NOGUERA, coartando una intervención, desconociendo sus derechos como comunero y el ejercicio de éstos. Son aplicables a este trámite o acto administrativo de la comunidad las disposiciones que regulan estos aspectos en relación con las sociedades y por virtud del artículo 822 del mismo Código de Comercio, numeral 2 del artículo 10o. del Código Civil derogado por el 45 de la ley 57 de 1887 y el 8o. de la ley 153 de 1887, por cuanto interpretó erróneamente y con error trascendente y ostensible el acta No. 1 de la Junta General de comuneros de la comunidad Sampayo Noguera celebrada el 20 de marzo de 1982".

                       En desarrollo de la predicha acusación, el censor, luego de hacer algunas precisiones en torno a la naturaleza jurídica de la comunidad y de aceptar que la aludida comunidad se deriva de una fuente doble, como es "...la propiedad y la herencia...", expresa que el primer aspecto a cuestionar es la forma como se constituyó la junta general, para lo cual presenta los siguientes planteamientos:

                       "No se requiere mayor esfuerzo para entender que la junta general estará conformada por todos los comuneros por cuanto todos tienen y son titulares de derechos en la comunidad y todos son llamados a ser propietarios en la comunidad hereditaria, o sea, a ser futuros titulares. Si alguno de los titulares queda por fuera de la junta, ésta no podría calificarse como general. Ello suprimiría de inmediato su carácter o calidad de general y conculcaría de entrada los derechos de cualquier comunero. Se parte del necesario principio que para constituir la junta todos los comuneros deben ser citados, si todos no se encuentran presentes en el momento de la reunión, de cuya citación deberá dejarse la correspondiente constancia en igualdad de condiciones al manejo que se da a la sociedad, pues si no se cita a alguno o algunos de ellos, no puede hablarse ni estarse en presencia de una junta general. Se requiere como un paso previo la convocatoria con la especificación de los asuntos que van a ser materia de ella, teniendo el comunero el derecho de hacerse representar.

                       "Por otra parte, es de singular importancia para determinar el acto materia de la reunión para los intereses de la comunidad y para los intereses particulares de cada comunero.

                       "II.2.2. El actor, comunero Dimas Sampayo Noguera fue ignorado, no conoció el lugar, ni el momento  ni el objeto de la reunión y en consecuencia de sus deliberaciones, dejando a un lado la posibilidad de integración o desintegración del quorum, su calidad y sus derechos ya que posee en general los mismos de los restantes comuneros.

                       "II.2.3. Otro aspecto diferente pero consecuencial al anterior, es de que partiendo de haber sido noticiados todos los comuneros, se considere que 'habrá junta general cuando concurra un número que represente más de la mitad de todos los derechos', en los términos del artículo 17. No habrá junta general si no hay citación de todos quienes deben integrarla, o sea que no puede proceder a determinar el quorum si no ha existido convocatoria previa, precisamente para evitar el que se toman decisiones sorpresivas a espaldas de los comuneros con lesión de sus derechos. Como puede verse del acta, los comuneros que tomaron esas determinaciones 'lo hicieron por unidad de los votos presentes' sin anotar en dónde radicaba cualquier desacuerdo y sin mencionar las diligencias hechas para la citación de los comuneros y las razones por las cuales no asistió el comunero Dimas Sampayo Noguera.

                       "Para concurrir o para que exista la posibilidad de concurrir, es necesario saber, tener o haber tenido conocimiento, haber sido llamado, noticiado, notificado. 'Concurrir: juntarse en un mismo lugar o tiempo diferentes personas, sucesos o cosas'. Esta es la finalidad de la convocatoria: citar, llamar a varias personas para que concurran a lugar o acto determinado.

                       "Corolario de lo hasta acá analizado es que la reunión de la junta general de comuneros carece de validez por falta de citación o convocatoria de uno de los comuneros".

                       Advierte que si el sentenciador de segundo grado hubiera apreciado en toda su extensión el acta No. 1 de 20 de marzo de 1982 "...habría decretado la ineficacia o nulidad absoluta del acto con las consecuencias propias de esta declaración. Procesalmente desconoció los artículos 174, 175 y 187".

                       En la segunda, el recurrente afirma que la sentencia impugnada violó, por aplicación indebida "...los artículos 1012, 1013, 783, 1382, 1401, 1297, inciso 2o., (sic) y 16 y 17 de la ley 95 de 1890, por aplicación indebida, dejando de aplicar también del Código Civil los artículos 673, 756 y 759 en concordancia con los artículos 2o, 43 y 44 del Decreto 1250 de 1970, y los artículos 1016, 1037, 1312, 1377, 1378, 1383, 1387, 1388, 1389, 1391, 1392, 1393, 1394, 1395, 1397, 1398, 1399, 1411, 2324 y 2328 (sic), igualmente con violación medio de las normas sobre necesidad y apreciación de la prueba".

                       A renglón seguido la censura puntualiza que "Incurrió el Tribunal en su sentencia en errónea interpretación de la demanda y de su contestación, falta de apreciación de los hechos y de las pretensiones en conjunto con la errónea apreciación de los medios probatorios lo cual condujo a aplicar indebidamente las normas sustantivas citadas, pues creyó que con la sola delación de la herencia los coherederos adquirían la propiedad de los bienes sucesorales pudiendo distribuirlos entre ellos violando la totalidad de las disposiciones de orden público que señalan las reglas que deben seguirse para el trámite y liquidación de la sucesión y todos los aspectos que deben despejarse antes de llegar a establecer el patrimonio dejado por el causante y realizar las dos operaciones esenciales como son la liquidación y distribución de los efectos partibles. Los principios que regulan el trámite de la sucesión son de observancia obligatoria. El inventario de los bienes y su avalúo son base obligatoria a que se ha de ceñir la partición.

                       "Esta violación se produjo por errónea interpretación del acta No. 1, de las copias de la apertura del proceso de sucesión de Aura Josefina Noguera y de la escritura 216 que protocolizó la doble sucesión de Dimas y Rafaela Sampayo Cisneros; por cuanto consideró válida la junta general de comuneros y el que los derechos herenciales tuvieron en ella una legal y equitativa distribución, cuando por las violaciones indicadas se hacía presente la nulidad absoluta de tales actos que así han debido ser declarados en la sentencia.

                       "Aplicó mal el tribunal los artículos 1012 y 1013 del Código Civil por cuanto confundió la apertura de la sucesión que lo es en el momento de la muerte de la persona y en su último domicilio y el llamamiento actual de la ley a aceptar o repudiar la herencia, con los efectos de la partición que reputa a cada asignatario haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión".

                       En la tercera, el censor aborda el tema del poder "votante o quorum que se requiere para el nombramiento de administrador al tenor de las disposiciones de la ley 95, acto que motivó la reunión de la llamada junta general de comuneros de que da cuenta el acta No. 1, siendo requisito para su validez al tenor del artículo 17 el que se encuentren representados 'más de la mitad de todos los derechos', sin que sea dable confundir los derechos que se encuentran representados en la junta, o sea, su integración con los votos que a cada comunero correspondan", tema que se presenta de la siguiente manera:

                       "En tratándose, como se hizo y de ello da cuenta el acta No. 1, de elegir administrador, para los derechos ciertos y los derechos universales, o sea para la administración de la cosa sobre la cual recaen aquéllos; se requería la presencia de todos los comuneros con derechos ciertos y de todos los comuneros-herederos con derechos universales, para totalizar los derechos en la hacienda Córdoba señalados en 180.000 acciones. La mayoría absoluta requería de 90.001 acciones, mayoría que no se alcanzó pues no se encontraban la totalidad de los titulares de la comunidad herencial, siendo necesario restar las 56.096.70 acciones correspondientes a la sucesión de Aura Josefina Noguera y las 36.227.45 correspondientes al comunero Dimas Sampayo Noguera quien no habiendo sido citado, no asistió, lo cual da un total de 87.677 acciones sin que se haya obtenido la mayoría absoluta con violación del artículo 17. 'Mal podían los comuneros de derechos singulares  proveer sobre el manejo y administración de la totalidad de la comunidad, involucrando los derechos hereditarios ni mucho menos ser materia de distribución y adjudicación en la forma en que a ella se llegó.

                       "A la junta general asistieron únicamente Tomás José y Tulio Elías con 4.76; Augusto Eliseo y Alba Josefina con un (1) voto, los cuales totalizan once punto cincuenta y dos (11.52) votos sin que por este aspecto se cumpla la disposición del artículo 19 de la ley 95 en concordancia con el 17, ya que la mayoría la constituyen doce (12) votos. Anny Patricia no tenía legitimación para intervenir, integrar ni tomar decisiones en la junta.

                       "Si se tuviera en cuenta la distribución de los derechos o acciones de la sucesión de Aura Josefina, que se repartirían en igualdad de proporciones para cada heredero, como lo hicieron los comuneros en la junta del 20 de marzo se tendrían para cada uno de aquellos 9.349.45 acciones como votos de la comunidad universal para un total de 56.096.70 que sumados a los 123.903.45 en la comunidad singular arrojan el total de las 180.000 acciones en que ésta aparece dividida. En estas condiciones se tendrían 23.65 votos que restando los 4.76 correspondientes al comunero Dimas Sampayo arrojan un 50% igual a 11.52 sin que tampoco exista mayoría.

                       "Se violaron los artículos 17 y 19 de la ley 95 por error de hecho ostensible en la apreciación del acta No. 1".

                       Finalmente, el recurrente se refiere al "nombramiento de administrador", tema que desarrolla en los siguientes términos:

                       "Procede la designación de administrador al tenor del artículo 16 de la Ley 95 'si los comuneros no se avinieren, en cuanto al uso de las cosas comunes' sentando un presupuesto inicial: el que no haya acuerdo en relación al manejo de las cosas comunes, presupuesto del cual debe partirse y quedar establecido para que sea posible la reunión de los comuneros en junta general, previa convocatoria con tal finalidad. El desacuerdo que motivó la junta del 20 de marzo y la convocatoria a ella son aspectos que no aparecen demostrados ni forman parte del acta. Es lógico presumir, como enuncia en su sentencia el tribunal, que existía discordia, que había conflicto entre los comuneros. El haber ignorado a uno de ellos, es razón suficiente para concluírlo así: Tampoco aparece establecida la existencia de las comunidades a que la junta y el acta se refieren.

                       "No hubo junta general por cuanto no se citó a ella a todos los comuneros, como tampoco concurrió un número que representara más de la mitad de todos los derechos. En consecuencia la designación de administrador por la junta del 20 de marzo de 1982 de que da cuenta el acta No. 1, es nula de nulidad absoluta por contrariar las disposiciones que la rigen. El nombramiento de administrador no se sujetó a las disposiciones de los artículos 16, 17 y 19 de la ley 95.

                       "El tribunal entendió mal las disposiciones citadas y así las aplicó, por cuanto valoró erróneamente el acta No. 1 sin percatarse que no existía avenencia en cuanto al uso de las cosas comunes, o sea que la junta era resultante de la falta de acuerdo entre los comuneros para que naciera el derecho de nombrar administrador. No hay prueba alguna de este necesario presupuesto para que de él se deriven sus consecuencias, como tampoco de la convocatoria que por tal hecho debía haber realizado para que las decisiones de la junta tuvieran eficacia. Tampoco se percató, por ignorar la escritura 216 y las copias de la apertura del proceso de sucesión de Aura Josefina Noguera de la existencia de la comunidad universal a la cual no podía nombrársele administrador, con los derechos de la comunidad singular, violando así los artículos 16, 17 y 19 de la ley (sic) por indebida aplicación y dejando de aplicar el artículo 18 de la misma ley, con influencia en la resolución.

                       "II.6.  La manifestación de voluntad de los comuneros constituye un acto jurídico llamado a producir consecuencias en derecho cuyos requisitos esenciales están determinados por la ley. Como requisitos generales y esenciales al acto se tiene que debe estar exento de dolo, tener un objeto lícito y fundarse en una causa lícita. Si el acto contuviere una conducta contraria a la que ha debido observarse y esta conducta se produce en razón de maquinaciones fraudulentas encaminadas a producir engaño, entrará directamente en la ocurrencia del dolo que como vicio del acto genera su nulidad absoluta.

                       "Además se requiere de causa lícita entendida 'como el motivo que induce al acto' sin que sea 'contraria a las buenas costumbres o al orden público', pues de ella se genera el negocio objetivamente considerado. La causa penetra en la esencia misma de los actos jurídicos ya que los móviles son los resortes de la voluntad.

                       "El móvil determinante del acto que se demanda fue dejar por fuera, desconocer y vulnerar los derechos de un comunero, alejarlo de la comunidad y de sus beneficios, pues no fue citado ni estuvo representado. Este acto por las razones anotadas está prohibido por la ley, se produjo con dolo y con intención manifiesta de causar perjuicio.

                       "El ignorar el contenido del acta y el móvil determinante de la reunión y por tanto la incidencia de los presupuestos para que la junta tuviera validez, auncuando el tribunal menciona el daño; y no conluír que éste produjo perjuicio al comunero Dimas Sampayo Noguera violó indirectamente los artículos 1502 que señala los requisitos para el nacimiento y eficacia de un acto o declaración de voluntad, 1518 que se refiere al objeto física y moralmente contrario a las buenas costumbres o al orden público; 1524 en sus incisos 1o y 2o que dice lo que se entiende por causa lícita; 1791 (sic) que sanciona con nulidad absoluta los actos producidos por objeto y causa ilícita, 1742 que impone su declaración oficiosa, y los artículos 2341, 2343 y 2344 (sic) que deducen responsabilidad a quienes han ocasionado el daño".

       Cargo tercero

                       Aquí, denúnciase infracción indirecta de los artículos 2273, 2240, 2274, 2275, 2276, inc. 2o., 2278, 2279, 2280, 2281, 2157, 2158, 2160, 2163, 2181, 2183 del Código Civil y de los artículos 8, 10, inc. 1, 682, inc. 1,2,3, y 683 del Código de Procedimiento Civil, que señalan la naturaleza del secuestro y las funciones que corresponden al secuestre que son inherentes y consecuenciales a su cargo, entre las que se encuentran precisamente la de administración de los bienes que se le hayan confiado, y en un caso como el presente en que la cosa que se secuestra es de varios o son varios sus titulares; la obligación de éstos de entenderse con aquél  (art. 682-3 C.P.C.), por error de derecho, respecto del cual, a manera de introducción el recurrente advierte que "...se incurre en este error cuando el juzgador al dar por existente materialmente la prueba en el proceso, pasa a ponderarla en la balanza de la ley, y en esta actividad interpreta desacertadamente las normas legales regulativas de su valoración".

                       En el desenvolvimiento de la censura el impugnante expresa que "como otra causal de nulidad por objeto ilícito, trae la demanda la de hallarse el bien fuera del comercio en razón del embargo y secuestro que pesaba sobre el mismo, causal que aparece plenamente demostrada por el acta respectiva, medidas que estaban vigentes nacidas del proceso ejecutivo adelantado contra la sucesión de Aura Josefina Noguera de Sampayo, debiendo en tal caso la comunidad ser representada por el secuestre; teoría que no comparte el tribunal en su sentencia por cuanto 'el secuestre Jairo (sic) Lara sólo ejerció la función de depositario o custodio... más no la de un mandatario administrador' conclusión a la cual arriba con fundamento en 'el testimonio del señor Arturo Navarro Bayona' y la consideración de que 'el acta de secuestro pone de presente que lo secuestrado fue el inmueble (subrayo), no las acciones; tampoco una explotación económica, que llevaría implícita la administración', sin que pudiera 'intervenir en la celebración de un negocio jurídico que tendría como finalidad excluírlo de la administración legal que le da el secuestro de una explotación económica agropecuaria. Tampoco podría aceptar una administración paralela a la suya' (subrayo) concluyendo que 'la realidad es que Lara nunca fue administrador de una explotación agraria' por lo cual los herederos están facultados 'para administrar conjuntamente  (subrayo) la herencia, tal como lo manda el artículo 595-1 del Código de Procedimiento Civil".

                       Puntualiza el censor que "embargado un bien inmueble desaparece la posibilidad de su disposición, y, secuestrado, la posibilidad de su administración por quienes ostenten derechos sobre él, pues que ésta corresponde de pleno derecho al secuestre, sin que ellos impidan los acuerdos a que pueda llegarse con aquél sin que su responsabilidad cese", y que "el sólo hecho de la práctica de la diligencia es plena prueba y suficiente de las funciones y obligaciones que corresponden al secuestre".

                       Afirma, entonces, el censor, que el tribunal incurrió "en error de derecho evidente, manifiesto y ostensible con incidencia en la sentencia al darle validez a la declaración de Arturo Navarro Bayona, declaración que no podía tenerse en cuenta por cuanto éste no es medio para demostrar o no el secuestro, el cumplimiento o incumplimiento de las funciones del secuestro o de los actos de administración sobre el inmueble. Valoró mal el testimonio y olvidó dar al acta

el valor que le corresponde como plena prueba, violando los artículos 174, 178, 187, 232, 252 i. 1, 254-1- y 264 i. 1, como normas medio para llegar a la violación indirecta por falta de aplicación de las normas sustanciales enunciadas anteriormente con incidencia en la sentencia".

                       Explica el recurrente que "secuestrada la cosa, para efectos de su administración la representación la lleva el secuestre, en consecuencia éste ha debido ser citado a la junta en representación de los derechos de la sucesión de Aura Josefina Noguera sobre los cuales recayó el secuestro, para convenir las reglas de la administración de la totalidad del bien y en razón de las dos comunidades existentes sobre aquél si así lo hubieran querido los comuneros, sin que pudiera ser excluído por actos de aquellos de su carácter y funciones de secuestre".

                       El recurrente asevera, a renglón seguido, que el tribunal "...no le atribuyó valor alguno a los documentos, certificado del Juzgado Primero Civil del Circuito de Bucaramanga sobre la existencia del proceso ejecutivo de la Caja de Crédito Agrario contra la sucesión de Aura Josefina Noguera de Sampayo; al decreto de embargo y secuestro de bienes, entre ellos, los derechos y acciones de la causante en la Hacienda Córdoba, inmueble que fuera secuestrado por sus linderos, comprobada la existencia de ganado o de hacienda destinada a la industria agropecuaria, mediante la cual se llevó a cabo la entrega material de la hacienda al secuestre señor Jairo (sic) Lara quien la recibió en tal calidad quedando legalmente secuestrado el bien"; agrega que el tribunal no le atribuyó "...a esos documentos el mérito que le concede el artículo 683 del Código de Procedimiento Civil como secuestro judicial y la prueba suficiente de tal acto conforme al inciso final del artículo 2276 del Código Civil, y en cambio apreció y evaluó la prueba testimonial de Arturo Navarro Bayona dándole un valor que no tiene ni puede tener frente al secuestro legal, ni siendo aquélla apta para establecer tales hechos; error de derecho que llevó al tribunal a desconocer las facultades del secuestre en la administración del bien  secuestrado y la representación de esos derechos en todos los aspectos o asuntos a que hubiere lugar relacionados con la comunidad y por lo tanto a la necesidad de ser citado éste a la junta celebrada el 20 de marzo, violando así los artículos 16 y 17 de la ley 95 de 1890 y el inciso 2o. del artículo 1297 del Código Civil, con incidencia en la parte resolutiva de la sentencia dándole validez al acta de la junta de los comuneros".

                       Añade el censor que "existe contradicción en la sentencia al manifestar que en el supuesto caso de que el secuestre fuese realmente administrador no podía intervenir en 'la celebración de un negocio jurídico que tendría como finalidad excluírlo de la administración legal...' con lo expresado al final en el sentido de que 'la comunidad no es un negocio jurídico, por el contrario es una situación jurídica dada...', pues 'la celebración del negocio jurídico relacionada con la administración del bien que fue materia de la junta de comuneros, no podía excluír al secuestre como administrador del bien secuestrado, ni podían los comuneros sin la presencia de éste adoptar medidas en cuanto a aquella administración. El secuestre es un mandatario-administrador".

                       "Precisamente -finaliza el censor- los herederos actuando como comuneros de la cosa común no estaban de acuerdo en la relación a la administración de la comunidad, lo cual niega de por sí la posibilidad de que éstos hubieran podido acordar la administración de la herencia y menos aún de la comunidad general al tenor del numeral 1o. del artículo 595 del Código de Procedimiento Civil. El acta de secuestro pone de manifiesto que lo secuestrado fue el inmueble no las acciones como tampoco la explotación económica que llevaría implícita la administración. El secuestro como figura jurídica tiene doble naturaleza, depósito (art. 2273 C.C.) y mandato (art. 2279 C.C. - 683 C.P.C.) lo que se trata de desvirtuar con el testimonio de Arturo Navarro Bayona sin que ello sea admisible por mandato expreso del inciso 3o. del artículo 2276 del Código Civil y de las normas que procesalmente rigen esta figura (arts. 595, 682 y 683 del Código de Procedimiento Civil)".

       Consideraciones

                       1. El despacho conjunto de los cargos primero y tercero obedece, de un lado, a la similitud de la vía elegida por el censor para criticar la apreciación y valoración que el tribunal hizo de algunas pruebas, y de otro, a la omisión de algunos requisitos legales exigidos para la correcta formulación del reparo probatorio.

                       2. A propósito del primer cargo resulta pertinente recordar, una vez más, que cuando se denuncia quebranto de la ley sustancial como consecuencia de error de hecho cometido en la apreciación de las pruebas, no basta con que así se anuncie y se determinen las pruebas sobre las cuales recae la equivocación, sino que es asimismo indispensable que tal yerro se demuestre, como incuestionablemente lo manda el inciso final del artículo 374 del Código de Procedimiento Civil al estatuír que cuando "...se alegue la violación de la norma sustancial como consecuencia de error de hecho manifiesto en la apreciación de la demanda o de su contestación, o de determinada prueba, es necesario que el recurrente lo demuestre", exigencia respecto de la cual esta Corporación ha dicho que de la correspondencia existente entre dicho precepto y el artículo 368 de la misma codificación procesal "...emerge con nitidez que la tarea demostrativa del error fáctico en casación no es reductible a la mera contraposición del punto de vista del recurrente con el del tribunal acerca del sentido que se le pueda atribuir al material probatorio, así el del recurrente merezca el calificativo de racional o atendible...", por cuanto lo que en el punto prescribe la ley es que "...el impugnador, con miras a dejar sentada la presencia del yerro, tiene que confrontar lo expuesto en el fallo con lo representado por la prueba, a fin de que de esa confrontación brote el desacierto del sentenciador de manera clara y evidente". Cotejo que debe realizarse, cuando el error denunciado no lo sea por preterición total de la prueba, sino por adición o cercenamiento de la misma, señalando "...que es lo que ella dice en realidad, para indicar a continuación que fue lo que vio el tribunal. Enseguida se debe concretar la disparidad entre el tenor de la prueba y la estimación cumplida por el sentenciador, punto en el cual la patentización o evidenciación del yerro representa el componente definidor de la misma. Vale decir la concreción o puntualización del error, o sea, la configuración de la divergencia entre lo que la prueba es en sí y lo en ella percibido por el sentenciador, no ha de ser el fruto de razonamientos o lucubraciones meticulosos y detallados, porque entonces el desacierto que se quiere mostrar ya no sería manifiesto o evidente, conforme lo pide la ley. Como un poco antes se anotó, por esta vía de la necesidad de la disquisición prolija a fin de poder perfilar el error, se llegaría a una simple exposición de puntos de vista antagónicos, respecto de los cuales la Corte no puede tomar otro partido  que el del consignado en la sentencia, tanto porque ésta ingresa al recurso escoltada por la presunción de acierto como porque la casación no es una instancia más del proceso donde los aspectos fácticos de la cuestión litigiosa puedan ser debatidos con la misma amplitud con que lo fueron ante el ad quem". (Sentencia de 4 de noviembre de 1993).

                       2. 1.) El criterio jurisprudencial que antecede sirve de fundamento para definir la improsperidad del aludido cargo, por cuanto de su simple lectura se establece que el censor no recorrió la totalidad del sendero legalmente señalado para estructurar cabalmente la referida acusación, comoquiera que aunque expresó que la violación de los preceptos legales allí invocados ocurrió como consecuencia del error de hecho cometido por el tribunal en la apreciación de la prueba y, luego determinó aquéllas sobre las cuales recayó el yerro denunciado, ninguna actividad desplegó para demostrarlo, es decir, para confrontar lo expuesto en el fallo con lo representado por cada una de las pruebas enjuiciadas, particularmente si se tiene en cuenta que la impugnación por yerro de facto, como tantas veces lo ha dicho la doctrina de esta Corporación, "...tiene que concretarse a establecer que el sentenciador ha supuesto una prueba que no obra en los autos o ha ignorado la presencia de la que sí está en ellos, hipótesis éstas que comprenden la desfiguración del medio probatorio, bien sea por adición de su contenido (suposición), o por cercenamiento del mismo (preterición); y que es preciso que la conclusión sobre la cuestión de hecho a que llegó el sentenciador por causa de dicho yerro en la apreciación probatoria sea contraevidente, esto es, contraria a la realidad fáctica establecida por la prueba". (G.J. No. CLI, pág: 210).

                       En efecto: obsérvese que en la primera parte del referido cargo, la censura, después de algunas consideraciones en torno a la manera como se constituye una junta general de comuneros y a los requisitos exigidos para su constitución, enfatizando especialmente en el quorum requerido para tal efecto, desemboca en la conclusión que más adelante se reproduce, pero sin realizar confrontación alguna entre el contenido de la prueba encausada y lo aseverado, con fundamento en ella, por el tribunal para patentizar el yerro fáctico denunciado. Afirmóse en el punto.

                       "Violó el tribunal en su sentencia el artículo 29 de la Constitución Nacional y los artículos 186, 188, 189, 190, 426 y 431 del Código de Comercio en relación con el artículo 17 de la ley 95 de 1890, por cuanto a la reunión de la junta general no fue citado el comunero Dimas Sampayo Noguera coartando su intervención, desconociendo sus derechos como comunero y el ejercicio de éstos. Son aplicables a este trámite o acto administrativo de la comunidad las disposiciones que regulan estos aspectos en relación con las sociedades y por virtud del artículo 822 del mismo Código de Comercio, numeral 2o. del artículo 10o. del Código Civil derogado por el artículo 45 de la ley 57 de 1887 y el 8o. de la ley 153 de 1887, por cuanto interpretó erróneamente y con error trascendente y ostensible, el Acta No. 1 de la junta general de comuneros de la comunidad Sampayo Noguera celebrada el 20 de marzo de 1982.

                       "Si el sentenciador hubiera apreciado esta prueba en toda su extensión habría decretado la ineficacia o nulidad absoluta del acto con las consecuencias propias de tal declaración. Procesalmente desconoció los artículos 174, 175 y 187".

                       Igual procedimiento adoptó el censor en la segunda parte de la misma impugnación, en la que como ya se vio, luego de referirse a la sucesión por causa de muerte como uno de los modos de adquirir el dominio y a la imposibilidad de que antes de la sentencia aprobatoria de la partición los herederos puedan adquirir los bienes sucesorales, omitiendo cotejo alguno entre lo exhibido por los elementos de juicio tildados de erróneamente apreciados y lo determinado en el punto por el ad quem, para demostrar el yerro cometido por éste, concluyó: "Incurrió el tribunal en su sentencia en errónea interpretación de la demanda y de su contestación, falta de apreciación de los hechos y de las pretensiones en conjunto con la errónea apreciación de los medios probatorios, lo cual lo condujo a aplicar indebidamente las normas sustantivas citadas pues creyó que con la sola delación de la herencia los herederos adquirían la propiedad de los bienes sucesorales pudiendo distribuírlos entre ellos, violando la totalidad de las disposiciones de orden público que señalan las reglas que deben seguirse para el trámite y liquidación de la sucesión y todos los aspectos que deben despejarse antes de llegar a establecer el patrimonio dejado por el causante y realizar las dos operaciones esenciales como son la liquidación y la distribución de los efectos partibles. Los principios que regulan el trámite de la sucesión son de observancia obligatoria. El inventario de los bienes y su avalúo son base obligatoria a que ha de ceñirse la partición.

                       "Esta violación se produjo por errónea interpretación del acta No. 1, de las copias de la apertura del proceso de sucesión de Aura Josefina Noguera y de la escritura No. 216 que protocolizó la doble sucesión de Dimas y Rafaela Sampayo Cisneros; por cuanto consideró válida la junta general de comuneros y el que los derechos herenciales tuvieron en ella una legal y equitativa distribución, cuando por las violaciones indicadas se hacía presente la nulidad absoluta de tales actos que así han debido ser declarados en la sentencia.

                       "Aplicó mal el tribunal los artículos 1012 y 1013 del Código Civil por cuanto confundió la apertura de la sucesión que lo es en el momento de la muerte de la persona y en su último domicilio y el llamamiento actual de la ley a aceptar o repudiar la herencia, con los efectos de la partición que reputa a cada comunero haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieran cabido y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión".

                       Otro tanto puede predicarse de las restantes partes de la impugnación, referidas al "poder votante" y al "nombramiento del administrador", pues en la tercera, tras repetir que la junta general celebrada para nombrar administrador no contó con el quorum previsto en el artículo 17 de la ley 95 de 1890, el recurrente dedujo, sin verificación alguna de la equivocación fáctica denunciada, que "se violaron los artículos 17 y 19 de la ley 95 por error de hecho ostensible en la apreciación del acta No. 1"; y, en la cuarta, con un argumento similar al anterior y otro referido al daño que le ocasionó el nombramiento de administrador de la comunidad en contravención a lo dispuesto por la Ley 95 de 1890, el impugnante simplemente afirma, de un lado, que "el Tribunal entendió mal las disposiciones citadas y así las aplicó, por cuanto valoró mal el acta No. 1, sin percatarse que no existía avenencia en cuanto al uso de las cosas comunes, o sea que la junta era la resultante de la falta de acuerdo entre los comuneros para que naciera el derecho de nombrar administrador. No hay prueba alguna de este necesario presupuesto para que de él se deriven sus consecuencias, como tampoco de la convocatoria que por tal hecho debía haber realizado para que las decisiones de la junta directiva tuvieran eficacia. Tampoco se percató, por ignorar la escritura 216 y las copias de la apertura del proceso de sucesión de Aura Josefina Noguera de la existencia de la comunidad universal a la cual no podía nombrársele administrador, con los derechos de la comunidad singular, violando así los artículos 16, 17 y 19 de la ley (sic) por indebida aplicación y dejando de aplicar el artículo 18 de la misma ley, con influencia en la resolución", y de otro, que "ignorar el contenido del acta y el móvil determinante de la reunión y por tanto la incidencia de los presupuestos para que la junta tuviera validez, auncuando el tribunal menciona el daño; y no concluír que éste produjo perjuicio al comunero Dimas Sampayo Noguera violó indirectamente los artículos 1502 (sic) que señala los requisitos para el nacimiento y eficacia de un acto o declaración de voluntad, 1518 (sic) que se refiere al objeto física y moralmente contrario a las buenas costumbres o al orden público; 1524 (sic) en sus incisos 1o y 2o que dice lo que se entiende por causa y por causa lícita; 1791 (sic) que sanciona con nulidad absoluta los actos producidos por objeto o causa ilícita, 1742 que impone su declaración oficiosa, y los artículos 2341, 2343, 2344 que deducen responsabilidad a quienes han ocasionado el daño".

                       2. 2.) Pero ni aún pasando por alto la subestimación de aludido requisito legal, puede la Corte encontrarle paso victorioso al cargo en estudio, pues lo cierto es que ninguna de las probanzas allí determinadas fueron ignoradas por el tribunal, como tampoco se les cercenó su contenido, ni se les adicionó con algo más de lo que ellas objetivamente demuestran, por cuanto, como lo pone de manifiesto el resumen de la sentencia impugnada, el ad quem las contempló en su presencia física y las apreció en la integridad que ellas ostentan, sin que se observe defecto o exceso alguno en su estimación probatoria.

                       Así, respecto del acta No. 1 de 20 de marzo de 1982, contentiva de la reunión de los comuneros demandados, realizada con el fin de nombrarle adminsitrador a la hacienda "Córdoba", el tribunal, luego de constatar su presencia en el expediente, y de exponer su criterio jurídico en torno a la manera de adquirir el dominio de las cosas por el modo de la sucesión por causa de muerte, teniendo en cuenta que la aludida comunidad tenía una doble fuente, cual era la propiedad y la herencia, determinó que la distribución de las acciones de la causante Ana Josefa Noguera entre los comuneros, consignada en la mencionada acta, así como el cómputo verificado con el fin de establecer el quorum requerido para que los demandados pudieran reunirse y nombrar válidamente administrador de la precitada comunidad, era correcto, pues en el punto afirmó: "Por lo tanto, no andan descaminados los asambleístas cuando las accciones que pertenecen al sucesorio reparten (sic) a prorrata entre los coherederos, procedimiento, que además de estar ajustado a derecho, consulta los más elementales principios de equidad. La lógica conclusión a que llega la Sala, es que en el acta número uno (1) de 20 de marzo de 1982, y la decisión allí tomada, contaron con la mayoría necesaria. Lo que quiere decir, que en este tópico, la Sala comparte la tesis del apelante".

                       Precisión del mismo estilo puede efectuarse respecto de la escritura No. 216 de 24 de septiembre de 1959 de la Notaría Unica de Río de Oro (Cesar) y de las copias trasladadas del proceso sucesorio de Aura Josefina Noguera de Sampayo, pues de su presencia física en el expediente el ad quem dedujo no solamente la existencia de dicha sucesión, sino también la calidad de comunera que, en relación con el predio "Córdoba", ostentaba la difunta, así como el número de las acciones que en aquella comunidad le correspondían, y la comunidad doble que sobre dicho predio existía.

                       2.3.) Así las cosas, para la Sala resulta pertinente observar que una confrontación entre las conclusiones extraídas por el sentenciador de segundo grado del examen de aquellas probanzas y las acusaciones que en el cargo se formulan al tribunal en la tarea ponderativa de las mismas, demuestra que el tribunal y el recurrente, de cara exactamente a la misma situación fáctica concluyen de manera diversa, desde luego que sus respectivos puntos de vista aparecen edificados sobre los mismos elementos objetivos que ofrece el proceso. En verdad, ambos ven justamente lo mismo; esto es, que Aura Josefina Noguera de Sampayo era comunera, con las partes en contienda, del predio rural "Córdoba" (escritura No. 216 de 24 de septiembre de 1959); que ésta falleció y su sucesión cursa en un Juzgado Civil del Circuito de Bucaramanga y que dicho proceso no ha concluído (copias del proceso sucesorio respectivo); y que los demandados se distribuyeron las acciones que correspondían a la extinta Aura Josefina Noguera de Sampayo (acta No. 1 de 20 de Marzo de 1982), para alcanzar, sumadas a las propias, el quorum necesario para que éstos pudieran reunirse y designar administrador de aquella heredad. Lo que ocurre es que cada uno de ellos tiene un análisis jurídico diferente, comoquiera que mientras el sentenciador afirma que el procedimiento adoptado por los comuneros para reunirse y designar administrador de la comunidad "...además de estar ajustado a derecho, consulta los más elementales principios de equidad...", el recurrente piensa lo contrario, por las razones de carácter legal expuestas en el cargo, discrepancia que, sin duda alguna, coloca la controversia en un plano netamente jurídico. Es decir, acordes están tribunal y recurrente en cuanto a la situación fáctica que refleja el expediente; disienten, en cambio, respecto del perfil jurídico que a esa situación debe atribuírse.

                       Así las cosas, el posible error que quisiera denunciarse en casación sería típicamente iuris in iudicando, que, como es bien sabido, constituye la violación directa de la ley sustancial, precisamente porque no halla nada que reprochar en lo que hace al aspecto fáctico, y en este orden de ideas, la polémica se contrae a un punto de mero derecho, cosa que intentó realizar el censor, como se deduce de algunos pasajes del cargo, desde luego con muy poca fortuna, comoquiera que aunque en ello se duele del tratamiento jurídico brindado por el ad quem a la situación de facto deducida del examen de aquellas pruebas, no resistió la tentación de radicar en el examen de éstas y no en aquel tratamiento, el desacierto que le atribuye al tribunal en la conclusión final del litigio, generadora de la infracción indirecta de los preceptos legales invocados en el cargo.

                       Y porque la violación directa de la ley difiere claramente de la que se produce por vía indirecta, es por lo que la censura en casación no puede plantearse indistintamente, sino que ha de ser precisa y certera, punto en el que tiénese dicho que "...la violación directa de la ley sustancial implica, pues, por contraposición a lo que a su vez constituye el fundamento esencial de la violación indirecta, que por el sentenciador no se haya incurrido en yerro alguno de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas; y que por consiguiente no exista reparo que oponer contra los resultados que en el campo de la cuestión fáctica hubiere encontrado el fallador, como consecuencia del examen de la prueba" y que, de contera, la actividad del recurrente difiere según la vía que corresponda, resaltándose por ejemplo, que en la directa debe el recurrente realizarla "...con absoluta prescindencia de cualquier consideración que implique discrepancia con el juicio que el sentenciador haya hecho en relación con las pruebas" (G.J. Tomo CXLVI, pág: 50). Por contrapartida, la actividad fundamental de la vía indirecta está caracterizada por la idea de que el sentenciador, según lo cree el recurrente, yerra justamente al analizar el material probatorio que le ofrece el proceso, lanzándolo a la postre a desatinar en la aplicación del derecho material.

                       En este caso, según las explicaciones precedentes, el cargo ha debido enfocarse por la vía directa. No por la indirecta, dado que ésta supone necesariamente una disputa en torno al campo fáctico y probativo del proceso, la que, como enantes se dijo, brilla por su ausencia. Repítese, una vez más: el desacuerdo no está en la mirada objetiva del proceso, sino en la mirada jurídica del mismo, pues en frente de unas mismas pruebas quiérense connotaciones jurídicas diferentes.

                       2.) Y en relación con el cargo tercero, en virtud del cual se le endilga al ad quem haber incurrido en yerro de iure en la ponderación de la prueba relacionada  con "...los documentos, certificado del Juzgado Primero Civil del Circuito de Bucaramanga sobre la existencia del proceso ejecutivo de la Caja de Crédito Agrario contra la sucesión de Aura Josefina Noguera de Sampayo; al decreto de embargo y secuestro de bienes, entre ellos los derechos y acciones de la causante en la hacienda 'Córdoba'" y con "...el testimonio de Arturo Navarro Bayona...", por cuanto la sentencia no le atribuyó  "...a esos documentos el mérito que le concede el artículo 683 del Código de Procedimiento Civil como secuestro judicial y la prueba suficiente de tal acto conforme al inciso final del artículo 2276 del Código Civil, y en cambio apreció y evaluó la prueba testimonial de Arturo Navarro Bayona dándole un valor que no tiene ni puede tener frente al secuestre legal, ni siendo aquélla

apta para establecer tales hechos...", resulta igualmente pertinente afirmar que tales acusaciones, como en el cargo primero, son totalmente infundadas, comoquiera que el fallador de segundo grado no desconoció que el bien sobre el que recae la comunidad no estuviese secuestrado en el proceso ejecutivo referido, negándole en el punto valor probatorio a la prueba documental trasladada del aludido proceso de ejecución, ni le otorgó mérito suasorio al testimonio de Arturo Navarro Bayona para desvirtuar la existencia de aquella traba ejecutiva, sino que únicamente tuvo en cuenta esta última probanza para deducir que a pesar de la existencia de aquella medida el secuestre nunca desempeñó sus funciones, razón por la cual los comuneros estaban habilitados para resolver sobre la administración de dicho bien.

                       En efecto: el tribunal, al abordar el tema relativo al embargo y secuestro del bien comunitario, como causal de nulidad del acta No. 1 de 20 de marzo de 1982 y del nombramiento del administrador, por encontrarse dicho bien fuera del comercio, dijo expresamente:

                       "4.7. Con respecto al planteamiento que hace el inferior en el sentido de que las acciones pertenecientes a la causa mortuoria de Aura Josefa de Sampayo, que estaban embargadas y secuestradas para aquella época, fueron indebidamente representadas en la asamblea de comuneros, teniendo en cuenta que los representantes no son los herederos, sino el secuestre; no comparte la Sala este argumento, el secuestre como figura jurídica tiene doble naturaleza: depositario (art. 2273 del C.C.) y mandato (art. 683 C.P.C.) 'si se trata de empresa o bienes productivos de renta'. En el caso sub-análisis el secuestre Jairo Lara sólo ejerció la función de depositario o custodio; el testimonio del señor Arturo Navarro Bayona (flio 1, cdno No. 3) pone de manifiesto con claridad que la administración de la hacienda estuvo en manos de una multiplicidad de personas, menos en la del secuestre; que los interesados con el fin de racionalizar la administración optaron por designar un administrador. Este testimonio es minucioso, claro y completo; asímismo, emana de una persona que por los vínculos familiares con los comuneros, está al corriente sobre el estado de sus negocios, por esta razón lo acoge el tribunal. De este testimonio surge sin menor asomo de dudas, que el secuestre Lara, es un depositario, más no un mandatorio (sic) administrador. Ante esta circunstancia, es obvio que los comuneros, en asamblea general, estaban facultados por la ley para designar un administrador, como en efecto lo hicieron sin el concurso del secuestre porque éste jamás ejerció funciones de mandatorio (sic).

                       "Por otra parte, el acta de secuestro (flios 24 a 29, cdno No. 2) pone de presente que lo secuestrado fue el inmueble, no las acciones; tampoco una explotación económica, que llevaría implícita la administración. Por lo demás en el supuesto caso de que el secuestre fuese realmente administrador, no podía intervenir en la celebración de un negocio jurídico que tendría como finalidad excluírlo de la administración agropecuaria. Tampoco podía aceptar una administración paralela a la suya. La realidad es que Lara nunca fue administrador de una explotación agropecuaria".

                       2.1 De manera que no incurrió el tribunal en el yerro de derecho que le enrostra el censor, por cuanto no le negó valor probatorio a la prueba documental trasladada del proceso ejecutivo referenciado para acreditar el secuestro del bien comunitario, como tampoco le atribuyó mérito demostrativo a la declaración de Arturo Navarro Bayona, para desvirtuar lo acreditado con aquélla, comoquiera que simplemente se valió de ésta para determinar que el secuestre, nunca ejerció funciones de tal y que si lo hizo, se ubicó en una posición que le permitía a los comuneros responder por la administración del bien común, aspecto para el cual la aludida declaración no tiene cortapisa probatoria alguna, ni el régimen probatorio exige una en particular, distinta de la testimonial, por cuanto no hay precepto de linaje probatorio que así lo determine, máxime si se tiene en cuenta que en punto a valoración de pruebas rige desde el año 1971 el sistema de la persuasión racional de la prueba, conforme al cual corresponde al fallador ponderar razonadamente su mérito de acuerdo con las reglas de la sana crítica, obviamente sin desconocer la necesidad de observar determinados preceptos que regulan la ritualidad o la eficacia de la prueba, o su evaluación.

                       3. Pero independiente de que el tribunal hubiese incurrido en los yerros probatorios reseñados por la censura y de que las apreciaciones de carácter legal que éste hubiese expuesto para denegar las pretensiones del demandante, sean desacertadas, lo cierto es que la sentencia impugnada no puede casarse, comoquiera que ni la reunión de los comuneros para constituír la junta general, ni la designación por éstos del administrador, sin la concurrencia del quorum legalmente requerido para cada una de esas actividades, la erige la ley sustancial en defecto capaz de invalidar la reunión o la designación del administrador, como tozudamente lo ha venido sosteniendo desde la iniciación de este dilatado proceso el recurrente, por cuanto el comunero molesto con la indivisión goza constantemente del derecho a no permanecer en ella, salvo estipulación en contrario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1374 del Código Civil, y para ello dispone continuamente de la actio communi dividundo, consagrada en el artículo 467 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de la cual "todo comunero puede pedir la división material de la cosa común, o su venta para que se distribuya el producto".

                       Pero, si la incomodidad del comunero radica en uso de la cosa común, y no desea llegar a la drástica decisión de solicitar la extinción de la comunidad, la ley 95 de 1890 le ofrece varias posibilidades para eliminar

la perturbación, como pasa a verse:

                       a) De conformidad con el artículo 16 de la precitada ley, si los comuneros no se avinieren en cuanto al uso de las cosas comunes, "...nombrarán un administrador que lo arregle, sin perjuicio del derecho de los comuneros a reclamar ante el juez contra las resoluciones del administrador, si no fueren legales,"  administrador que, según el artículo 17 ibídem "...será nombrado por los comuneros en junta general, por mayoría absoluta de votos...", entendiendo que habrá junta general "...cuando concurra un número que represente más de la mitad de todos los derechos".

                       b) Al tenor del artículo 18 ejusdem, si la comunidad no hace el nombramiento en los términos del artículo precedente "...cualquiera de los comuneros podrá ocurrir al juez para que los convoque a lugar y en día y hora determinados, a fin de que bajo la presencia del mismo juez hagan el nombramiento, que podrá hacerse en este caso por cualquier número de comuneros que concurra, y en su defecto por el mismo juez", nombramiento que al decir del artículo 20 ibídem "...subsiste mientras no se haga otro con arreglo a los artículos anteriores; y podrá hacerse cuando después de un año se acuerde por una quinta parte de los votos de los comuneros".

                       4.1)  Y el Código de Procedimiento Civil, vigente desde 1971, sin proscribir la designación extrajudicial del administrador por los comuneros, siguiendo los derroteros de la Ley 95 de 1890, pero tecnificando el sistema previsto para la designación judicial de administrador para la comunidad, también contempla en el punto varias posibilidades para solucionar la desavenencia de los comuneros en torno al uso de las cosas comunes, así:

                       a) Una, que consiste en la designación del administrador dentro del proceso divisorio, para cuando, según el artículo 484, "...no haya administrador de la comunidad, y solo alguno de los comuneros exploten el inmueble común en virtud de contratos de tenencia, cualquiera de los comuneros podrá pedir en el proceso divisorio que se haga el nombramiento respectivo"; y,

                       b) Otra, por fuera del proceso divisorio, para cuando, al tenor del artículo 486 ibídem, "...los comuneros no se avinieran en el manejo del bien común...", para lo cual se seguirán los pasos señalados en los numerales 1 a 6 del precitado artículo 486.

                       De manera que, sea que los comuneros no se avinieren en el manejo de la cosa común o el nombramiento del administrador para tal efecto no se realizare en los términos del artículo 17 de la Ley 95 de 1890, el comunero inconforme con el manejo de la cosa común o con el nombramiento del administrador tiene a su disposición, permanentemente, salvo acuerdo en contrario, la acción divisoria, para pedir la partición material o ad valorem del bien común, o la acción respectiva para solicitar la designación judicial del administrador por fuera del proceso divisorio; y, justamente por ello, no dispone, bajo ningún respecto, de acción judicial alguna tendiente a invalidar la junta general de comuneros o a anular la designación que por ellos se haga de administrador del bien común, cuando aquélla o ésta no haya contado con el quorum requerido para constituírla o para efectuar el nombramiento, como ha sucedido en el presente caso.

                       Y tampoco hay lugar a acceder a las pretensiones del recurrente bajo la consideración de que por encontrarse el bien común embargado, la designación de administrador deviene nula por objeto ilícito, al tenor del numeral tercero del artículo 1521 del Código Civil, pues, como desde antiguo lo tiene averiguado la jurisprudencia de esta Corporación, "los preceptos de los arts. 1521 del C.C. y 43 de la ley 57 de 1.887 se refieren, como es obvio, a enajenaciones propiamente tales, esto es, a contratos o actos entre vivos que causen mutación o traslación de la propiedad de bienes raíces, como donación, venta, permuta, transacción, en que los efectos se determinan por la voluntad jurídica..." (LXV, 689), o sea, que "No existe la menor duda de que el sentido y alcance del art. 1521 del C.C. son los de prohibir todo acto por el cual se disponga del bien embargado para hacerlo salir del patrimonio de la persona que figura como dueña..." (LXXII, 11), situación que, como es apenas obvio, no se presenta con la designación de administrador para la comunidad, comoquiera que tal acto solamente representa el ejercicio de una facultad administrativa de los comuneros enderezada a procurar el adecuado manejo y debida conservación del bien común.

                       De consiguiente, las razones precedentemente expuestas, son suficientes, separadamente o en conjunto, para determinar la frustración de los referidos cargos.

       Cargo segundo

                       En éste, inicialmente, tíldase la sentencia impugnada de ser directamente violatoria de los artículos 1523  y 1742 del Código Civil, este último subrogado por el 2o. de la Ley 50 de 1936; y, luego como infractora de la Ley 95 de 1890 y de los artículos 486 y 595 del Código de Procedimiento Civil, acusación que desenvuelve en la siguiente forma:

                       En la presentación de la primera parte, el recurrente expresa que el artículo 24 de la Ley 95 de 1890 "...impone la obligación al administrador de prestar caución hipotecaria para asegurar el manejo de fondos o rentas de la comunidad", y el artículo 25 advierte que "ningún administrador podrá entrar en el manejo de las rentas de comuneros sin haberlo previamente asegurado", seguridades que deben ser ofrecidas al juez del circuito "para cerciorarse de que aquéllas sean bastantes 'ordenando' que se otorgue la correspondiente escritura" luego que las declare suficientes bajo su responsabilidad, "quien sustanciará de oficio para ello".

                       A renglón seguido el impugnante precisa que "las normas en parte transcritas, contienen disposiciones de orden público y en consecuencia de obligatoria observancia que no pueden ser derogadas por voluntad particular, para que pueda nacer válidamente a la vida jurídica el acto de nombramiento de administrador, requisitos que si no se observan, o no permiten su nacimiento válido o éste está llamado a desaparecer (sic). La razón de que estas normas sean de obligatoria observancia se centra en la protección de los intereses de los comuneros, de la comunidad y del mismo Estado en la conservación y producción de los bienes. Al mismo tiempo son sustanciales al acto y a su prueba por consagrar derechos y señalar procedimientos. No hay duda del carácter imperativo de la norma:'Ningún administrador podrá entrar en el manejo de las rentas de comuneros sin haberlas previamente asegurado', como tampoco hay duda de que los comuneros reunidos en junta carecen de facultad para eximir al administrador de asegurar el manejo de fondos o rentas, máxime cuando en el acta No. 1 se le autoriza para el manejo de tales rentas y fondos".

                       Afirma, entonces, la censura, que "...este aspecto lo vio el tribunal pero al considerar que al no estar comprendido en la pretensión no podía tomarlo en consideración pues decidiría extra petita", determinación con la cual "incurrió el tribunal en error de juzgamiento por falta de aplicación del artículo 1523 del Código Civil por cuanto la junta lo exoneró de prestar caución y del artículo 1742 del Código Civil subrogado por el 2o. de la Ley 50 de 1.936 que impone obligación oficiosa al funcionario de declarar la nulidad absoluta 'aún sin petición de parte' cuando aparezca de manifiesto en el acto contrato. Era obligación oficiosa del juzgador pronunciarse respecto de esta nulidad por violación de norma imperativa, con todas las consecuencias que ella acarrea".

                       Y, en la segunda parte del cargo, el impugnante, después de reproducir parcialmente el contenido del artículo 486 del  Código de Procedimiento Civil, y la totalidad del 595 ibídem, expresa lo siguiente:

                       "En tratándose de la misma cosa, una cualesquiera de estas medidas es procedente pues garantiza su manejo ante el desacuerdo de los comuneros y produce los efectos buscados para la administración de las comunidades existentes sobre el bien. Tampoco se ve obstáculo para que puedan tomarse ambas y repartir la administración entre el administrador y el secuestre también administrador, ciñéndose a las reglas en tales casos".

                       "Evidentemente, en aplicación de los artículos: 10o. del Código Civil sustituído por el 45 de la Ley 57 de 1.887 'la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la regla que tenga el carácter general'; 1o, 2o, y 3o. de la Ley 153 de 1887 que contienen 'las reglas' cuando quiera que puede existir incongruencia en las leyes, u ocurra oposición entre ley anterior y ley posterior, o trata de establecerse el tránsito legal de derecho antiguo a derecho nuevo, las autoridades de la República y especialmente las judiciales observaron (sic) las reglas contenidas en los artículos siguientes'; y a los artículos 71 y 72 del Código Civil ya que las regulaciones procesales comprenden la totalidad de la materia que antes y en el mismo sentido reglaba la ley 95, primando por ser norma de procedimiento y en consecuencia de orden público, la regulación contenida en el Código de Procedimiento Civil.

                       "Esta derogación es tácita por cuanto si hay acuerdo entre los comuneros de derechos singulares y universales en cuanto al manejo de las cosas  comunes, o la designación de administrador; no operaría ninguna de estas reglamentaciones por sustracción de materia; pero no habiéndolo 'cualesquiera de los comuneros podrá formular al juez la designación de administrador' (art: 486-1) o solicitar el secuestro definitivo de los bienes (art. 595-2)".

                       Asevera, entonces, el censor que "el juzgador violó por inaplicación los artículos 486 y 595 del Código de Procedimiento Civil y por indebida aplicación los artículos 16, 17, 19, 21, 24 y 25 de la ley 95 de 1.890, ya que ha debido declarar en su sentencia  la nulidad del acto por haberse acogido intencionalmente los comuneros a disposiciones derogadas que no regulan hoy la solución de las diferencias o problemas que surjan de la comunidad singular o universal".

       Consideraciones

                       1. Como es de fácil comprobación, el cargo en estudio, al menos en su primera parte, arranca de un presupuesto equivocado cuando asegura que el tribunal afirmó que la exoneración, por parte de los comuneros demandados, de la obligación que tenía el administrador designado de asegurar su administración, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 95 de 1890, constituía una nulidad absoluta, cuando en realidad solamente aseveró que se trataba de una "ilegalidad", enunciada como un hecho sustentatorio de la demanda, pero no como una pretensión de la misma, razón por la cual no le era dable pronunciamiento alguno al respecto.

                       En efecto: díjose por el Tribunal en el punto lo siguiente:

                       "No cabe duda alguna sobre la ilegalidad del acto jurídico que libera al administrador de tan importante obligación, máxime que la decisión no provino de todos los comuneros. Aún más, la redacción misma de la norma pone de manifiesto lo imperativo del precepto.

                       "Empero, con miras en las pretensiones deprecadas, surge de manifiesto que esa determinación de la asamblea de comuneros no fue demandada; se expuso sí, esa circunstancia como un hecho sustentatorio de la demanda (hecho 13o.), pero no se solicitó en las pretensiones un pronunciamiento al respecto; por esa razón no le es dable a la Sala tomar una decisión sobre este tópico, porque sería una resolución extrapetita, a todas luces ilegal".

                       2. Desde luego que, para que el reparo jurídico expuesto en el cargo admitiera estudio de fondo, habida cuenta de la vía escogida por el recurrente para estructurarlo, era indispensable que el tribunal hubiese dibujado en la sentencia los rasgos definidores de la nulidad descubierta y sentados los presupuestos requeridos legalmente para declararla oficiosamente, pues, de conformidad con la tradicional doctrina de esta Corporación "...el poder excepcional que al fallador le concede la ley para declarar de oficio la nulidad absoluta, no es irrestricto, panorámico o ilimitado, sino que, por el contrario se encuentra condicionado a la concurrencia de las tres circunstancias siguientes: 1a. Que la nulidad aparezca de manifiesto en el acto o contrato. 2a. Que el acto o contrato haya sido invocado en el litigio como fuente de derecho y obligaciones para las partes, y 3a. Que al litigio concurran, en calidad de partes, las personas que intervinieron en la celebración de aquél o sus causahabientes, en guarda del postulado de que la nulidad de una convención, en su totalidad, no puede declararse, sino con la audiencia de todos los que la celebraron..." (CLXV, págs: 54 a 57), requisitos todos que brillan por su ausencia en el fallo impugnado, comenzando por el primero, por cuanto se repite, el ad quem no dejó establecida allí la existencia de nulidad alguna, ni mucho menos con las características de absoluta, sino el de una "ilegalidad", expresión con la que, si bien, suele designarse todo hecho o acto contrario a ley, no siempre identifica la presencia de una nulidad, por cuanto, aunque de manera general, los actos ilegales están viciados de nulidad, la ley puede proporcionar soluciones distintas, como se desprende del contenido del inciso segundo del artículo 6 del Código Civil, en virtud del cual "En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición  de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa...".

                       3. Y para despachar la segunda parte, la Sala estima suficiente tener en cuenta lo expuesto en los cargos primero y tercero, por cuanto allí se determinaron las normas vigentes para la designación de administrador de la comunidad y se relacionaron las diferentes posibilidades puestas a disposición de los comuneros para arreglar el manejo de la cosa común, para lo cual se expresó que pueden recurrir a la vía extrajudicial que contempla la Ley 95 de 1890, o a la judicial, que bien puede ser dentro del proceso divisorio o fuera de él, de conformidad con la regulación prevista en el Libro Tercero, Título XXXVI, Capítulo 3o, artículos 484 a 487, del Código de Procedimiento Civil.

                       Por tanto, este cargo tampoco prospera.

       IV. Decisión

                       En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil y Agraria, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,  N O   C A S A  la sentencia de 19 de noviembre de 1992, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar (Cesar) en este proceso ordinario de Dimas Sampayo Noguera contra Tomás José, Tulio Elías, Augusto Eliseo, Alba Josefina y Anny Patricia Sampayo Noguera.

                       Sin costas en el recurso extraordinario, en virtud del amparo de pobreza otorgado al recurrente.

                       Cópiese, notifíquese y oportunamente devuélvase al tribunal de origen.

       JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES

       NICOLAS BECHARA SIMANCAS

       CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS

       PERDO LAFONT PIANETTA

       JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ

       RAFAEL ROMERO SIERRA