CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
Magistrado Ponente:
WILLIAM NAMÉN VARGAS
Bogotá, D. C., veintisiete (27) agosto de dos mil ocho (2008)
(Aprobada por Acta No. 15 de 3 de marzo de dos mil ocho 2008)
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 5 de abril de 2006, por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario de DISTRIBUIDORA NISSAN S.A. frente a la ASEGURADORA GRANCOLOMBIANA S.A.
1. En la demanda presentada el 23 de julio de 1997 y asignada por reparto al conocimiento del Juzgado Veintidós Civil del Circuito de esta ciudad, radicación número 14171, se pidió declarar: el incumplimiento por la aseguradora demandada del contrato de seguro plasmado en la póliza de equipos y maquinaria número 50000330, al no indemnizar el siniestro acaecido en agosto de 1996, consistente en el “(…) daño (hurto) que ocasionó la pérdida total del equipo retroexcavadora marca John Deere, Tipo 690 ELC, serie 540727, motor 408540 (…)”, amparada y asegurada bajo el ítem 14; la obligación de indemnizar los daños, la formalización de la reclamación antes del 27 de diciembre de 1996, la mora prestacional y la condena a pagar la suma de $192.629.700,00 o, en su defecto, la probada en proceso, con intereses moratorios a la tasa máxima vigente desde entonces hasta la solución, intereses sobre intereses debidos con más de un año de anterioridad a la fecha de presentación del libelo e imposición de costas procesales.
2. Las pretensiones, en síntesis, se sustentaron, así:
a) La póliza expedida el 7 de septiembre de 1994, prorrogada y vigente para la época del siniestro, entre otros bienes y equipos, amparaba la retroexcavadora contra daños materiales ocurridos en el sitio de los trabajos “siempre que fueran en forma accidental”, incluyendo el básico, asonada, motín o conmoción civil o popular y huelga, hurto y hurto calificado, actos malintencionados de terceros - AMIT– con un valor de $214.033.000,00.
b) El bien asegurado se entregó en arriendo a los señores Óscar Blandón y Eucaris Correa para su operación en el municipio de Anory, siendo trasladado a la vereda de San Luis (Nariño), con pleno conocimiento de la demandada.
c) La ausencia de noticias del equipo y sus arrendatarios en agosto de 1996, se informó a la Fiscalía General de la Nación, Dirección Seccional de Medellín, Unidad Local de Reacción Inmediata.
d) Notificado el siniestro, la aseguradora mediante comunicación 101-6022 de 27 de diciembre de 1996, dio por presentada la reclamación formal y la objetó atribuyendo temerariamente sin prueba alguna su pérdida a abuso de confianza de los arrendatarios, incumpliendo así el artículo 1077 del Código de Comercio.
e) Conocedora la actora del hurto de la retroexcavadora por movimientos subversivos, encomendó su ubicación a Carlos Eduardo Bautista Rodríguez, encontrándola en el sitio denominado Punta Barco, Valle del Patía, Nariño, en manos de grupos armados, por lo cual, anexando su declaración juramentada y fotos del equipo “donde se aprecia su custodia por elementos extraños”, solicitó a la aseguradora reconsiderar su posición, quien con oficio 101-1268 de 9 de abril de 1997, confirmó su negativa al pago de la indemnización (fls. 73 a 78, cdno. 1).
3. La demandada se opuso a las pretensiones e interpuso las excepciones nominadas inexistencia de la obligación por incumplimiento de la obligación legal consagrada en el artículo 1077 del Código de Comercio, ya por inexistencia de siniestro, ora por no constituir riesgo el evento reclamado y límite de responsabilidad (fls. 112 a 120, cdno.1).
4. Al anterior asunto, se acumularon los siguientes procesos:
4.1. Ordinario radicado al número 14308 ante el Juzgado Veintidós Civil del Circuito de Bogotá (cdno. 2), pretendiéndose en la demanda presentada el 1º de septiembre de 1997, declarar el incumplimiento por la demandada del contrato de seguro contenido en la póliza de equipos y maquinaria número 50000330 al no indemnizar el siniestro ocurrido entre febrero y marzo de 1996 consistente en “(…) daño (hurto, saqueo e incineración) que ocasionó la pérdida total del equipo retroexcavadora marca John Deere, Tipo DW 690 ELC, serie 535311, motor 358784 (…)”, amparada y asegurada bajo el ítem 24; la obligación de la aseguradora de indemnizar los daños, la formalización de la reclamación con anterioridad al 10 de marzo de 1997, la mora en el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato y la condena a pagar la suma de $99.000.000,00 o la probada en el proceso, con intereses moratorios a la tasa máxima vigente desde el 10 de abril de 1997 hasta la solución, intereses sobre intereses debidos con más de un año de anterioridad a la fecha de presentación del libelo e imposición de costas procesales.
La causa petendi (fls. 79 a 83, cdno. 2), se hizo consistir, en resumen, así:
a) En la existencia del contrato de seguro, su prórroga y vigencia para la época del siniestro, amparando la mencionada retroexcavadora por los riesgos indicados y por una suma asegurada de $110.000.000,00.
b) Su entrega en arrendamiento a Carlos Mario y Hernán Darío Pareja Acevedo para operarla en la vereda de Ánimas, municipio de Tadó y su traslado con conocimiento de la aseguradora por los arrendatarios a la mina la Trinidad en jurisdicción del municipio de Buenaventura.
c) Por la ausencia de noticias del equipo y arrendatarios en marzo de 1996, dispuso su localización, constatando su traslado al municipio de Andagoya y ubicándola en cercanías de Condoto, saqueada e incinerada, gestiones en las cuales participaron Laureano Escobar Vélez y Jorge González Hincapié.
d) La notificación por la actora del siniestro a la aseguradora según comunicación 0557 de octubre 28 de 1996, la designación dilatoria de ajustadores a quienes el 27 de noviembre y el 3 de diciembre de 1996, entregó la documentación solicitada y, ante exigencia, el 7 de febrero de 1997, de otra irrelevante, formalizó el 10 de marzo de 1997 la reclamación ante la demandada anexando copia de la denuncia penal de los hechos, siendo objetada por ésta con comunicación 110.542 de 9 de abril de 1997.
La demandada interpuso las excepciones de inexistencia de la obligación por incumplimiento de la obligación legal prevista en el artículo 1077 del Código de Comercio, límite de responsabilidad y la innominada (fls. 109 a 115, cdno. 2).
4.2. Ordinario radicado al número 22489 ante el Juzgado Veintiuno Civil del Circuito de Bogotá (cdno. 3), solicitando la demanda presentada el 23 de julio de 1997, declarar: el incumplimiento de la demandada al contrato de seguro contenido en la póliza de equipos y maquinaria número 50000330, por no indemnizar el siniestro ocurrido en febrero de 1996, esto es, los “(…) daños (incineración y saqueo) que ocasionaron la pérdida total del equipo retroexcavadora marca John Deere, Tipo JD-690 ELC, serie 540253, motor 405170 (…)” amparada y asegurada bajo el ítem 43; la obligación de la demandada de indemnizar los daños, la formalización de la reclamación con anterioridad al 25 de febrero de 1997, la mora en el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato y la condena a pagar la suma de $118.800.000,00 o la probada en el proceso, con intereses moratorios a la tasa máxima vigente desde el 26 de marzo de 1997 hasta la solución, intereses sobre intereses debidos con más de un año de anterioridad a la fecha de presentación del libelo e imposición de costas procesales.
El petitum se sustentó en síntesis, en los siguientes hechos (fls. 82 a 86, cdno. 3):
a) La celebración, prórroga y vigencia del contrato de seguro precitado para el día del siniestro, con la cobertura expresada respecto de la retroexcavadora por una suma asegurada de $132.000.000,00.
b) Su entrega a título de arrendamiento a Francisco Javier Posada, Sergio Morales García y Jorge Albeiro García para operarla en el municipio de Amalfi, mina la Cuelga y su traslado con conocimiento de la aseguradora por los arrendatarios a la mina la Viborita, vereda la Viborita en jurisdicción del municipio de Amalfi.
c) El conocimiento por la actora a finales de febrero de 1996 de un posible atentado al equipo, desplazando a la zona al señor Abraham Acosta Herrera, quien lo encontró en la mina del Soga, corregimiento de Cañaveral totalmente incinerado, tomó fotos remitidas a la aseguradora y denunció los hechos ante la Inspección 14 A Municipal de Policía de Medellín.
d) El aviso de siniestro a la demandada por conducto del intermediario en la colocación del seguro con remisión de la denuncia y 22 fotografías; la dilatoria designación de ajustadores a quienes el 27 de noviembre de 1996, entregó la documentación solicitada y, ante exigencia, el 3 de febrero de 1997, de otra irrelevante, se formalizó el 25 de febrero de 1997, la reclamación ante la demandada siendo objetada por ésta con comunicación de 17 de marzo de 1997.
Al contestar la parte demandada propuso las denominadas excepciones perentorias de inexistencia de la obligación por incumplimiento de la obligación legal prevista en el artículo 1077 del Código de Comercio, ausencia de cobertura según lo estipulado en la condición séptima del contrato, terminación de éste por falta de notificación oportuna de la variación local del bien asegurado, límite de responsabilidad y la innominada (fls. 107 a 113, cdno. 3).
4.3. Ordinario asignado al conocimiento del Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá (cdno. 4), incoándose en la demanda presentada el 15 de diciembre de 1997 las pretensiones declarativas del incumplimiento por la aseguradora del contrato de seguro celebrado según la póliza de equipos y maquinaria número 50000330, por no indemnizar el siniestro ocurrido en febrero de 1996, o sea, los “(…) daños (hurto) que ocasionaron la pérdida total de los equipos retroexcavadoras marca JOHN DEER JD690 series 538148 – 539163 (…)” y números de motor TO6068T-381325 y TO6068T-394521 respectivamente, amparados y asegurados bajo ítems 39 y 58; la obligación de indemnizar los daños, la formalización de la reclamación el 8 de agosto de 1997, la mora en el cumplimiento de las obligaciones contractuales y la condena a pagar la suma de $145.902.600,00 o la probada en el proceso, con intereses moratorios a la tasa máxima vigente desde el 9 de agosto de 1997 hasta la solución, intereses sobre intereses debidos con más de un año de anterioridad a la fecha de presentación del libelo e imposición de costas procesales.
Las pretensiones incoadas en el libelo se sustentaron en los hechos siguientes compendiados (fls. 71 a 75, cdno. 4):
a) La celebración, prórroga y vigencia del contrato de seguro contenido en la póliza de equipo y maquinaria 50000330 para el día del siniestro, con idéntica cobertura a la tantas veces expresada, amparando las retroexcavadoras mencionadas por unas sumas aseguradas de $80.000.000,00 la primera y $82.114.000,00, la segunda;
b) Su entrega en arrendamiento a Alcides Rafael y Carlos Manuel Alfaro Fonseca para operarlas en la zona minera de San Martín de Loba, Bolívar y su traslado con conocimiento de la aseguradora por los arrendatarios a jurisdicción del municipio de Yondó.
c) La ausencia de noticias de los arrendatarios y equipos en febrero de 1996 según información de Laureano Escobar, puesta en conocimiento de la aseguradora y el 9 de abril de 1996 de la Fiscalía General de la Nación, Dirección Seccional de Medellín, Unidad Local de Reacción Inmediata.
d) El aviso de siniestro a la demandada por conducto del intermediario en la colocación del seguro con remisión de la denuncia e informe de los hechos por Laureano Escobar Vélez y Jaime Rodríguez, la dilatoria designación de ajustadores, a los cuales el 18 de abril de 1997, remitió la documentación solicitada y, por exigir, el 5 de septiembre de 1997, otra irrelevante, formalizó el 8 de agosto de 1997, la reclamación ante la demandada, quien insistió en su ausencia requiriendo otros documentos suministrados el 30 de septiembre de 1997 reiterando el reclamo por la suma de $145.902.600,00 a pesar de lo cual la aseguradora con el propósito de buscar una prescripción, persistió en su omisión.
En la réplica del libelo, se interpusieron las excepciones de mérito denominadas inexistencia de la obligación por incumplimiento de la obligación legal prevista en el artículo 1077 del Código de Comercio o por violación de obligaciones contractuales, exceptio non adimpleti contractus y ausencia de obligación de indemnizar conforme a lo pedido (fls. 99 a 108, cdno. 4).
5. Agotado el trámite de rigor, el a quo, en su sentencia de 23 de marzo de 2004, declaró “probada la excepción de inexistencia de la obligación de pagar el seguro en relación con las demandas tratadas en esta providencia”, desestimó las pretensiones y condenó en costas a la demandante, decisión confirmada por el ad quem en la suya de 5 de abril de 2006.
1. Previa referencia a los antecedentes, trámite, petitum y causa petendi de cada una de las demandas, su contestación, excepciones perentorias y presupuestos procesales, sintetizó el fundamento de la apelación, conforme al cual, para la determinación del suceso ocurrido deben tenerse en cuenta no solo los amparos concretos indicados en la póliza sino el literal h) de la condición primera del contrato interpretada como una extensión a los riesgos expresamente trasladados a la aseguradora.
Precisó que los seguros cobrados en tres de las demandas falladas por el a quo, remitieron al riesgo de hurto según el punto primero de las pretensiones (fl. 71. cdno 1; fl. 76. cdno. 2 y fl. 70 cdno. 4) y sólo una a “(…) incineración y saqueo”, causantes de la pérdida total de los bienes asegurados (fl. 80. cdno. 3), aspectos fácticos cuya coincidencia con el amparo contratado y probanza han de corresponder con los riesgos asumidos por la aseguradora en el contrato.
2. Contrario sensu al reproche del recurrente respecto de la exigencia de una prueba especial diferente del evento mismo del siniestro sin extenderse a la causa de la pérdida, precisó que el juzgador de primer grado con sujeción a los artículos 1072 y 1077 del Código de Comercio, requirió únicamente “la ocurrencia del siniestro”, o sea, la “realización del riesgo asegurado (…)” con relación al hurto calificado o no, la incineración y saqueo.
3. En punto del hurto concluyó falta absoluta de su establecimiento, sin exigencia por el a quo de una prueba diversa a su “simple ocurrencia”.
Asimismo, consideró que los antecedentes fácticos de la demanda se limitaron a enunciar el traslado de la maquinaria por sus arrendatarios, la interrupción de las comunicaciones y contacto con éstos, el conocimiento de su aparición, saqueo e incineración sin mención alguna de actos constitutivos de ese punible, por manera, “que si esto no se mencionó allí, mal podría esperarse la prueba de haber ello ocurrido y menos que se hubiera exigido antecedente alguno de sus causas”, y por ello, en el proceso no “fue reportada la prueba de la ‘ocurrencia del siniestro’ (art. 1077), o, lo que es lo mismo, ‘la realización del riesgo asegurado’ (art. 1072)”, ni el recurso, desvirtuó con ningún argumento la razón del juez “para negar las pretensiones de la demanda señalando el lugar donde dentro del expediente se encuentra la prueba del hurto alegado como la realización del riesgo amparado en el contrato de seguro”.
4. Reiteró la improcedencia del reclamo por los daños de saqueo e incineración al no estar contratados, máxime “si no se probó el hurto” o invocó alguno de los restantes eventos genéricos de asonada, motín, conmoción civil o popular, huelga y actos malintencionados de terceros, ni se planteó controversia sobre lo previsto en el literal h) de la condición primera del seguro y el apelante admitió en su recurso que las pruebas referenciadas “no establecen el hurto de la maquinaria”, “sino que apuntan a demostrar que efectivamente el equipo se perdió” al no encontrar otro medio probatorio de su ocurrencia.
En suma, concluyó el ad quem, ausente la prueba del amparo de hurto contratado constitutivo del siniestro denunciado y de la indemnización reclamada.
Por la causal primera de casación consagrada en el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, se formulan ocho cargos, dos por cada proceso acumulado, de los cuales se analizarán y decidirán conjuntamente los primeros, al compartir consideraciones comunes y por cuya prosperidad, no se abordarán los restantes.
CARGO PRIMERO
PRIMER PROCESO ACUMULADO
A propósito del proceso iniciado con el libelo presentado el 23 de julio de 1997 asignado al Juzgado Veintidós Civil del Circuito de Bogotá, radicación número 14171 (cdno. 1), acusa la sentencia de violar indirectamente, por falta de aplicación, los artículos 1036, 1045, 1047, 1048, 1049, 1053, 1072, 1077 y 1080 del Código de Comercio y 304 del Código de Procedimiento Civil, como consecuencia de errores de hecho:
1. En la interpretación de la demanda, al concluir ausencia de mención del riesgo de hurto en sus pretensiones y hechos, por cuanto, la pretensión indemnizatoria se origina y apoya en esta cobertura, mencionándose expresamente en los numerales 5, 6 y 10 la desaparición de la retroexcavadora John Deere, tipo 690 ELC, serie 540727, motor 408540, la presentación de la denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación, la información recibida al respecto y la constatación por Carlos Gustavo Bautista Rodríguez de encontrarse en poder de movimientos subversivos, preterición denotativa del error.
2. En la interpretación del contrato de seguro por considerar ajenos al amparo de hurto los riesgos de daños por incineración y saqueo, a contrariedad del literal e) del pacto que consagra el hurto, el hurto calificado y los daños causados por su virtud o tentativa.
3. Al pretermitir en forma “absoluta y total” los siguientes medios probatorios, por no analizarlos ni considerarlos:
a) Acta de declaración extrajuicio visible a folio 3 del cuaderno 1, en la cual, el testigo Carlos Gustavo Bautista Rodríguez, hace constar la ubicación del equipo asegurado en manos de la subversión, las fotografías soporte (fls. 106 a 110, cdno. 1) y su testimonio ratificando el anterior (fls. 178 a 181, cdno. 1), ni siquiera mencionadas en la sentencia.
b) Certificación de la Unidad de Reacción Inmediata de la Dirección Seccional Medellín-Fiscalía General de la Nación (fl. 11. cdno. ppal.), demostrativa de la denuncia penal formulada por el hurto del bien asegurado, documento aportado en fotocopia con la demanda y exhibido por la demandada en diligencia practicada el 6 de junio de 2001 (fls. 384 a 386) y no visto por el sentenciador.
c) Oficio número 208 de 11 de febrero de 1997 (fl. 376, cdno. 1) aportado por la demandada en la diligencia de exhibición, probando la investigación adelantada por la Fiscalía 46 Seccional de Barbacoas (Nariño) por el delito de hurto, ilícito fundante del siniestro reclamado según reconoce la sentencia impugnada, por lo cual, no es cierta su ausencia de prueba.
d) Concepto de los ajustadores designados por la demandada, recomendando transigir con la demandante por cuanto las pruebas se orientan a probar la ocurrencia del hurto y siniestro (folio 381, cdno. 1).
4. Los anteriores yerros fácticos, manifiestos y relevantes con la preterición de las mencionadas pruebas, sin análisis y valoración ninguna, condujeron a la inaplicación de la preceptiva enunciada, en especial los artículos 1077 y 1080 del Código de Comercio, así como el artículo 304 del C.P.C., por demostrativas de la ocurrencia del siniestro y de la observancia de las cargas procesales, a pesar de lo cual, con su omisión, el ad quem, concluyó erróneamente la ausencia de probanza, denegando las pretensiones y dejando de aplicar las normas citadas, cuando de no incurrir en ellos las habría aplicado despachando favorablemente las pretensiones de la actora.
CARGO PRIMERO
SEGUNDO PROCESO ACUMULADO
Respecto de la cuestión litigiosa planteada en el proceso acumulado iniciado con la demanda presentada el 1º de septiembre de 1997 radicada al número 14308 ante el Juzgado Veintidós Civil del Circuito de esta ciudad (cdno. 2), se acusa la sentencia de violar indirectamente por inaplicación, los artículos 1036, 1045, 1047, 1048, 1049, 1053, 1072, 1077 y 1080 del Código de Comercio y 304 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de errores de hecho, así:
1. En la interpretación del libelo, al concluir identidad del petitum y la causa petendi de las cuatro demandas, cuando las pretensiones se incoaron no solo por hurto sino por saqueo e incineración causante de la pérdida total de la retroexcavadora asegurada marca John Deere, tipo DW 690 ELC, serie 535311, motor 358784 (primera pretensión, fl. 77 cdno. 2) y sostener la carencia de sustentación del pedimento en el riesgo de hurto a contrariedad de la mención del hecho 5º, indicando que el bien fue “hurtado y que posteriormente fue localizado totalmente saqueado e incinerado” y del hecho 1º señalando dentro los amparos contratados, los daños por actos malintencionados de terceros.
2. En la interpretación del contrato de seguros con preterición de las pretensiones y fundamentos fácticos de la cobertura de daños por actos malintencionados de terceros (fl. 23, cdno. 2), con idéntica argumentación a la del cargo compendiado.
3. En la “absoluta y total” omisión, análisis y valoración de los siguientes elementos de convicción:
a) La denuncia penal formulada por el delito de hurto de la maquinaria en cuestión, su saqueo e incineración, documento aportado al proceso (fl. 70, cdno. 2) y exhibido por la demandada en la diligencia respectiva, prueba inobservada por el Tribunal (fls. 325 y 326, cdno. 1).
b) El concepto técnico emitido por los ajustadores de la demandada, obrante a folios 365 y siguientes, exhibido en la diligencia anotada, expresando la presentación de la reclamación formal, el hurto del equipo por grupos al margen de la ley y recomendando una transacción.
4. Finaliza su ataque el recurrente, en igual sentido al reproche del cargo anterior, puntualizando el quebranto de las normas jurídicas invocadas, la magnitud y trascendencia del yerro a punto de ser otro el fallo de no existir.
CARGO PRIMERO
TERCER PROCESO ACUMULADO
En cuanto respecta a la litis del proceso acumulado iniciado con la demanda presentada el 23 de julio de 1997 y radicado al número 22489 ante el Juzgado Veintiuno Civil del Circuito de Bogotá (cdno. 3), acusase la sentencia por violación indirecta al inaplicar los artículos 1036, 1045, 1047, 1048, 1049, 1053, 1072, 1077 y 1080 del Código de Comercio y 304 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia de errores de hecho en la interpretación de la demanda, el contrato de seguro y en las pruebas.
1. Censurase al ad quem de incurrir en error de hecho en la interpretación de la demanda, por cuanto a pesar de reconocer como causa petendi, la invocación del siniestro de daños por incineración y saqueo, manifestó que “(…) los casos genéricos ’como asonada, motín, conmoción civil o popular, huelga, y actos malintencionados de terceros’ no se comentaron en la demanda (…)”, cuando el hecho 5º refiere el siniestro y el 1º a la cobertura de daños por actos malintencionados de terceros.
2. Itera el yerro hermenéutico en el contrato de seguros por no considerar la cláusula contenida en el anexo integrante (fl. 23 cdno. 3) comprendiendo la cobertura de daños por actos malintencionados de terceros, cuyo recto entendimiento incluye saqueo e incendio por tal virtud.
3. Error por omitir los siguientes medios probatorios, no vistos ni valorados en la consideración genérica de la falta de probanza de la ocurrencia del siniestro originado en la incineración y saqueo de la maquinaria:
a) Denuncia penal obrante a folio 52 del cuaderno número 3, reportando a las autoridades la incineración de la maquinaria por desconocidos, documento también aportado por la demandada en la diligencia de exhibición tantas veces enunciada (folios 223 y 292 del cdno. ppal.).
b) Comunicación suscrita por el señor Abraham Acosta H., técnico de John Deere, quien constató e indicó la destrucción total de la máquina (fls. 53 y 54. cdno. 3).
c) Reporte de los daños del equipo asegurado con sus respectivas fotografías remitido por la accionante a la accionada y a su ajustador, prueba aportada por la actora, asimismo allegada en la exhibición de documentos por la demandada (fls 55. cdno. 3 y 271 ss. cdno. 1).
d) Informe de los ajustadores designados por la accionada (fls. 255 y ss. cdno. 1) concluyendo “…lo siguiente: ‘[a]nalizadas (sic) la causa del siniestro consideramos el reclamo tiene cobertura bajo el amparo de actos malintencionados de terceros AMIT.’ Dicho concepto favorable de cobertura, ya había sido emitido por el citado ajustador, en dictamen que obra a folios 238 y 239 del Cuaderno No. 1”.
4. Termina el impugnante su argumentación denotando la inaplicación de las normas sustanciales enunciadas, la trascendencia de los yerros fácticos, su carácter manifiesto e incidencia en la sentencia, reafirmando la ausencia absoluta de apreciación de las pruebas reseñadas.
CARGO PRIMERO
CUARTO PROCESO ACUMULADO
En punto del proceso acumulado iniciado con la demanda presentada el 15 de diciembre de 1997 y asignado al Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá (cdno. 4), asimismo se acusa al ad quem, de violación indirecta por falta de aplicación de los artículos 1036, 1045, 1047, 1048, 1049, 1053, 1072, 1077 y 1080 del Código de Comercio y 304 del Código de Procedimiento Civil, a consecuencia de los siguientes errores de hecho:
1. En la interpretación de la demanda, al afirmar la ausencia de mención de la ocurrencia del riesgo de hurto, cuando la pretensión indemnizatoria está basada en dicho siniestro y los hechos 5º y 6º refieren a ese punible y a la denuncia penal para su investigación (fl. 73 cdno. 4) y cuya preterición lo llevó a concluir erradamente su no inclusión en el petitum y causa petendi.
2. Nuevamente y con idénticos argumentos a los esgrimidos frente a las demandas reseñadas, imputa al Tribunal pretermisión de las siguientes pruebas, al no verlas, analizarlas ni considerarlas en su fallo:
a) Certificación visible a folio 36 del cuaderno cuatro dando cuenta de la denuncia presentada por el hurto del equipo ante la Fiscalía respectiva y la cual de haberla visto habría concluido la prueba por el asegurado ante la aseguradora de la ocurrencia del punible y del acaecimiento del siniestro.
b) Los documentos del gerente administrativo informando la pérdida de los equipos (fls. 36 y 37, cdno. 4), el hurto y descartando el abuso de confianza (fls. 39 y 40, cdno. 4).
c) Cartas contenidas en los folios 45 y 46 del cuaderno número 4, la primera suscrita por un funcionario de la demandada con “referencia expresa ‘(…) a la reclamación formulada por ustedes con ocasión del hurto (…)’”; la segunda firmada por el intermediario de seguros del contrato expresando: “La Aseguradora ya tenía pleno conocimiento del hurto de las retroexcavadoras desde la época cuando se presenta la denuncia.”.
d) Comunicación del mismo intermediario poniendo de presente a la demanda que la Fiscalía no expide documento adicional a la certificación aludida respecto de la denuncia penal formulada por el hurto del equipo, lo cual significa que el medio probatorio para acreditar la comisión punible es la certificación misma (folio 47 del mismo cdno.).
3. Cierra el reproche de igual forma a la expresada en los cargos precedentes, resalta el error manifiesto, ostensible y trascendente, denota la errónea interpretación conclusiva de la identidad del petitum y causa petendi de las cuestiones litigiosas planteadas, lo cual, de suyo es un grave yerro, así como la consideración genérica de la sentencia respecto de la ausencia de prueba de ocurrencia del siniestro.
1. El acceso a la administración de justicia o a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 229 de la Constitución Política comporta acudir a la autoridad jurisdiccional competente para la solución eficiente y pronta de los conflictos, con sujeción a los requisitos disciplinados por el legislador.
En nuestro ordenamiento impera el principio dispositivo, según el cual “los procesos sólo podrán iniciarse por demanda de parte” (artículo 2º, Código de Procedimiento Civil), indicando con la claridad, precisión y coherencia exigible lo pretendido con sus fundamentos fácticos y jurídicos.
La demanda, ostenta una singular connotación en la concreción de los extremos de la relación jurídica procesal, delimita las aspiraciones del actor, sus soportes de hecho y de derecho, la defensa o contradicción de la demandada y la actividad del juzgador.
Por esto, la aptitud e idoneidad de la demanda se erige en uno de los presupuestos procesales.
No obstante, en veces, esta pieza de vital importancia, puede presentar deficiencias, oscuridad, ambigüedad, vaguedad, anfibología o imprecisión, en cuyo caso, para “no sacrificar el derecho material en aras de un culto vano al formalismo procesal” (CCXXXIV, 234), el juzgador está obligado a interpretarla en busca de su sentido genuino sin alterarlo ni sustituirlo, consultando la prevalencia del derecho sustancial, el acceso a la administración de justicia y la solución real de los conflictos.
A este respecto, la Sala de tiempo atrás, acentúa la labor del juez en la interpretación de la demanda “para que los derechos de las partes que se discuten en el proceso alcancen en la práctica la certeza que legalmente les corresponde. Más si ello es así, tampoco hay lugar a perder de vista que dicho poder encuéntrase de todos modos, supeditado a los términos y conceptos de los que el demandante se hubiere valido para exponer tanto la pretensión como la causa petendi de la misma. Por mejor decirlo, el juez, en la búsqueda del real sentido de la demanda, tiene que averiguar es por lo que su autor quería expresar por medio de ella y no por lo que él, el juez, desee ver en ese escrito. Por tanto, la búsqueda de la que se habla sólo tiene cabida cuando el lenguaje de la demanda, sin ser indescifrable por completo, no se ajusta a la claridad y precisión indispensables en tan delicada materia” (CLXXXVIII, 139).
Por supuesto, el juzgador, no puede reemplazar ni cambiar la demanda, estándole vedado “moverse ad libitum o en forma ilimitada hasta el punto de corregir desaciertos de fondo, o de resolver sobre pretensiones no propuestas, o decidir sobre hechos no invocados. Porque en tal labor de hermenéutica no le es permitido descender hasta recrear una causa petendi o un petitum, pues de lo contrario se cercenaría el derecho de defensa de la contraparte y, por demás, el fallo resultaría incongruente.” (CCXVI, p. 520; sentencias de 26 de junio de 1986, 28 de febrero de 1992 y 23 de septiembre de 2004, S-114-2004 [7279], no publicadas oficialmente).
En idéntico sentido, la labor judicial interpretativa de la demanda, implica un análisis serio, fundado y razonable de todos sus segmentos, “siempre en conjunto, porque la intención del actor está muchas veces contenida no sólo en la parte petitoria, sino también en los fundamentos de hecho y de derecho” y “[n]o existe en nuestra legislación procedimental un sistema rígido o sacramental que obligue al demandante a señalar en determinada parte de la demanda o con fórmulas especiales su intención, sino que basta que ella aparezca claramente en el libelo, ya de una manera directa o expresa, ya por una interpretación lógica basada en todo el conjunto de la demanda” (XLIV, p. 527; XIV, 488 y 833; LXI, 460; CXXXII, 241; CLXXVI, 182 y CCXXV, 2ª parte, 185).
Por lo anterior, el defecto de claridad del libelo genitor de un proceso, puede y debe disiparse mediante su interpretación racional, lógica, sistemática e integral y sólo “cuando la demanda sea tan vaga que (…) no permita indagación de su real sentido, lo que corresponde es que se la desestime como inepta” (CLXXXVIII, 169).
Con todo, a pesar del esmero y cuidado del juzgador en su actividad hermenéutica de la demanda, inadvertidamente puede incurrir en un error de hecho denunciable en casación, “’…como ocurre cuando tergiversa de modo evidente su texto, o lo hace decir lo que no expresa o, también cuando cercena su real contenido. En cualquiera de estas hipótesis el sentenciador incurre en yerro de facto, pues no se puede olvidar que la demanda, no solo constituye una pieza con la cual se inicia el proceso, sino que a la vez asume el carácter de elemento o medio de convicción’ (G. J. Tomo LXVII, 434; CXLII, pág. 200)” (Casación Civil de 22 de agosto de 1989).
En tal caso, la violación indirecta de la ley sustancial por esta inteligencia, conforme al artículo 374 del Código de Procedimiento Civil, se determina confrontando las consideraciones específicas de la decisión con el libelo y de este cotejo se derivará la presencia o ausencia del yerro, su naturaleza manifiesta u ostensible y su incidencia en la sentencia, “posibilidad excepcional que no significa que el recurso pase entonces a convertirse en una tercera instancia” (CCXLIX, vol. I, p. 445).
En efecto, de acuerdo con una orientación jurisprudencial firme, “la causal primera de casación en este aspecto particular de su segunda fase, regulada por el inciso segundo del num. 1° del art. 368 del C. de P.C., es estrecha y no puede convertirse en un escenario en el que tengan cabida deducciones personales más o menos lógicas, razonamientos interpretativos, analogías o hipótesis de las partes; en defecto de aquellas precisas condiciones, el discreto ejercicio de los poderes del juez en el examen de la prueba ha de prevalecer y, por consiguiente cualquier ensayo crítico en este plano, que aun cuando bien elaborado y persuasivo se separe en sus conclusiones de las que, desde el punto de vista probatorio, inspiraron la propia certeza declarada por la autoridad judicial falladora, como cosa que quizá podría revestir importancia en las instancias, sin embargo no alcanza a integrar censura eficaz en orden a lograr la casación y, como suele decirse, el eventual desacierto se derrite en el fallo sin posible corrección, conclusión esta última a la que se arriba considerando que por esta vía, esa modalidad excepcional de anulación únicamente puede estribar en la absoluta certeza (G.J. t. CXXXIX, pág. 240), no en que sea más o menos factible organizar un nuevo análisis de los medios demostrativos más profundo, más sutil, más severo o de mayor juridicidad en opinión del recurrente, toda vez que si así fuera, si pudiere apoyarse simplemente en que existen razonamientos mejor acompasados con los dictados de la lógica, por el sólo hecho de darse la posibilidad de que no haya errado el sentenciador, por lógica la acusación cae en el vacío.” (CCXXXI, 704) y “para que se configure el error en la interpretación de la demanda, es necesario como lo exige la ley, que ‘sea manifiesto’, ostensible o protuberante, es decir que salte a la vista de la simple lectura de la demanda, pues la actividad de interpretación solamente es atacable en casación ‘cuando fuere notoria y evidentemente errónea, lo que no se daría cuando entre varias interpretaciones razonables y lógicamente posibles, el Tribunal ha elegido alguna de ellas, pues es el resultado del ejercicio adecuado de su función jurisdiccional’ (sentencias del 7 de abril de 1989 y del 28 de febrero de 1992, sin publicar)” (CCXXV, 2ª parte, p. 185).
De este modo, el error del juez en la apreciación de la demanda ha de ser manifiesto, prístino o evidente pues si “no es de esta naturaleza, prima facie, si para advertirlo se requiere de previos y más o menos esforzados razonamientos, o si se manifiesta apenas como una posibilidad y no como una certeza, entonces, aunque se demuestre el yerro, ese suceder no tendrá incidencia en el recurso extraordinario.” (CXLII, 242).
Igualmente es menester la naturaleza inobjetable e indudable del yerro, o sea, no debe prestarse a duda, de tal manera que la única interpretación admisible sea la del censor, en tanto, “donde hay duda no puede haber error manifiesto” (LXVIII, 561, CCXII, p. 113 y CCXXXI, p. 704) y no basta con “ensayar simplemente (...) un análisis diverso del que hizo el Tribunal para contraponerlo al de éste. Porque no es suficiente hacer un examen más profundo o sutil, para que se pueda lograr la modificación de las apreciaciones que el ad quem haya hecho en su sentencia” (CCXVI, p. 520) y “cuando uno de los hechos afirmados en la demanda incoativa del proceso, ya sea que se le considere aisladamente o ya en conjunto con otro u otros para su definición jurídica, ofrece dos o más interpretaciones lógicas, ninguna de las cuales desborda el objetivo de dicho libelo, puede el sentenciador elegir una u otra, sin que su conducta implique error de hecho manifiesto porque tal proceder no entraña arbitrariedad, ni contradice la evidencia que ese escrito ostenta” (CLII, 205), prevaleciendo “el amplio poder de interpretación que en este ámbito el ordenamiento positivo les reconoce a los juzgadores (...), no solamente para que desentrañen la verdadera intención del demandante en guarda del principio según el cual es la efectividad de los derechos subjetivos el fin que a través de aquél escrito [demanda] se busca, sino también para que libremente determinen y declaren las normas aplicables a los hechos integrantes del objeto demandado cuya certeza de antemano ha sido verificada en el fallo” (CCXXXI, p. 704).
En punto de los cargos formulados, la consideración del Tribunal según la cual “en los antecedentes fácticos de los respectivos libelos no se hizo ninguna mención en cuanto a la comisión de acto alguno constitutivo de hurto (…)”, contrasta con el contenido de las demandas:
a) La pretensión primera de la presentada el 23 de julio de 1997 (radicación 14171, cdno. 1), se apoya en la falta de indemnización del siniestro sucedido en agosto de 1996 consistente en el “(…) daño (hurto) que ocasionó la pérdida total del equipo retroexcavadora marca John Deere, Tipo 690 ELC, serie 540727, motor 408540 (…)” (fl. 71 ídem) y sus hechos 1, 5, 6, 8 y 10 indican los amparos contratados, la ausencia de noticias de los arrendatarios y del equipo en agosto de 1996, denuncia formulada ante la Fiscalía General de la Nación y el conocimiento “de que el equipo había sido hurtado por movimientos subversivos”, “se encontraba y se encuentra en poder de grupos armados” (fls. 73 a 77 cdno. 1).
b) La primera pretensión de la presentada el 1º de septiembre de 1997 (radicación 14308, cdno. 2), sustenta el incumplimiento por no indemnizarse el siniestro consistente en “(…) daño (hurto, saqueo e incineración) que ocasionó la pérdida total del equipo retroexcavadora marca John Deere, Tipo DW 690 ELC, serie 535311, motor 358784 (…)” (fl. 77, cdno. 2) y sus fundamentos fácticos reseñan los amparos contratados (básico, asonada, motín, conmoción civil o popular y huelga, hurto y hurto calificado, actos malintencionados de terceros), la denuncia penal formulada “sobre los hechos que ocasionaron el siniestro a indemnizar” (hecho 9), la ausencia de noticias del equipo y arrendatarios en marzo de 1996 y su localización “en cercanías de Condoto totalmente saqueada e incinerada” (hecho 5, fls. 81 y 83, cdno. 2).
c) El numeral primero del petitum de la presentada el 15 de diciembre de 1997, repartida al Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá (cdno. 4), se basa en la no indemnización del siniestro acontecido en febrero de 1996 “al presentarse daños (hurto) que ocasionaron la pérdida total de los equipos retroexcavadoras marca JOHN DEER JD690 series 538148 – 539163 (…)” y sus hechos 1, 5 y 6, mencionan los amparos contratados (básico, asonada, motín, conmoción civil o popular y huelga, hurto y hurto calificado, actos malintencionados de terceros), la falta de noticia del equipo e inquilinos, las gestiones adelantadas “con el propósito de ubicar los bienes asegurados sin que esto fuera posible pues al parecer fueron hurtados por grupos subversivos” y la denuncia penal formulada al respecto (fls. 70, 71 y 73 cdno. 4).
d) Por el contrario, la demanda presentada el 23 de julio de 1997, (radicación 22489, cdno. 3), sustenta el incumplimiento de la aseguradora en no indemnizar el siniestro acaecido en febrero 1996, esto es, los “(…) daños (incineración y saqueo) que ocasionaron la pérdida total del equipo retroexcavadora marca John Deere, Tipo JD-690 ELC, serie 540253, motor 405170 (…)”, expresa los amparos contratados, el conocimiento a fines de febrero de 1996 “de un posible atentado al equipo”, su localización “totalmente incinerada” y la denuncia ante la Inspección 14 A Municipal de Policía de Medellín (hechos 1, 5 y 6, fls. 80, 82, 84 y 85, cdno. 3).
Del mismo modo, la mencionada consideración del juez de segundo grado, contradice per se su conclusión respecto a “que los seguros cobrados en cada una de las cuatro demandas falladas en la sentencia impugnada se remitieron concretamente al riesgo de hurto” en tres y en una “a hechos constitutivos de daños por ‘incineración y saqueo’”, denunciándose “como siniestro el hurto, en tres casos, y solo en uno lo que se dio por calificar como ‘daños por incineración y saqueo’” (fl. 47, cdno. 5).
Empero, el anotado yerro del ad quem, carece de la relevancia suficiente para infirmar el fallo, por cuanto, diferenciando el petitum y causa petendi remitido en tres de las demandas acumuladas “concretamente al riesgo de hurto” y en una a “daños por incineración y saqueo”, desestimó las pretensiones, en el primer caso, por ausencia de prueba y, en el segundo, porque, en su sentir, “riesgo de tal especie no aparece contratado como integrante de la póliza” de manera autónoma a los acordados, ni “proveniente de aquellos casos genéricos señalados como asonada, motín, conmoción civil o popular, huelga, y actos malintencionados de parte de terceros”, pues “si no se probó el hurto, nada tiene que hacer el reclamo” (fl. 49, cdno. 5), razón de más para descartar la invocada identidad de pretensiones y fundamentos de todas las demandas y el yerro por esta inteligencia.
No obstante, en cuanto al amparo de “actos malintencionados de terceros”, los hechos de la demanda, contienen referencia al saqueo e incineración o al hurto y, en este aspecto específico, la interpretación realizada por el ad quem, deviene en un yerro al restringir la causa petendi sólo al hurto, cuya trascendencia e incidencia en la sentencia es evidente, porque, predicó los actos de saqueo e incineración sólo del hurto.
La problemática, también se sitúa, estricto sensu en la interpretación del contrato de seguro y, particularmente, en la prueba del siniestro, aspectos centrales del fallo recurrido en lo referente a las otras demandas, lo que pasa a examinarse seguidamente.
2. La exposición del sujeto al daño, rectius, quebranto, lesión, detrimento o menoscabo de un derecho, bien o interés jurídicamente tutelado, es una constante de la vida de relación.
En particular, los “riesgos del desarrollo” vinculados a los avances científicos y tecnológicos, las comunicaciones, el uso difundido de la internet, las bases de datos y el comercio electrónico acentúan la posible ocurrencia de un daño, sea a inferirlo o padecerlo.
En la vida de relación, en efecto, el sujeto está expuesto a causar o recibir un daño y a sus consecuencias nocivas “por un doble aspecto: en cuanto sea víctima, dañado en su persona o en sus cosas; y en cuanto sea autor del hecho, o por persona que deba responder por el hecho y resulte obligada a resarcir el daño” (V. ANGELONI, Assicurazione della responsabilita civile, Enc. Diritto Giuffré, Milano, 1958, p. 554).
Frente a la posibilidad teórica y práctica del advenimiento de un daño a la persona o a sus intereses patrimoniales o extrapatrimoniales, de vieja data, el contrato de seguro sirve a la función práctica o económica social de brindar tranquilidad o confianza de cara al riesgo incertus an, incertus quando de un suceso dañino y, en caso de ocurrir, otorga seguridad o certeza in concreto respecto de la indemnización total o parcial de sus consecuencias adversas (Vid. Antigono, DONATI, Giovanna VOLPE PUTZOLU, Manuale di Diritto delle Assicurazioni, 8ª ed. Giuffré, Milano 2006; Luigi FARENGA, Diritto delle assicurazioni prívate, 2ª ed., Torino, Giappichelli, 2006; R.J. POTHIER, Traité du contrat d’assurance, Paris, 1931, n. 50; Antonio LA TORRE, Le assicurazioni, Giuffré, Milano, 2007).
A dicho propósito, la utilidad de la relación jurídica aseguraticia, ab initio, se proyecta abstractamente en la confianza suministrada por el asegurador al asegurado mediante el pago de una contraprestación respecto del acontecimiento potencial del siniestro y, ulteriormente, en la certidumbre de la reparación de sus efectos.
En la autorizada opinión de Emilio BETTI, la utilitas de la prestación, en efecto, puede remitirse a la asunción de determinados riesgos, en cuyo caso, “consiste en una garantía, en una seguridad, que desde el momento de la celebración del contrato el asegurador da al asegurado en el sentido de que al ocurrir el evento temido por éste, el asegurador le pagará la indemnización o, en general, una compensación que lo mantendrá indemne, al menos parcialmente, del daño que haya sufrido. Por ello, aún antes de que ocurra el evento temido, existe la atribución de una utilidad por parte del asegurador al asegurado, consistente en la asunción del riesgo temido por parte de aquél” (Teoría generale delle obbligazioni, I Giuffré, Milano 1958, pp. 41 ss.).
En esta hipótesis, como ha destacado de antiguo la Corte, el contenido de la relación obligatoria se vierte en un deber de seguridad, “como en el caso del asegurador que a fuerza de una contraprestación inicial hacía el asegurado le ofrece la posibilidad de fiar en la garantía suministrada, ya que la prima no se cubre para percibir la indemnización, sino a cambio de la tranquilidad actual de no padecer el daño pese a que ocurra el siniestro o surja la necesidad: obligación que en este evento se concreta o cristaliza en la indemnización” (cas. civ. 21 de mayo de 1968, CXXIV, p. 174).
A diferencia del antiguo Código de Comercio Terrestre vigente hasta el 31 de diciembre de 1971, el Decreto 410 de 27 de marzo de 1971, no define el contrato de seguro, pero dispone su carácter “consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución continuada” (artículo 1036 Código de Comercio, modificado por el artículo 1º de la Ley 389 de 1997) y señala dentro de sus elementos esenciales, el interés asegurable (artículos 1137, 1138, 1083 y 1088), el riesgo asegurable (artículo 1054), la prima o precio del seguro (artículo 1066 modificado por la Ley 45 de 1990) y la obligación condicional del asegurador (artículos 1080 ss.), en defecto de cualquiera de ellos, “no producirá efecto alguno” (artículo 897, ejusdem).
De la lectura sistemática de la disciplina normativa del seguro, la jurisprudencia de la casación civil, lo define como un contrato “por virtud del cual una persona -el asegurador- se obliga a cambio de una prestación pecuniaria cierta que se denomina ‘prima’, dentro de los límites pactados y ante la ocurrencia de un acontecimiento incierto cuyo riesgo ha sido objeto de cobertura, a indemnizar al ‘asegurado’ los daños sufridos o, dado el caso, a satisfacer un capital o una renta, según se trate de seguros respecto de intereses sobre cosas, sobre derechos o sobre el patrimonio mismo, supuestos en que se les llama de ‘daños’ o de ‘indemnización efectiva’, o bien de seguros sobre las personas cuya función, como se sabe, es la previsión, la capitalización y el ahorro” (cas. civ. 24 de enero de 1994, S-002-94 [4045], CCXXVIII, 2467, p. 30; 22 de julio de 1999, S-026-99 [5065]).
En cuanto a sus características relevantes el seguro es contrato de prestaciones correlativas al generar obligaciones para ambas partes, el asegurador y tomador quien puede coincidir con el asegurado (artículo 1037 Código de Comercio), oneroso (artículo 1497 Código Civil), aleatorio (artículo 1498 Código Civil), de ejecución sucesiva, consensual o de forma libre, principal (artículo 1499 Código Civil, aunque el seguro de fianza es accesorio), intuitus personae, con tipicidad legal, nominado, de o por adhesión, y, en algunos casos, forzado o impuesto, incluso con contenido mínimo legalmente impuesto, excluido a nivel de prohibición o dictado a través de ley, decreto o resolución (verbi gratia, el seguro ecológico, de accidentes personales, transporte, etc.).
Constituyendo un negocio jurídico por o de adhesión, donde de ordinario, el contenido está predispuesto por una de las partes, usualmente en su interés o tutela sin ningún o escaso margen relevante de negociación ni posibilidad de variación, modificación o discusión por la otra parte, aun cuando, susceptible de aceptación, no por ello, su contenido es ilícito, vejatorio o abusivo per se, ni el favor pro adherente e interpretatio contra stipulatorem, contra preferentem, actúa de suyo ante la presencia de cláusulas predispuestas, sino en presencia de textos ambiguos y oscuros, faltos de precisión y claridad, en cuyo caso, toda oscuridad, contradicción o ambivalencia se interpreta en contra de quien las redactó y a favor de quien las aceptó (cas. civ. 12 de diciembre de 1936, XLIV, pp. 676 y ss.; septiembre de 1947, 2053, p. 274; 15 de diciembre de 1970, 6 de marzo de 1972, 12 de junio de 1973, 8 de mayo de 1974, 21 de marzo de 1977, 9 de septiembre de 1977, 29 de agosto de 1980; 2 de febrero de 2001, S-002-2001 [5670]; A. GENOVESE, Contratto di adesione, EdD. X, Milano, 1962 pp. 1 y ss.; ID., Le condizioni generali di contratto, Padova, 1954, BERLIOZ, Le contrat d'adhesion, Paris, Librairie Générale de Droit et de jurisprudence, A. Pichon et R. Durand-Auzias, 1976; Le condicioni generali di contratto, a cura di C. MASSIMO BIANCA., Vol. primo e Vol. secondo, Milano, Giuffré, 1979 y 1981).
Del mismo modo, “como se historió en providencia del 29 de enero de 1998 (exp. 4894), de antaño, la doctrina de esta Corte (CLXVI, pág. 123) tiene definido que el contrato de seguros debe ser interpretado en forma similar a las normas legales y sin perder de vista la finalidad que está llamado a servir, esto es comprobando la voluntad objetiva que traducen la respectiva póliza y los documentos que de ella hacen parte con arreglo a la ley (arts. 1048 a 1050 del C. de Co.), los intereses de la comunidad de asegurados y las exigencias técnicas de la industria; que, ‘en otras palabras, el contrato de seguro es de interpretación restrictiva y por eso en su ámbito operativo, para determinar con exactitud los derechos y las obligaciones de los contratantes, predomina el texto de la que suele denominarse ‘escritura contentiva del contrato’ en la medida en que, por definición, debe conceptuársela como expresión de un conjunto sistemático de condiciones generales y particulares que los jueces deben examinar con cuidado, especialmente en lo que tiene que ver con las cláusulas atinentes a la extensión de los riesgos cubiertos en cada caso y su delimitación, evitando favorecer soluciones en mérito de las cuales la compañía aseguradora termine eludiendo su responsabilidad al amparo de cláusulas confusas que de estar al criterio de buena fe podrían recibir una inteligencia que en equidad consulte mejor los intereses del asegurado, o lo que es todavía más grave, dejando sin función el contrato a pesar de las características propias del tipo de seguro que constituye su objeto, fines éstos para cuyo logro desde luego habrán de prestar su concurso las normas legales, pero siempre partiendo del supuesto, valga insistir, de que aquí no son de recibo interpretaciones que impliquen el rígido apego literal a estipulaciones consideradas aisladamente y, por ende, sin detenerse en armonizarlas con el espíritu general que le infunde su razón de ser a todo el contexto contractual del que tales estipulaciones son parte integrante.’ 2º) En armonía también con las orientaciones generales ofrecidas en el numeral anterior, la Corte ha deducido como requisito ineludible para la plena eficacia de cualquier póliza de seguros, la individualización de los riesgos que el asegurador toma sobre sí (CLVIII, pág. 176), y ha extraído, con soporte en el artículo 1056 del Código de Comercio, la vigencia en nuestro ordenamiento ‘de un principio común aplicable a toda clase de seguros de daños y de personas, en virtud del cual se otorga al asegurador la facultad de asumir, a su arbitrio pero teniendo en cuenta las restricciones legales, todos o algunos de los riesgos a que están expuestos el interés o la cosa asegurados, el patrimonio o la persona del asegurado’” (cas. civ. 24 de mayo de 2005, SC-089-2005 [7495]).
Por lo anterior, ha señalado la Sala, “no puede el intérprete, so pena de sustituir indebidamente a los contratantes interpretar aparentemente el contrato de seguro para inferir riesgos que no han convenido, ni para excluir los realmente convenidos, ni tampoco hacer interpretaciones de tales cláusulas que conlleven a resultados extensivos de amparo de riesgos a otros casos que no solo se encuentran expresamente excluidos, sino que, por su carácter limitativo y excluyente, son de interpretación restringida” (cas. civ. 23 de mayo de 1988, exp. 4984).
Desde otro ángulo, según lo dicho, es de la esencia de este contrato, la obligación contraída por el asegurador de pagar la prestación asegurada sujeta a la condición de la ocurrencia del siniestro o realización del riesgo asegurado (artículos 1045 [4], 1054 y 1072 Código de Comercio).
La mencionada obligación, ciertamente, se adquiere en virtud de la celebración del seguro, esentialia negotia y sub conditione, esto es, condicionada a la realización efectiva del riesgo contratado, ad exemplum, la muerte, enfermedad, sustracción, accidente o pérdida y “para hacerse acreedor al pago del seguro, el tomador debe demostrar, según lo ordena el artículo 1077 ibídem, la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida” (CLVIII, p. 122).
Sobre el asegurado, en consecuencia, gravita el onus probandi de la ocurrencia del siniestro, la existencia y cuantía de la lesión, correspondiendo al asegurador probar “los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad” (artículo 1757 Código Civil, 177 Código de Procedimiento Civil y 1077 Código de Comercio).
Tratándose del seguro de daños impera el principio de la indemnización y, dentro de los límites pactados, el asegurado tiene derecho a la reparación del quebranto efectivamente recibido comprendiendo “el daño emergente y el lucro cesante, pero éste deberá ser objeto de un acuerdo expreso” (artículo 1088 del Código de Comercio), “toda vez que el daño indemnizable no se identifica - per se - con la suma asegurada, ni ésta equivale, por regla general, a su estimación anticipada” (cas. civ. 11 de septiembre de 2000, S-158-2000 [6119]) y la prestación esencial resarcitoria “que emerge para el asegurador una vez cumplida la condición, queda en vías de transformarse, por virtud de ese suceso y con la ayuda de procedimientos técnicos revestidos de mayor o menor complejidad según las circunstancias, en una deuda pura y simple, líquida y exigible de pagar la prestación asegurada al legitimado para reclamarla y que demostró su derecho en los precisos términos prescritos por el artículo 1077 del Código de Comercio” (cas. civ. 11 de octubre de 1995, Exp. 4470), en tanto, respecto de los seguros de personas, se proyecta en la suma asegurada sin ser menester probanza del quantum, remitida al valor acordado (artículos 1138 y 1042 Código de Comercio).
Acontecido el siniestro, el asegurado a más de su noticia oportuna al asegurador y de los deberes de mitigación exigibles, tiene la carga de formular reclamación extrajudicial “aparejada de los comprobantes que, según las condiciones de la correspondiente póliza sean indispensables para acreditar los requisitos del artículo 1077”, o sea, el acaecimiento del riesgo y la cuantía de la pérdida (artículo 1053 del Código de Comercio).
La observancia de esta carga reviste singular trascendencia, de una parte, porque conforme al artículo 1053 del Código de Comercio la póliza por si sola prestará mérito ejecutivo contra el asegurador “[t]ranscurrido un mes contado a partir del día en el cual el asegurado o el beneficiario o quien los represente, entregue la reclamación” sin objeción de “manera seria y fundada” y, de otra parte, en tanto, según el artículo 1080 ejusdem modificado por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999, “el asegurador estará obligado a efectuar el pago del siniestro dentro del mes siguiente a la fecha en que el asegurado o beneficiario acredite, aún extrajudicialmente, su derecho ante el asegurador de acuerdo con el artículo 1077. Vencido este plazo, el asegurador reconocerá y pagará al asegurado o beneficiario, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, un interés moratorio igual al certificado como bancario corriente por la Superintendencia Bancaria aumentado en la mitad”, conservado en todo caso el asegurado o beneficiario el “derecho a demandar, en lugar de los intereses a que se refiere el inciso anterior, la indemnización de perjuicios causados por la mora del asegurador”.
En otras palabras, la presentación de la reclamación genera consecuencias jurídicas significativas, a saber:
a) La carga del asegurador de objetarla de manera oportuna, seria y fundada dentro del plazo perentorio de un mes contado desde el mismo día;
b) La exigibilidad de la obligación del asegurador de pagar el siniestro al asegurado dentro del plazo del mes siguiente a la fecha de su presentación acreditando su derecho, aún extrajudicialmente;
c) La constitución inmediata u ope legis en mora del asegurador en el pago de la prestación pecuniaria a partir del vencimiento del plazo legal con la causación de intereses moratorios a la tasa de interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria aumentado hasta la mitad, sin perjuicio de optar en vez de la sanción moratoria por la indemnización ordinaria de perjuicios sujeta a las reglas generales, a la prueba de su existencia, valor, certeza y carácter directo, prestaciones de suyo diferentes, esto es, la de pagar el siniestro y la moratoria o indemnizatoria, según el caso, cuya causa es la mora o el incumplimiento (cas. civ. 11 de octubre de 1995, exp. 4470); y
d) El mérito ejecutivo de la póliza para exigir coactivamente la prestación dineraria con sus intereses de mora, cuando no exista objeción oportuna, seria y fundada.
En términos de la Sala, “la formulación de la reclamación junto con los comprobantes pertinentes destinada a demostrar la ocurrencia del siniestro, constituye una carga que se impone al asegurado para que obtenga la indemnización pactada en el contrato, perspectiva desde la cual puede decirse sin vacilaciones que se trata de un verdadero presupuesto de la mora del asegurador, pero sin que se pueda afirmar que este sufre algún menoscabo por su inejecución, pues el asegurado obra exclusivamente movido por la satisfacción de su propio interés. En síntesis la conducta del asegurado no se corresponde con un derecho del asegurador, sino que se ofrece como una condición indispensable para que se configure su mora. (…) Significa lo anterior, que el legislador, atendiendo el carácter prevalentemente dinerario de la prestación del asegurador, acudió a la fórmula de fijar normativamente la indemnización que debe pagar por su incumplimiento en el pago de la prestación a su cargo, imponiéndole, en consecuencia la obligación de pagar la tasa de interés moratorio allí prevista, en cuyo caso el asegurado o el beneficiario, quedan exonerados de probar, tanto la existencia del perjuicio, puesto que la ley lo presume, como su monto, ya que ésta lo señala. Sin embargo, los faculta para reclamar, en lugar de tales intereses moratorios, los perjuicios de otro orden que les cause el incumplimiento del asegurador, supuesto en el cual quedan supeditados a las reglas generales que gobiernan la materia, entre ellas, la de demostrar la existencia del perjuicio, su monto y su calidad de cierto y directo”. (cas. civ. 30 de septiembre de 2004, S-143-2004 [7142]).
En lo atañedero a la demostración del siniestro, el daño y la cuantía de la pérdida, al tenor de los artículos 1077 y 1080 del Código de Comercio, el asegurado puede acreditar en forma judicial o extrajudicial su derecho, siendo admisible todo medio probatorio lícito e idóneo, conducente, eficaz y con aptitud para suministrar certeza a propósito, en cuanto, el legislador no establece restricción alguna y a tono con los cambios sensibles del tráfico jurídico de las últimas décadas, incluso admite la relevancia jurídica del dato electrónico no sólo respecto del comercio y la contratación sino en materia probatoria (Ley 527 de 1999, arts. 95 ss. de la Ley 270 de 1996).
Ha destacado justamente la Sala, la imposibilidad de establecer ex contractu modificaciones limitativas al principio de la libertad probatoria del siniestro, la lesión y su cuantía por contradecir el contenido imperativo del artículo 1080 del Código de Comercio, el cual, “sólo puede modificarse en sentido favorable al tomador, asegurado o beneficiario”, acentuando la naturaleza vejatoria o abusiva de las estipulaciones negociales restrictivas (cas. civ. 2 de febrero de 2001, S-002-2001 [5670]).
Desde esta perspectiva, el asegurado puede demostrar las exigencias establecidas en el artículo 1077 del Código de Comercio, ya en forma judicial, ora extrajudicial, con cualquier medio de convicción. Este criterio ostenta evidente sustento normativo, bastando señalar la ausencia de precepto legal consagratorio de alguna restricción de la prueba. Distinta es la idoneidad, conducencia y pertinencia de la prueba, sujeta al análisis axiológico de la libre persuasión racional en términos de razonabilidad coherente.
3. Sentadas las premisas precedentes, para la decisión de las censuras formuladas y descendiendo a éstas, precisase:
a) En la demanda iniciatoria del proceso primario (radicación 14171, cdno. 1), pidióse declarar el incumplimiento del contrato de seguro al no indemnizarse el siniestro sucedido en agosto de 1996, o sea, el “(…) daño (hurto) que ocasionó la pérdida total del equipo retroexcavadora marca John Deere, Tipo 690 ELC, serie 540727, motor 408540 (…)”, amparada y asegurada bajo el ítem 14.
Las pruebas, a juicio del impugnador, preteridas por el juzgador y demostrativas del riesgo asegurado, son: la declaración extrajuicio rendida por Carlos Gustavo Bautista Rodríguez ante el Notario 54 del Círculo de Bogotá, afirmando bajo gravedad del juramento: “[la] MÁQUINA JHON (SIC) DEERE CUYO NUMERO DE SERIE ES EL 540727, MODELO 408540, (…) REFERENCIA ELC-690 (…) SE ENCONTRÓ EN EL VALLE DEL PATIA (SIC) EN EL SITIO LLAMADO PUNTA BARCO, ESTA (SIC) SE ENCUENTRA EN PODER DE UN GRUPO SUBERSIVO (SIC) (…) ANEXA 13 FOTOS CORRESPONDIENTES A LA MÁQUINA Y SITIO DONDE SE ENCUENTRA (…)” (fl. 3, cdno. 1); fotografías del equipo (fls. 106 a 110, cdno. 1); testimonio rendido en el proceso el 23 de febrero de 1999 por Carlos Gustavo Bautista Rodríguez, ratificando su declaración extrajuicio, los documentos fotográficos, manifestado al instante de ubicar la retroexcavadora, “[e]l equipo se encuentra para ese entonces en poder del Grupo Subversivo que opera en la zona, no podría precisar si es de las Farc o de cualquier otro grupo subversivo, lo cierto es que para el día en que se me permitió ver el equipo las personas que se encontraban custodiándolo estaban armadas y fue rápida la inspección que se me permitió y no tuve tiempo de determinar con exactitud qué grupo es el que opera en la zona”, constató su “pésimo estado”, recalcando la información recibida del inquilino a propósito de su desaparición “del lugar donde se encontraba laborando por amenazas de los grupos subversivos que se encuentran en la zona…” (fls. 178 a 181, cdno. 1); certificación de la Fiscalía General de la Nación, Dirección Seccional de Medellín, Unidad Local de Reacción Inmediata en punto de la presentación del señor González Hincapié “con el objeto de formular denuncia penal por el presunto ilícito de HURTO” de la máquina en cuestión, de la cual no se expide copia por expresa prohibición del artículo 321 del Código de Procedimiento Penal, aportada con la demanda y compulsado en la exhibición practicada el 6 de junio de 2001 (fls. 11, 384 a 386, cdno. 1); el oficio número 208 de 11 de febrero de 1997 de la Fiscalía General de la Nación, Seccional Pasto, Fiscalía Cuarenta y Seis (46) Seccional de Barbacoas Nariño, aportado por la demandada en la diligencia de exhibición solicitando informar y, en su caso, remitir copia de lo pertinente para la investigación por hurto número 431 respecto a “si han cancelado dineros a la Empresa DISTRIBUIDORA NISSAN LTDA, por concepto del hurto de una retroexcavadora (SIC) marca JHON (SIC) DEERE, 690 ELC serie 540727 (…) motor 408540, en qué cantidad, y si existe en curso alguna tramitación sobre este asunto.” (fl. 376, cdno. 1) y, el informe Interino No. I-705-97 de 3 de julio de 1997 de los ajustadores reseñando la desaparición de la máquina del sitio de trabajo, la denuncia penal formulada por hurto, la declaración extrajuicio de Carlos Gustavo Bautista, su remisión por la demandante con comunicación GER 017-97, la consideración en cuanto “[s]i bien, el abuso de confianza no está amparado por la Póliza, la misma ampara las pérdidas derivadas de Hurto y Hurto Calificado” y la siguiente “RECOMENDACIÓN. Por lo expresado, sugerimos al reasegurador autorizar a conseguir una transacción con el asegurado, por cuanto el único argumento en nuestro favor es que los locatarios no aparecieron.” (fls. 378 a 382, cdno. 1).
b) Con relación al proceso acumulado 14.308 (cdno. 2), el siniestro se hace consistir en el “daño (hurto, saqueo e incineración) que ocasionó la pérdida total del equipo retroexcavadora marca John Deere, Tipo DW 690 ELC, serie 535311, motor 358784” y, las pruebas omitidas, la denuncia penal formulada por Jorge González Hincapié el 24 de febrero de 1997 por el delito de hurto de la maquinaria en cuestión, su saqueo e incineración, aportada al proceso y exhibida por la demandada en la diligencia de exhibición documental (fls. 325 y 326, cdno. 1) y el concepto técnico emitido por los ajustadores el 4 de julio de 1997 (fls. 365 ss. cdno. 1), exhibido en la diligencia, reseñando la presentación de la reclamación formal, el hurto del equipo al parecer por un grupo al margen de la ley y recomienda una transacción .
c) En el proceso acumulado 22489 (cdno. 3), el siniestro se hizo consistir en los “daños (incineración y saqueo) que ocasionaron la pérdida total del equipo retroexcavadora marca John Deere, Tipo JD-690 ELC, serie 540253, motor 405170”, las pruebas omitidas son la denuncia penal (fl. 52 cdno. 3) aportada también por la demandada en la diligencia de exhibición (fls. 223 y 292 cdno. 1), la comunicación suscrita por el señor Abraham Acosta H., técnico de John Deere, quien constató e indicó la destrucción total de la máquina (fls. 53 y 54, cdno. 3); el reporte de daños al equipo asegurado con sus fotografías aportado por la actora y en la exhibición de documentos por la demandada (fls. 55 cdno. 3 y 271 ss. cdno. 1); el informe del 13 de diciembre de 1996 de los ajustadores (fls. 255 y ss. cdno. 1) concluyendo “[a]nalizadas la causa (sic) del siniestro consideramos el reclamo tiene cobertura bajo el amparo de actos malintencionados de terceros AMIT”, reiterando el emitido con anterioridad (fls. 238 y 239, cdno. 1).
d) En torno del proceso acumulado inicialmente conocido por el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá (cdno. 4), el siniestro son los “daños (hurto) que ocasionaron la pérdida total de los equipos retroexcavadoras marca JOHN DEER JD690 series 538148 – 539163” y números de motor TO6068T-381325 y TO6068T-394521 respectivamente, amparados y asegurados bajo ítems 39 y 58; las pruebas preteridas, la certificación sobre la denuncia presentada por hurto (fl. 36 cdno. 4), la documentación del gerente administrativo informando la pérdida de los equipos (fls. 36 y 37 cdno. 4), el hurto y descartando el abuso de confianza (fls. 39 y 40 cdno. 4); los documentos visibles a folios 45 y 46 del cuaderno número 4, relativos al conocimiento de los hechos por la demandada y la comunicación del intermediario respecto de la no expedición de copia de la denuncia por la Fiscalía (fl. 47, cdno. 4).
El contrato de seguros cuyo incumplimiento se pretende, enuncia en su condición primera, dentro de los riesgos cubiertos: “e) Hurto y hurto calificado, como también los daños causados por dichos delitos o su intento. Para los efectos de este seguro se entenderá por hurto calificado la pérdida por sustracción de los bienes asegurados y los daños que se causen a los mismos como consecuencia del intento o la consumación del hurto, siempre y cuando la persona que la cometa haya penetrado al lugar por medios violentos o de fuerza y en forma tal que en el lugar de entrada o de salida queden huellas visibles de tal acto de violencia. El Asegurado se obliga a presentar denuncia de los hechos, de que trata este inciso, ante la autoridad competente. (…)”, “h) Pérdidas o daños causados por cualquier otro riesgo no excluido expresamente de la presente póliza.”. La cobertura se extiende a actos malintencionados de terceros (folio 62 del cdno. ppal.), incluyendo “actos terroristas cometidos por individuos pertenecientes a movimientos subversivos.”.
En los cargos se denuncia un error interpretativo del contrato de seguro con relación a la cobertura de actos malintencionados de terceros, por cuanto, a diferencia del entendimiento del ad quem, para el censor, incluyen los actos de saqueo e incineración.
La interpretación negocial del juzgador de segundo grado se remite a la ausencia de estipulación de la cobertura nominada saqueo e incineración, en cuanto riesgo autónomo y, contrario a lo sostenido por el censor, conviene en el amparo por hurto, hurto calificado, los eventos genéricos de asonada, motín, conmoción civil o popular, huelga y actos malintencionados de terceros, estando cubierto si es consecuencia de éstos y, concluyendo que no estando probado el hurto ni “reportada la prueba de la ‘ocurrencia del siniestro’ (art. 1077), o, lo que es lo mismo, ‘la realización del riesgo asegurado’ (art. 1072)”, “señalando el lugar donde dentro del expediente se encuentra la prueba del hurto alegado como la realización del riesgo amparado en el contrato de seguro”, ni invocando los restantes riesgos, la indemnización es improcedente, por lo cual, consideró incluido el riesgo pero no de manera independiente, excluyéndose así la errónea interpretación del contrato.
Ya se expresó en cuanto al petitum y causa petendi de la demanda estructurada en hurto, saqueo e incineración que el juzgador restringió incorrectamente el riesgo al hurto, cuando los hechos enuncian circunstancias de hurto o actos malintencionados de terceros, invocadas en su contenido.
De igual manera, es evidente la absoluta falta de mención de las pruebas antes indicadas y el error de hecho del ad quem, siendo necesario precisar su trascendencia e incidencia en la sentencia.
En cuanto a lo primero, iterase, la cobertura del hurto en el seguro contratado admitida por el sentenciador y el principio de libertad probatoria en la demostración del siniestro. Naturalmente, la simple afirmación del asegurado sobre la ocurrencia de la realización del riesgo asegurado, no es suficiente para acreditarla. Es menester una prueba idónea y en este aspecto todos los elementos de convicción son admisibles en cuanto suministren la certeza necesaria del suceso.
El delito de hurto tipificado en el artículo 239 del Código Penal consiste en el apoderamiento de una cosa mueble ajena con el propósito de obtener provecho para sí o para otro y “se consuma en el momento en que la cosa se extrae de la esfera patrimonial o de custodia de quien antes la tenía” (Sala Penal, providencias de 29 de octubre de 1986, 20 de abril de 1992) o “de la asunción del poder sobre el bien por el delincuente cuando la víctima pierde la factibilidad de protección o de dominio sobre el mismo a causa de ese inconsulto apoderamiento, y la pierde, cuando, imposibilitada por la acción de aquél, o impotente para perseguir el bien porque v. gr, correr detrás de un vehículo en marcha es tarea que sólo podrá hacerse en los primeros instantes del hecho, se limita a mirar el alejamiento de su bien” (Sala de Casación Penal, sentencia de 6 de mayo de 1999, aprobada en acta número 65, proceso 10644).
En este orden de ideas, el siniestro de hurto es susceptible de probarse por cualquier medio de prueba idóneo, conducente y eficaz demostrativo de la sustracción del bien de la esfera de dominio y custodia del sujeto pasivo.
En cuanto a la denuncia formulada ante las autoridades competentes en cumplimiento del deber legal de denunciar los delitos de los cuales se tenga noticia (artículo 27 de la Ley 600 de 2000), acto efectuado bajo gravedad del juramento y generatriz de consecuencias en el ámbito jurídico penal, corresponde al juzgador apreciar el marco de circunstancias concreto para determinar su mérito probatorio con los restantes elementos de convicción.
Sobre este tópico la Sala, señaló la carencia de aptitud probatoria de la “copia de la denuncia presentada ante las autoridades competentes por la sustracción de bienes (…) que en manera alguna puede considerarse como prueba extrajudicial e idónea del derecho pretendido, no sólo porque no permite establecer –con certeza y fidelidad- que el riesgo ciertamente se materializó –en la medida en que se trata de la denuncia formulada por el propio asegurado-“ (cas. civ. 14 de diciembre de 2001, exp. 6230).
Más, en sentencia de 29 de noviembre de 2004 (exp. 9730-0351), puntualizó: “Las precedentes piezas procesales y probatorias reflejan, como lo expone la censura, que el asegurado satisfizo extrajudicialmente la carga impuesta por el artículo 1077 del Código de Comercio, pues durante el trámite de la reclamación presentada a la aseguradora, con el objeto de obtener el pago del siniestro que afectó la póliza de seguro de maquinaria para contratistas y maquinaria en despoblado No. 0002, presentó las pruebas que acreditan los extremos indicados en el precepto señalado, a saber: copia auténtica de la constancia expedida por el Corregidor Municipal de Policía de El Lembo, sobre la denuncia formulada por el hurto (…); copia de la constancia expedida por la Secretaría de la Unidad Seccional de Fiscalía de Santa Rosa de Cabal (Risaralda) sobre la iniciación de diligencias preliminares con base en la referida denuncia (…) así como la cotización de una máquina de caracteres semejantes a la hurtada (…) documentos con los cuales quedó debidamente comprobado, como se dijo, tanto la ocurrencia del siniestro, como el importe del daño sufrido por el asegurado.”.
Las demandas pretenden la reparación de daños por hurto (fl. 71, cdno. 1), hurto, saqueo e incineración (fl. 77, cdno. 2), incineración y saqueo (fl. 80, cdno. 3) y hurto (fl. 70, cdno. 4), con pérdida total de las retroexcavadoras marca John Deere, tipo 690 ELC, serie 540727, motor 408540, tipo DW 690 ELC, serie 535311 motor 358784, tipo JD-690 ELC, serie 540253, motor 405170 y tipo JD-690 ELC, series 538148-539163, en su orden; todas contienen en sus fundamentos hechos indicativos de su desaparición o sustracción de la esfera patrimonial del titular de dominio, su ubicación ulterior destruidas, saqueadas o incineradas; el hurto y las pérdidas por su virtud, son riesgos contratados, incluido el saqueo o incineración consecuente según entendió el Tribunal y, en el proceso, a contrariedad de su conclusión, existen elementos probatorios idóneos demostrativos del siniestro, esto es, además de las denuncias penales (fls. 11, 25, 223, 292, 326, 384 a 386, cdno. 1; fl. 52 cdno. 3), certificaciones al respecto (fls. 11, 376, 384 a 386, cdno. 1, fl. 36 cdno. 4), declaración extrajuicio ratificada (fl. 3, cdno. 1), reporte de daños con sus fotografías (fls. 106 a 110, 271 ss., 376 cdno. 1; 55. cdno. 3; 36, 37, 39, 40, 45 y 46 cdno. 4), testimonio (fls. 178 a 181, cdno. 1) e informes del ajustador (fls. 238, 239, 255 ss. 365 ss. 378 a 382, cdno. 1), compulsados también en la diligencia de exhibición documental (fls. 325 y 326, cdno. 1), pruebas todas preteridas, sin análisis alguno por el juzgador de segundo grado.
Síguese, el ostensible error de hecho del ad quem al concluir la falta de prueba “del hurto alegado como la realización del riesgo amparado en el contrato de seguro” y de la pérdida consecuente con éste, pues, los elementos probatorios omitidos en su apreciación, análisis y valoración, claramente demuestran la ocurrencia del siniestro, existiendo asimismo prueba de la cuantía de la pérdida y, por ende, el cumplimiento por el asegurado de la carga consagrada en el artículo 1077 del Código de Comercio, yerro que trascendió a la parte resolutiva de la sentencia, porque por su virtud, el juzgador confirmó la sentencia desestimatoria de las pretensiones de la actora, quebrantando indirectamente por falta de aplicación, las normas enunciadas en los cargos.
Por lo dicho, los cargos prosperan y sin necesidad de analizar los restantes, conducen a la casación del fallo, correspondiendo a la Corte proferir, en sede de instancia, el que ha de reemplazarlo.
1. Infirmada en su integridad la sentencia del ad quem por la prosperidad del recurso, compete proferir la sustitutiva decisoria del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la de 23 de marzo de 2004 dictada en primera instancia por el Juzgado Veintidós Civil del Circuito de Bogotá (fls. 449 a 461 cdno. 1).
2. Al petitum y causa petendi de la cuestión litigiosa involucrada en la demanda presentada el 23 de julio de 1997 por el siniestro acaecido en agosto de 1996, es decir, el “daño (hurto) que ocasionó la pérdida total del equipo retroexcavadora marca John Deere, Tipo 690 ELC, serie 540727, motor 408540 (…)”, amparada y asegurada bajo el ítem 14 (radicación 14171, fls. 73 a 78, cdno. 1), la aseguradora se opuso interponiendo excepciones de mérito (fls. 112 a 120, cdno. 1), a cuyo propósito, se considera:
I. Por las razones expuestas al decidir el cargo primero, la excepción de inexistencia de la obligación por incumplimiento de la carga establecida en el artículo 1077 del Código de Comercio, carece de sustento fáctico y normativo, por cuanto, la parte demandante, probó la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida.
La de inexistencia de la obligación por ausencia del siniestro en los términos del artículo 1072 del Código de Comercio, fundada en la localización ulterior por la demandante de la máquina hurtada en poder de un grupo subversivo según la ratificada declaración extrajuicio de Carlos Gustavo Bautista Rodríguez y las fotografías tomadas por éste, desapareciendo los supuestos de hecho de la ocurrencia del siniestro y desvirtuando la obligación indemnizatoria, tampoco prospera, pues las pruebas reseñadas al decidir el cargo primero y no controvertidas por la demandada, acreditan el hurto del bien y su ubicación en manos de grupos al margen de la ley, o lo que es igual, salió y aun continúa fuera de la órbita de dominio y custodia del asegurado, quien manifestó la imposibilidad de su recuperación (fl. 7 cdno. 1), afirmación coincidente con la de los ajustadores por el “difícil y riesgoso acceso al lugar donde se encuentra el equipo siniestrado” (fl. 262 cdno. 1).
Memórase, la comisión del hurto por la realización de la conducta descripta en el tipo penal, en tanto, “lo que define si se completó la ejecución del delito es la comprobación de si el bien salió de la esfera de custodia de su dueño, poseedor o tenedor, aunque haya sido brevemente, y no que el autor del hecho haya asumido el poder de control y disposición material sobre la cosa, que perfectamente puede no haberlo obtenido y, sin embargo, encontrarse consumada la ilicitud, como cuando huye con el bien y es perseguido por quien lo tenía o por las autoridades” (Sala de Casación Penal, sentencia de 20 de septiembre de 2005, radicación 21558), por lo cual, se configura aun cuando el bien hurtado regrese a manos de su propietario y la obligación del asegurador no desaparece en cuanto el daño esté contemplado en el contrato de seguros.
La excepción de inexistencia de la obligación por no constituir riesgo el evento reclamado al tenor del artículo 1054 del Código de Comercio, por la ausencia de contacto con los arrendatarios con anterioridad al punible, no presentándose, “como un hurto súbito, imprevisto y accidental, sino como un hecho sobre el cual el asegurado habría podido consentir, en la medida en que omitió tomar las medidas pertinentes”, no deja de constituir una conjetura carente de toda probanza, pues nada se acreditó al respecto y además, la premisa, no supone, de suyo previsibilidad de un riesgo, consentimiento del asegurado, ni facilitación o aceptación de un delito.
II. Probado el incumplimiento del contrato de seguros al no indemnizarse el siniestro de hurto causante de la pérdida total de la retroexcavadora marca John Deere, Tipo 690 ELC, serie 540727, motor 408540, amparada y asegurada bajo el ítem 14 y estando obligada la demandada a indemnizarlo, prosperan las pretensiones primera y segunda de la demanda.
III. En lo atañedero a la tercera pretensión, el hecho octavo de la demanda (fl. 76 cdno. 1), aceptado expresamente por la demandada en su contestación (fl. 113. cdno. 1) anota que la aseguradora mediante comunicación 101-6022 de 27 de diciembre de 1996 dio por presentada la reclamación formal y la objetó atribuyendo el siniestro a un abuso de confianza de los inquilinos, oficio en el cual, en efecto, expresó “OBJETAR ÍNTEGRA Y FORMALMENTE la presente reclamación” (fls. 8 a 10 cdno. 1).
Consta en proceso, el conocimiento del siniestro y la comprobación de la cuantía de la pérdida con la cotización CG-232 del valor de un equipo nuevo fechada a 28 de noviembre de 1996, tomada por los ajustadores para el cálculo de la indemnización en el informe único No. I-1158-96 de 13 de diciembre de 1996 (fls. 104 a 110, 214, 215, 297 a 302 y 318, cdno. 1), siendo la fecha de cumplimiento de la carga prevista en el artículo 1077 del Código de Comercio y, por ello, procedente la declaración a propósito de la formalización de la reclamación antes del 27 de diciembre de 1996, según además, se infiere de la objeción realizada ese día.
Probado por el asegurado el siniestro y la cuantía de la pérdida el 28 de noviembre de 1996, la demandada debía cumplir la prestación asegurada, “dentro del mes siguiente a la fecha en que el asegurado o beneficiario acredite, aún extrajudicialmente, su derecho”, esto es, el 28 de diciembre de 1996, vencido el cual, “reconocerá y pagará al asegurado o beneficiario, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, un interés moratorio igual al certificado como bancario corriente por la Superintendencia Bancaria aumentado en la mitad”, o sea, a partir del 29 de diciembre de 1996 (artículo 1080 Código de Comercio).
A este respecto, es pertinente reiterar la diferencia entre la obligación aseguraticia de pagar la indemnización dimanada esentialia negotia del contrato de seguro, exigible con la demostración extrajudicial o judicial de la ocurrencia del siniestro, el daño y la cuantía de la pérdida que debe cumplirse dentro del mes siguiente a la fecha de su comprobación y, la prestación por la mora en que incurre el asegurador ope legis o per ministerium legis, a partir del vencimiento del plazo para el pago (arts. 1054, 1077 y 1080 C. de Co.).
Es decir, “[s]atisfecha por el asegurado o el beneficiario la carga en comentario, el asegurador dispone de un plazo de un mes para ejecutar la prestación prometida. Si dicho término transcurre sin que se avenga al cumplimiento de ella, inmediatamente queda constituido en mora y obligado al pago, no sólo de la prestación asegurada, sino de los intereses punitivos, a la tasa legalmente fijada, sobre el importe de aquella, o a la indemnización de los perjuicios causados por la mora en el pago de la misma, a elección de quien reclama, obligación con la cual se sanciona, siguiendo los principios que de manera general gobiernan el retardo en el cumplimiento de las obligaciones, su renuencia a la satisfacción del débito contractual” (cas. civ. sentencia de 29 de noviembre de 2004, exp. 9730-0351), o sea, “los intereses los debe, pues, el asegurador, (…), desde el vencimiento de los sesenta días –actualmente un mes- siguientes al en que el asegurado le pruebe su derecho al seguro” (cas. civ. sentencia 089 de 18 de marzo de 1988).
De esta manera, el asegurador incumple la prestación aseguraticia indemnizatoria por falta de pago dentro del término legal perentorio del mes siguiente a la fecha de comprobación extrajudicial del derecho por el asegurado e incurre en mora desde su vencimiento, quedando obligado a pagar la prestación asegurada y los intereses moratorios.
Por ende, suscitada controversia judicial entre las partes, en toda hipótesis de objeción tardía, infundada o carente de seriedad, por el simple transcurso del plazo legal sin pago, procede la condena al cumplimiento de la obligación aseguraticia indemnizatoria con los intereses moratorios, particularmente, cuando “los documentos e informaciones que debe suministrar oportunamente el asegurado o el beneficiario y que el asegurador puede aceptar o rechazar(…), son en esencia los mismos que sirvieron al sentenciador para pronunciar la decisión de condena a favor del asegurado y a cargo del asegurador” (CLXVI, pp. 166 y 167).
Naturalmente, “a la luz de los principios generales relativos al retardo en el cumplimiento de las obligaciones, principios en los que claramente se sustenta el precepto contenido en el Art. 1080 del C. de Co., desde el momento en que de acuerdo con este precepto ha de entenderse que comienza la mora del asegurador, es decir, desde el día en que la deuda a su cargo es líquida y exigible, o mejor, lo habría sido racionalmente si no hubiere diferido sin motivo legítimo, la liquidación de la indemnización y el consiguiente pago, está obligado al resarcimiento de los daños que pueden tener expresión, ya sea en los intereses moratorios en la medida prevista en aquél precepto, o bien en la ulterior reparación de perjuicios de mayor entidad si el acreedor reclamante demuestra haberlos experimentado” (CCLV, págs. 354 y 355).
En consecuencia, el monto líquido de la prestación es presupuesto estructural de la obligación de pagar el capital asegurado y de la mora (in illiquidis mora non fit), razón por la cual, en ausencia de comprobación, no es exigible ni la indemnización ni la sanción moratoria.
La actora pretende una indemnización por $192.629.700,00 resultante de aplicar un deducible del 10% al valor asegurado de la maquina por $214.033.000,00. No obstante, el seguro de daños es indemnizatorio y, el valor líquido resultante de la reparación, no equivale al valor asegurado, sino a la pérdida efectiva.
De acuerdo con la condición 16ª, “Pérdida total”, del seguro contratado, “[e]n los casos de destrucción total del bien asegurado, la reclamación deberá comprender el valor actual de este bien inmediatamente antes de la ocurrencia del daño, menos el deducible y el valor del salvamento si lo hubiere. El valor actual se obtendrá deduciendo la depreciación correspondiente del valor de reposición en el momento del siniestro”, “[c]uando el costo de reparación de un bien asegurado sea igual o mayor que el valor actual, la pérdida se considerará como total”, y conforme a la condición 8ª, “se entiende como valor de reposición la cantidad que exigiría la adquisición de un bien nuevo de la misma clase y capacidad, incluyendo el costo de transporte, montaje y derechos aduaneros si los hay”.
La demandante, demostró a la aseguradora, a solicitud de ésta, el valor de reposición del equipo según la condición 8ª del seguro, en cuantía de $151.980.000,00 mediante certificación de 28 de noviembre de 1996 (fls. 104 y 105, cdno. 1) el cual coincide con el consignado por la demandada en su contestación, esto es, $151.980.000,00. Adicionalmente, en el expediente actúan para equipos similares, copias de las declaraciones de importación de aduanas.
Entonces, sin duda, del valor de reposición acreditado por $151.980.000,00 se deduce la depreciación del bien al instante del siniestro, considerando su antigüedad y vida útil y, a la suma resultante el deducible que para el caso de hurto se acordó en el 15%, para cuyo efecto, acogiendo el cálculo de los ajustadores (Informe No. I-1158-96 del 13 de diciembre de 1996, fls. 297 a 303 y 378 a 382, cdno. 1), cuya preterición invocó la recurrente en el cargo primero, la cuantía de la pérdida comprobada por el asegurado asciende a la suma de $51.673.200,00 sobre el cual se aplicarán los intereses moratorios.
En virtud de las modificaciones a las tasas de interés aplicables en los períodos demandados (art. 83 Ley 45/90 y art. 111 Ley 510/99), serán calculados “con base en la tasa antigua los intereses del periodo anterior al tránsito de legislación, mientras que los devengados con posterioridad a esa misma fecha, se determinarán por la nueva tasa” (Sentencias de 12 de agosto de 1998, exp. No. 4894; 3 de mayo de 2000, exp. 5360 y 2 de febrero de 2001, exp. 5670) y los intereses se reconocen desde el 29 de diciembre de 1996 hasta el pago total de la obligación principal, liquidados a la tasa establecida en el artículo 83 de la Ley 45 de 1990 hasta el 3 de agosto de 1999, y a la prescrita en el parágrafo del artículo 111 de la Ley 510 de 1999, a partir del 4 de agosto del mismo año al día del pago efectivo.
Por lo anterior, prosperan las pretensiones tercera, cuarta subsidiaria y quinta (fls. 72 y 73), así como la excepción subsidiaria “de límite de responsabilida (sic) de la compañía”, única y exclusivamente en lo relativo al monto líquido de la indemnización del capital asegurado por $51.673.200,00 y la improsperidad de la pretensión cuarta principal (fls. 118 y 119, cdno. 1).
IV. En la sexta pretensión se solicita condenar a la demandada al pago de intereses sobre intereses debidos con más de un año de anterioridad desde la fecha de la presentación de la demanda conforme al artículo 886 del Código de Comercio, a la cual, se opone la aseguradora por considerar que el artículo 1080 ejusdem, es una norma especial que excluye la aplicación del anatocismo.
No obstante, los supuestos fácticos y normativos de los intereses moratorios sobre la obligación principal asegurada y los intereses sobre intereses, son diferentes, tienen finalidades diversas y, en el estado actual de nuestra legislación comercial, no son incompatibles:
1) Por interés, se entiende, la contraprestación por el uso o disfrute de cosa de género y la retribución, rédito, ganancia, rendimiento, provecho o porción equivalente prorrata temporis en dinero del valor del bien cuya restitución o pago se debe a futuro (intereses remuneratorios) y la indemnización o sanción impuesta en virtud del incumplimiento de la prestación (intereses moratorios), esto es, la “utilidad o beneficio renovable que rinde un capital”, “provecho, utilidad, ganancia”, “valor que en sí tiene una cosa” (Diccionario de la Real Academia Española), “precio por el uso del dinero” (T. P, FITCH, Dictionary Of Banking Terms, Barron’s, New York, 1990, p. 317), “la renta, utilidad o beneficio que rinde algún dinero, en virtud del contrato o por disposición legal”, “el beneficio o la cantidad que el acreedor percibe del deudor además del importe de la deuda” (J. ESCRICHE, Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, Librería de la Ciudad de Ch. Bouret, París, 1931), los frutos civiles (art. 717 Código Civil), la sanción, pena, reparación o indemnización por la mora (art. 1608 Código Civil).
En las obligaciones dinerarias, cuyo objeto in obligatione e in solutione, es el pago de una cantidad de dinero, interés, es el precio por el uso del dinero durante todo el término de su disfrute o, la pena por la mora, expresado siempre en una parte de su valor, ya por disposición legal, ora negocial hasta el límite normativo tarifado, suscitándose la inquietud concerniente a la generación de intereses sobre intereses, rectius, anatocismo (anatocismus, del griego ανατοκισμος, [anatokismós], de ανα, (ana, de nuevo, una segunda vez), tokos, (intereses) yτοκισμος (tokismòs, usura), proscrito desde el derecho romano (Nullo modo usurae usurarum a debitoribus exigantur, Digesto 22, 1.29 y 42, 1.27; Codex, lib. IV. tit. XXXII, num. 28) y explicado desde la antigüedad con relación al mutuo, el interés y la usura.
Ab initio, el mutuum era esencialmente gratuito, admitiéndose estipular una prestación ulterior, autónoma y diferente (stipulatio usurarum, pecuniam sub usuris mutuam dare [D. 17, 2, 6]) de pagar un valor usurae in obligatione (intereses convencionales).
En unos textos, el interés se remitió al valor, precio o compensación por el uso del dinero y al riesgo o peligro (periculum) de no devolución (D. 17.2.67.1; Paulo, Comentarios al Edicto, libro XXXII: “Si uno de los socios, que no eran socios de todos los bienes, hubiere prestado a interés dinero común, y hubiere recibido intereses, debe repartir los intereses, solamente si hubiere prestado en nombre de la sociedad; porque si en su propio nombre, puesto que a él habrá pertenecido el riesgo del capital, debe tener él los intereses”); en otros, a frutos del capital (‘parient usuras’ D. 22.1.33 pr. D. 22.1.34; Ulpiano, Comentarios al Edicto, libro XV: “Los intereses tienen la consideración de frutos, y con razón no deben separarse de los frutos(...)”; D. 22.1.16.1; Paulo, Decretos, libro I; D. 50.16.77, Comentarios al Edicto, libro XLIX), y algunos lo negaron (D. 50.16.121 Pomponio, Comentario a Quinto Mucio, libro VI: “El interés que percibimos del dinero no entra en los frutos porque no proviene del mismo capital, sino de otra causa, esto es, de nueva obligación”).
Con las XII Tablas, se penó a los usureros (foenatores) con el quadruplum (XII Tablas, 8, 18 a y b) y la tasa de interés era ascendente a la doceava parte del capital anual (Tito Livio, Ab Urbe Condita, 7, 27, 3), reducida por Justiniano al 6% anual (C.I. 4.32.26.1; Tácito, Annales, 6, 16); Caracalla (211-212), sancionó con nulidad la capitalización de intereses antes de su vencimiento, admitiéndola respecto de los que se encontraban vencidos al instante de la estipulación (C. 4, 32, 10); Diocleciano y Maximiano (284-305) declararon infame a quienes cobraban interés sobre los intereses (C. 12, 2, 20); Justiniano, prohibió la convención mediante la cual se convierten los intereses en capital para producirlos nuevamente, considerándose ilícita en cuanto pena infamante con derecho a obtener la restitución del cuádruplo del interés injusto y vedó la estipulación convencional sobre los intereses debidos (marciano D.22.1.29: “Se determinó que si alguno hubiere estipulado o intereses sobre la tasa establecida o intereses de los intereses se tenga por no expresado lo que ilícitamente se expresó y se puedan pedir los lícitos”; Ulpiano D. 12.6.26.1: “Pero no pueden ni comprenderse en estipulación, ni ser exigidos, intereses sobre el duplo, ni intereses de intereses; y se repiten los pagados, así como los intereses de futuros intereses”), que en la época de Cicerón se permitió distinguiendo los intereses pendientes de los ya vencidos para convertir por novación en capital los debidos con no menos de un año (anatocismus anniversarius, anatocismus coniunctus, anatocismus separatus y versura; Ad Atticum, 5, 21, 11, F. Glück, Commentario alle Pandette, vol. XXII, trad. italiana de F. Serafini, Milano, 1906, p. 96 y B. Windscheid, Diritto delle Pandette, vol. II, trad. italiana de C. Fadda y E. Bensa, Torino, 1925, p. 53). Además, se diferenció las usurae quae sunt in obligatione propia del mutuo con intereses (foenus/) mediante estipulación comprensiva del capital (sors) e intereses (usurae) de las usurae quae officio iudicis praestantur aplicable con el officium iudicis en los procesos iudicia bonae fidei.
Con posterioridad, la influencia del ius canónico, la ética, la moral y el favor debitoris, extienden la prohibición del anatocismo al mutuo remunerado, coexistiendo en la época actual, ya por protección de la economía, ora del deudor, bien por equidad o paridad prestacional, una tendencia prohibitiva absoluta con otra permisiva restrictiva o limitativa (G. Alpa, Usura: problema millenario, questioni attuali, in Nuova Giur. Civ. Comm, 1996, II, 181; C.M. Bianca, Usura, problema millenario, questioni attuali, cit., 182; G. Bonilini, La sanzione civile dell’usura, in Contratti, 1996, 225; A. Montel, Anatocismo, in Nov. Dig. Ita., vol. I, 1, 613; E. Quadri, Profili civilistici dell’usura, in Foro It., 1995, V, 337; ID., La nuova legge sull’usura ed i suoi diversi volti, in Corriere giuridico, 1996, 363 e 365; M. Sbrocca, M. Marianello, La legge 7 marzo 1996 n. 108 e la nuova nozione del reato di usura: aspetti civilistici, in Il Mondo Giudiziario n. 49/1998, 541).
2) Una primera interrogación de la figura en cuestión atañe a la delimitación del concepto y a su diferencia con la “capitalización de intereses”. Esta consiste en la conversión de los intereses devengados, exigibles, vencidos y no pagados en capital para producirlos otra vez (M. Libertini. Interessi, in Enc. del Dir., XXII, Milano, 1972, nota 197, p. 136 ss.; A. Montel. Anatocismo, in Noviss. Dig. it., I, Torino, 1968, p. 613), el capital inicial se aumenta, adiciona o incrementa con el valor del interés vencido y no pagado al final de cada período de tiempo al cual refiere la tasa, haciéndolo constantemente mayor, en forma que el monto del interés a pagar al finalizar cada período sucesivo es mayor al del período anterior (Calixte Accarias, Précis de Droit Romain, vol. II, Paris, 1886, pp. 1008-1013; Pietro Bonfante, Istituzioni di diritto romano, 8ª ed., Milano, 1925, pp. 421-424; F. Galgano, Saggio di astroeconomia, ovvero l'espansione siderale degli interessi composti, in Contratto e Impresa, 1995; M. Gebhardt, Römisches Recht, 2ª ed., Hannnover, 1912, p. 252; Paul Frédéric Girard, Manuel élémentaire de Droit Romain, 6ª ed., Paris, 1918, pp. 524-527; Rudolph Sohm, Institutionen Geschichte und System des römischen privatrechts, München y Leipzig, 1920, pp. 514-51.).
Sobre el particular, una doctrina entiende por anatocismo “el cobro de intereses sobre intereses exigibles y no pagados oportunamente, y no los sistemas de pago libremente acordados entre las partes en un negocio jurídico que contemplen la capitalización de intereses, teniendo para ello en cuenta la cuantía, plazo y periodicidad en que deban cancelarse dichos rendimientos” (Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 27 de marzo de 1992, Anales, CXXVI), opinión seguida por la Corte Constitucional, para quien, “en virtud de esa decisión, el anatocismo implica un cobro de intereses, sobre intereses ‘atrasados’, es decir, aquellos que no fueron cubiertos en el tiempo u oportunidad señalados para ello, en el respectivo negocio jurídico. (...) Sin embargo, los intereses no ‘atrasados’ si pueden llegar a ‘producir intereses’ y es respecto de aquellos ‘causados’ pero no exigibles, que resulta válido el negocio jurídico de la capitalización de intereses.” (Sentencia C-364 de 29 de marzo de 2000, exp. D-2470), salvo tratándose de créditos para la adquisición de vivienda (Sentencias C-747 de 1999 y C-364 de 29 de marzo de 2000, exp. D-2470).
Para la Sala, la figura, entendida rectamente en su contexto etimológico, histórico, económico y jurídico, estricto sensu, consiste en la producción de intereses sobre intereses, ya por acuerdo de las partes, ora por demanda judicial, tal como preceptúa el artículo 886 del Código de Comercio.
3) Otro aspecto concierne a la prohibición o permisión del anatocismo.
En las distintas soluciones, algunos ordenamientos vedan en forma absoluta el anatocismo y otros lo permiten de manera excepcional, limitada y restringida.
Ad exemplum, el §248 [1] del BGB, sanciona con nulidad “la convención por la cual los intereses vencidos han de producir intereses” y el §289, ibídem, prohíbe el interés compuesto; según el artículo 1154 del Code civil français, “[l]os intereses vencidos de un capital pueden producir nuevos intereses, o por una demanda judicial, o por una convención especial, siempre que, sea en caso de demanda, sea en el de convención, se trate de intereses debidos a lo menos por un año entero”; conforme al artículo 1282 del Codice Civile italiano, “[a] falta de usos en contrario, los intereses vencidos pueden producir intereses sólo desde el día de la demanda judicial del acreedor o por efecto de convención posterior al vencimiento, y siempre que se trate de intereses debidos a lo menos durante seis meses”; al tenor del artículo 1109 del Código Civil de España, “[l]os intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados, aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto. En los negocios comerciales se estará a lo que dispone el Código de Comercio. Los Montes de Piedad y Cajas de Ahorro se regirán por sus reglamentos especiales”; con arreglo al artículo 317 del Código de Comercio español, “[l]os intereses vencidos y no pagados no devengan intereses. Los contratantes podrán, sin embargo, capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que, como aumento de capital, devengarán nuevos réditos”; el artículo 9º de la Ley 18010 de 27 de junio de 1981 de Chile, permite estipular “el pago de intereses sobre intereses, capitalizándolos en cada vencimiento o renovación. En ningún caso la capitalización podrá hacerse por períodos inferiores a 30 días”; el artículo 1249 del Código Civil del Perú, (“Limitación al anatocismo”), prohíbe “pactar la capitalización de intereses al momento de contraerse la obligación, salvo que se trate de cuentas mercantiles, bancarias o similares” y su artículo 1250 (“Validez del convenio de capitalización de intereses”) dispone la validez del “convenio sobre capitalización de intereses celebrado por escrito después de contraída la obligación, siempre que medie no menos de un año de atraso en el pago de los intereses”; en las voces del artículo 718 del Código de Comercio de Uruguay, “[e]n las obligaciones comerciales, los intereses vencidos pueden producir intereses por una convención especial. En defecto de convención, los intereses devengados, por cada año corrido, pueden capitalizarse; en los términos del artículo 623 del Código Civil de Argentina, “[n]o se deben intereses de los intereses, sino por convención expresa, que autorice su acumulación al capital, con la periodicidad que acuerden las partes, o cuando liquidada la deuda judicialmente con los intereses, el juez mandase pagar la suma que resultare, y el deudor fuese moroso en hacerlo. Serán válidos los acuerdos de capitalización de intereses que se basen en la evolución periódica de la tasa de interés de plaza”; del artículo 569 del Código de Comercio de esa Nación, “[l]os intereses vencidos pueden producir intereses, por demanda judicial o por una convención especial. En el caso de demanda, es necesario que los intereses se adeuden a lo menos por 1 año. Producen igualmente intereses los saldos líquidos de las negociaciones concluidas al fin de cada año” y del artículo 570, ibídem, “[i]ntentada la demanda judicial por el capital y réditos, no puede hacerse acumulación de los que se vayan devengando, para formar aumento de capital que produzca réditos”.
En nuestra legislación, la orientación prohibitiva absoluta se adoptó en materia civil y la restrictiva en asuntos mercantiles.
El artículo 2235 del Código Civil, “prohíbe estipular intereses de intereses” reiterando la directriz del artículo 1617 [3] ejusdem, según la cual “[l]os intereses atrasados no producen intereses”.
De su parte, el artículo 121.1 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993), autorizó la capitalización de intereses en “operaciones a largo plazo” y la utilización de “sistemas de pagos alternativos de pago anual de los intereses causados en el período, o de amortización con capitalización de intereses en los términos del artículo 886 del Código de Comercio”, excepción de los créditos otorgados para adquisición de vivienda (Corte Constitucional, sentencia C-747 de 1999, artículo 19 de la Ley 546 de 1999 vigente desde el 23 de diciembre de 1999).
También el parágrafo primero del artículo 64 de la Ley 45 de 1990, previno la utilización por los establecimientos de crédito en operaciones de largo plazo de “sistemas de pago que contemplen la capitalización de intereses, de conformidad con las reglamentaciones que para el efecto expida la Junta Monetaria” y su artículo 69, condiciona la posibilidad de restituir el plazo cuando el acreedor exija la devolución total de la suma debida en virtud de la cláusula de aceleración pactada por mora en el pago de una cuota, al cobro de intereses de mora únicamente sobre las cuotas periódicas vencidas, “aun cuando comprendan sólo intereses”.
Muéstrase así la pauta abstracta prohibitiva del anatocismo y la pertinencia excepcional, restrictiva o limitativa de la generación de intereses sobre intereses.
En efecto, por principio general reiterado en el artículo 886 del Código de Comercio, “[l]os intereses pendientes no producirán intereses sino desde la fecha de la demanda judicial del acreedor, o por acuerdo posterior al vencimiento, siempre que en uno y otro caso se trate de intereses debidos con un año de anterioridad, por lo menos”.
Con esta orientación y sentido, la hipótesis inversa está condicionada a exigencias precisas, concurrentes e imprescindibles, las cuales, naturalmente, han de aplicarse e interpretarse estrictamente.
Prima facie, el precepto, parte de la noción de “intereses pendientes” y, los intereses, a términos del artículo 717 del Código Civil, son “frutos civiles”, “se llaman pendientes mientras se deben; y percibidos desde que se cobran”, “pueden clasificarse en devengados o causados y futuros o no devengados: son los primeros, los remuneratorios o los moratorios que corresponden a un período de tiempo ya transcurrido y por consiguiente exigibles por parte del acreedor; en cambio, los segundos, aun no se deben y, por tanto, no puede exigirse su pago” (cas. civ. 24 de febrero de 1975, CLI, p. 49).
En particular, para efectos de “los artículos 886 del Código de Comercio y 2235 del Código Civil, en concordancia con la regla cuarta del artículo 1617 del mismo Código, se entenderá por intereses pendientes o atrasados aquellos que sean exigibles, es decir, los que no han sido pagados oportunamente” (artículo 1º, Decreto 1454 de 1989).
Por tanto, es obvio y elemental que los intereses pendientes, son los debidos y, para los fines de la norma, los atrasados, esto es, los exigibles y no pagados oportunamente.
Además, solo desde la “fecha de la demanda judicial del acreedor, o por acuerdo posterior al vencimiento”, tales intereses “producirán intereses”, es decir, sólo proceden con demanda concreta del acreedor y a partir de su presentación o por acuerdo de las partes.
Del mismo modo, sólo los intereses pendientes, exigibles, no pagados y vencidos con una antigüedad mínima de un año a la fecha de presentación de la demanda son susceptibles de generar intereses, es decir, únicamente los “debidos con un año de anterioridad, por lo menos”, los “pendientes”, “atrasados”, “exigibles”, “los que no han sido pagados oportunamente” (artículo 1º, Decreto 1454 de 1989) y “tratándose de obligaciones mercantiles, solamente el retardo en el pago de las cuotas de intereses resultantes da lugar a la aplicación del artículo 886 del Código de Comercio” (Se subraya, artículo 1º, Decreto 1454 de 1989), o sea, es menester, la mora debitoris en el pago de los intereses con una antigüedad mínima de un año contado hacía atrás desde la presentación de la demanda o del acuerdo, desde luego, ulterior al vencimiento, según se trate.
En torno de los intereses que vencen en el curso del proceso, esto es, los que al instante de la presentación de la demanda no están vencidos, sin tomar partido, advierte la Corte que en la doctrina y jurisprudencia italiana mayoritaria, cuyo artículo 1282 del codice civile inspiró el artículo 886 del Código de Comercio, “objeto de la demanda pueden ser sólo los intereses anatocistas relativos a intereses ya vencidos” (M. Bianca, L´obbligazione, n. 100, pp. 199); “[e]n todo caso, es cierto que la demanda vale sólo para los intereses ya vencidos, y no es idónea para hacer producir intereses compuestos a la deuda principal durante el período posterior a la propia demanda” (Patti e. Patti, Lessico di diritto civile, p. 42 y ss.); de acuerdo con “el art. 1283 c.c., concurriendo los requisitos establecidos en dicha disposición, pueden producir intereses desde el día de la demanda judicial sólo los intereses de una deuda cierta, pero no líquida, que maduren en el curso del proceso promovido para su liquidación, vencen en sentido técnico, o sea se hacen exigibles, sólo con la decisión judicial y sólo desde esa fecha producen intereses (anatocistas)”. Cas. de 11 de enero de 1986” (citas de Fernando Hinestrosa, Tratado de las Obligaciones, Concepto, estructura, vicisitudes, I, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, p. 197; G. De Nova, Capitalizzazione trimestrale: verso un “revirement” della Cassazione, in I Contratti, 1999, 5, p. 442; F. Fedele, Appunti in tema di anatocismo giudiziale, in Riv. dir. comm., 1952, I, pag. 32 e ss.; G. Gabrielli, Capitalizzazione trimestrale degli interessi attivi ed usi creditizi, in Riv. di Dir. Civ., 1999, II, p. 443, spec. p. 453. B. Inzitari, La moneta, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, Padova, 1989, 269 ss.; ID., Convenzione di capitalizzazione trimestrale degli interessi e divieto di anatocismo ex art. 1283 c.c., in Giur. It., 1995, I, 2, p. 408; ID., Profili di diritto delle obbligazioni: interessi legali e convenzionali, Euro, divieto di anatocismo, mutuo e tasso usuraio, Padova, 2000, spec. cap. 2.). Igualmente, en la interpretación del artículo 1154 del Code Civil Français, de redacción similar al artículo 886 del C. de Co. en cuanto “se trate de intereses debidos a lo menos por un año entero”, la doctrina mayoritaria es restrictiva, aun cuando la jurisprudencia es “elástica y permisiva en lo que hace a las proyecciones de la demanda y de la convención hacía el futuro” (F. Hinestrosa, ob. cit, p. 197; Cristian Larroumet, Droit Civil, Tomo 2, Les obligations, le contrat, 4e éditión, Economica, Paris 1998, n. 681. pp. 710 a 712; Francois Terré, Philippe Simler, Yves Lequette, Droit Civil, Les obligationis, 7e édition, Dalloz,Paris, 1999, n. 587, pp. 553 ss.).
En la doctrina patria, un enfoque, partiendo de la condición impuesta en el artículo 886 del Código de Comercio para el reconocimiento de los intereses anatocistas a partir de la presentación de la demanda judicial respecto de los “debidos con un año de anterioridad, por lo menos” a la misma, concluye la necesidad de presentar para cada período completo de un año, una demanda singular y específica, sin que pueda extenderse a períodos diferentes, en particular, a los intereses que se vencen en el curso del proceso, en cuanto de éstos no puede predicarse exigibilidad, atraso, vencimiento ni mora para la fecha de presentación de la demanda y menos que sean “debidos con un año de anterioridad, por lo menos” (artículo 886 Código de Comercio), sostenerse “que no han sido pagados oportunamente” ni la posibilidad de capitalizarlos por acuerdo posterior al vencimiento del año (artículo 1º, Decreto 1454 de 1989).
A contrario sensu, otra visión prohíja la suficiencia de la demanda para el reconocimiento de los intereses vencidos en el trámite, o su reforma incluyendo los que en las oportunidades procesales para su presentación se vencen.
Vinculado al aspecto anterior, una tesis excluye la procedencia de los intereses sobre intereses en procesos ordinarios cuando la controversia recae exactamente sobre la existencia de una obligación incierta e inexigible, requiriéndose la decisión judicial para constituirla, en tanto no nace a la vida jurídica ni es exigible sino en virtud de la sentencia carente de efectos retroactivos, siendo imposible la presencia de intereses pendientes, atrasados o exigibles, los cuales serían procedentes tratándose de juicios ejecutivos, en los que asimismo, la orden de pago comprendería además de las sumas vencidas las que en lo sucesivo se causan (art. 498, inciso 2º Código de Procedimiento Civil).
Valga anotar, no obstante, otra perspectiva distinguiendo las sentencias declarativas o reconoscitivas, de condena, constitutivas o modificativas, de manera que cuando el derecho preexiste limitándose la decisión a reconocer el estado de cosas preexistente y no a constituirlo, procederían los intereses sobre intereses.
4) A la vera de la problemática precedente y, para efectos de la decisión sobre la pretensión sexta de la demanda, debe precisarse la referencia genérica del artículo 886 del Código de Comercio a los “intereses pendientes”, la clase o tipo de intereses a los cuáles se aplica y la tasa respectiva, por cuanto, nada dice al respecto.
Partiendo del concepto, tipología, función y régimen normativo de los intereses, un sector de la doctrina limita la aplicación del artículo 886 del Código de Comercio, a los intereses remuneratorios y no a los moratorios, es decir, solo los primeros pueden engendrar intereses.
El fundamento de esta inteligencia se remite al carácter punitivo e indemnizatorio de los intereses moratorios del perjuicio causado por el incumplimiento sancionado la mora del deudor con una tasa tarifada por el legislador, la cual, si bien no es simétrica con la magnitud del daño se establece en consideración a su existencia, a diferencia de los remuneratorios meramente retributivos del capital durante el tiempo en el cual el acreedor no lo tiene a su disposición y, en cuyas fórmula de cálculo se incluye a más del rendimiento, el riesgo de incumplimiento o insolvencia, la pérdida del poder adquisitivo.
Por esto, de admitirse la generación de intereses sobre los intereses moratorios de un período determinado, se acumularía e incrementaría de manera exagerada e injustificada el componente de la corrección reconociéndose doblemente con los ya causados y con los nuevos, burlarían los topes legales máximos imperativos, vulneraría el principio conforme al cual la reparación del daño busca el restablecimiento del derecho y el non bis idem al sancionarse dos veces el mismo hecho, fomentándose el enriquecimiento injusto.
Asimismo, la norma contempla el retardo en el pago de los intereses y de la mora en el pago del capital surge la obligación de pagar los moratorios y, por ello, no es posible sostener que respecto de éstos se puede incurrir en una nueva mora, porque en las obligaciones dinerarias, dichos intereses equivalen a los perjuicios y no existen perjuicios sobre perjuicios; la definición de intereses pendientes o atrasados, exigibles y no pagados oportunamente consagrada en el Decreto 1454 de 1989 se predica únicamente de los intereses de plazo, por cuanto, de los moratorios no se entiende cuándo deben pagarse o fueron pagados en oportunidad y cuándo no; adicionalmente, el “acuerdo posterior al vencimiento”, sólo puede referir al plazo para el pago de los intereses y, no proceden intereses moratorios sobre intereses moratorios sino sobre el capital.
Hay, empero, otra opinión, basada en la ausencia de singularidad del artículo 886 del Código de Comercio, el cual, refiere a a los “intereses pendientes”, expresión comprensiva tanto de los remuneratorios como los moratorios, pues, no distingue y no le es permitido al intérprete hacerlo (ubi lex non distinguit, nec non distinguere debemus), para excluir donde el legislador no lo hace, por lo que resulta inadmisible considerar que el precepto aplica privativa y exclusivamente a los intereses remuneratorios o de plazo, ni aun so pretexto de concernir a los no pagados en la oportunidad señalada en el negocio jurídico, pues, las partes pueden disciplinar en el negocio tanto los de plazo cuanto los moratorios y señalar un plazo cierto, evento en el cual la mora se produce por no haberse “cumplido la obligación dentro del término estipulado” (dies interpelat pro homine; nral. 1 art. 1608 C.C.). Igualmente, sostienen que la prestación de pagar intereses si bien originada en otra preexistente es distinta de ésta convirtiéndose en un nuevo capital generatriz de intereses, a más que la expresa autorización legislativa descarta el enriquecimiento injusto, la doble sanción, la vulneración del non bis in idem, el principio indemnizatorio, la buena fe o la equidad, porque, la norma consagra el derecho a cobrar intereses sobre intereses.
Otra postura, reconociendo el anatocismo respecto de todo tipo de intereses, en aplicación del favor debitoris y de la equidad, para prevenir un reconocimiento doble de la corrección monetaria y un incremento desproporcionado de la deuda, postula que los intereses capitalizados generan intereses a la tasa corriente de interés carente del índice de depreciación de la moneda, es decir, la tasa de interés aplicable a los nuevos intereses, no es la nominal sino la pura o real desprovista del índice de depreciación o inflación, particularmente, cuando se trata de créditos en operaciones a largo plazo (art. 121[1], Decreto 663/93).
5) Definitivo resulta, en consecuencia, precisar la ratio legis cierta y genuina del precepto dentro del esquema legal de la materia considerando la relevancia causal de la prestación de intereses que presupone otra prestación preexistente, sin la cual no se constituye ni entiende, la diversidad funcional de los tipos de intereses y la permisión excepcional del anatocismo:
a) Nuestro ordenamiento, regula la materia de intereses según se trate de obligaciones civiles o mercantiles y de negocios, contratos, actos u operaciones de una u otra naturaleza, distinguiendo los intereses remuneratorios (art. 1617 [1], Código Civil), moratorios (arts. 1617 Código Civil y 65 Ley 45 de 1990), convencionales (pactados accidentalia negotia por las partes, artículos 1617, [3], 2229, 2231, 2234 Código Civil; 883, 884, 1163 Código de Comercio), legales (tarifados y prefijados por la ley, arts. 1617, [1], 2231, 2232 Código Civil; 883, 884, 885, 942, 1163 y 1251 Código de Comercio), usurarios (excesivos de la tarifa legal, artículos 1617, [3], 2235 Código Civil; 884 [111, Ley 510 de 1999], 886 Código de Comercio; 64[2] Ley 45 de 1990; Dec. 1454 de 1989; 121[3]), Dec. 663 de 1993; 305 Código Penal; 34[3] Ley 1142 de 2007), corrientes (usuales entre comerciantes de determinado lugar o plaza; arts. 513, 1367, 2171, 2182, 2184, 2318 y 2231 Código Civil; 884, 885, 1163, 1251 y 1388 Código de Comercio), bancarios (aplicados o acostumbrados por los bancos de cierta plaza durante un lapso preciso correspondiendo al interés promedio cobrado como práctica general, uniforme y pública en el crédito ordinario), para microcrédito, crédito de consumo y ordinario (art. 2º Dec. 519 de 2007), a tasa pura, técnica o real (contentiva del costo puro del dinero y el riesgo de la operación) nominal (contiene el precio del dinero, el riesgo de la operación y el índice de devaluación o inflación) y efectiva anual (Decreto 663 de 1993, num. 3, parágrafo), dentro de una terminología sutil e inconveniente.
b) Los intereses remuneratorios retribuyen, reditúan o compensan el costo del dinero, el capital prestado en tanto se restituye al acreedor o el precio debido del bien o servicio mientras se le paga durante el tiempo en el cual no lo tiene a disposición, el beneficio, ventaja o provecho del deudor por tal virtud y el riesgo creditoris de incumplimiento o insolvencia debitoria. Por su naturaleza y función, requieren estipulación negocial (accidentalia negotia) o precepto legal (naturalia negotia), son extraños a la mora e incompatibles con los intereses moratorios, pues se causan y deben durante el plazo o tiempo existente entre la constitución de la obligación y el día del pago o restitución del capital, son exigibles y deben pagarse en las oportunidades acordadas en el título obligacional o, en su defecto, en la ley, esto es, con anterioridad a la misma.
c) Los intereses moratorios, tienen un carácter eminentemente punitivo y resarcitorio, representan la indemnización de perjuicios por la mora, la presuponen, se causan ex legge desde ésta, sin ser menester pacto alguno -excepto en los préstamos de vivienda a largo plazo en los cuales no se presumen y requieren pacto expreso, art. 19, Ley 546 de 1999- ni probanza del daño presumido iuris et de iure (art. 1617 [2], Código Civil), son exigibles con la obligación principal y deben mientras perdure, sancionar el incumplimiento del deudor y cumplen función compensatoria del daño causado al acreedor mediante la fijación de una tasa tarifada por el legislador, la cual, si bien no es simétrica con la magnitud del daño, se establece en consideración a éste y no impide optar por la indemnización ordinaria de perjuicios ni reclamar el daño suplementario o adicional, acreditando su existencia y cuantía, con sujeción a las reglas generales. A partir de la mora respecto de idéntico período y la misma obligación, estos intereses no son acumulables ni pueden cobrarse de manera simultánea con los remuneratorios, con excepción de los causados y debidos con anterioridad. Producida la mora de la obligación principal sus efectos se extienden a la prestación de pagar intereses mientras no se cumpla lo debido.
d) Unos y otros se devengan pro rata temporis en proporción al plazo o tiempo y al capital, están sujetos a topes máximos normativos o tasas legales imperativas no susceptibles de sobrepasar, pudiéndose, sin embargo, estipular una tasa inferior.
e) Las partes, en ejercicio de la autonomía privada dispositiva, libertad contractual o de contratación, pueden acordar la tasa de interés remuneratorio y moratorio. Con todo, esta facultad está sujeta a limitaciones o restricciones normativas imperativas y no puede ejercerse ad libitum:
- El interés legal en materia civil se fija en un seis por ciento anual (art. 1617 [1] y 2232 [2] Código Civil) y el convencional, no podrá sobrepasar de “una mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la convención” so pena de reducción (art. 2231 Código Civil) y tampoco pueden convenirse “intereses sobre intereses” (arts. 15, 1523, 1526, 1617 [2], 2235 Código Civil).
- En los préstamos de vivienda a largo plazo, los intereses moratorios convenidos “no podrán exceder una y media veces el interés remuneratorio pactado y solamente podrán cobrarse sobre las cuotas vencidas” (art. 19, Ley 546 de 1999).
- Al tenor del artículo 884 Código de Comercio, modificado por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999, tratándose de negocios jurídicos mercantiles en los cuales deban pagarse réditos de un capital, en ausencia de estipulación, el interés remuneratorio “será el bancario corriente”, el moratorio de “una y media veces el bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990”.
La confusa redacción del precepto ha propiciado interpretaciones disimiles cuyo análisis singular no es pertinente en el sub examine, bastando advertir que parte de la indiscutible ausencia de estipulación por las partes de la tasa de interés remuneratorio, moratorio o de ambos, quienes en ningún caso podrán acordar una tasa cualquiera sea por encima del tope de usura, esto es, que exceda en la mitad el interés bancario corriente (Código Penal, art. 305) como ha expresado la Sala en forma reiterada (cas. civ. de 30 de mayo de 1996, CCXL. 709, cas. civ., 11 de mayo de 2000; exp. 5427; cas. civ. 19 de noviembre de 2001, exp. 6094).
Las restricciones, actúan también en los sistemas de capitalización o interés compuesto acordados por las partes, en cuyo caso, “los intereses remuneratorios estipulados en cualquiera de esas modalidades no pueden exceder el interés bancario corriente más la mitad de éste, de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la Ley 45 de 1990” (Circular Básica Jurídica 7/1979, modificada por Circ. Externa 46/2003), para lo cual, “la corrección monetaria o el correspondiente reajuste computará como interés” (artículo 64, Ley 45 de 1990) y “se reputarán intereses las sumas que el acreedor reciba del deudor sin contraprestación distinta al crédito otorgado, aun cuando las mismas se justifiquen por concepto de honorarios, comisiones u otros semejantes. Así mismo, se incluirán dentro de los intereses las sumas que el deudor pague por concepto de servicios vinculados directamente con el crédito en exceso de las sumas que señale el reglamento” (artículos 68, Ley 45 de 1990 y 1168 del Código de Comercio).
f) En lo relativo a los factores de cálculo de la tasa del interés comercial, sea remuneratorio (“bancario corriente”), sea moratorio (“una y media veces del bancario corriente”), en el estado actual, las fórmulas metodológicas contienen el costo puro del dinero, el riesgo de la operación y la depreciación monetaria o inflación, por lo cual, el interés remuneratorio comercial sirve al designio simultáneo de retribuir el capital debido a título de préstamo o precio de un bien o servicio, el riesgo de la operación y la desvalorización de la moneda y, el interés moratorio comercial, al propósito convergente de sancionar la mora del deudor, reparar los perjuicios derivados de ésta y mantener el poder adquisitivo del dinero, esto es, “incluye por principio el resarcimiento inherente a la pérdida del poder adquisitivo del dinero” (cas. civ. 30 de mayo de 1996, CCXL, n. 2479, primer semestre 1996, 707; 19 de noviembre de 2001), por lo cual, no obstante la absoluta y elemental distinción entre los intereses y la corrección monetaria –que tampoco es del caso examinar en el sub lite y que de ninguna manera constituye daño, perjuicio resarcible, daño emergente, lucro cesante, ni se asimila siquiera por aproximación a estos conceptos, a la mora o a los intereses remuneratorios o moratorios y en rigor se sustenta en la simetría, equilibrio, paridad y plenitud prestacional - “(...) cuando el pago, a manera de segmento cuantitativo, involucra el reconocimiento de intereses legales comerciales, no pueden los jueces, con prescindencia de toda consideración especial, ordenar igualmente el ajuste monetario de la suma adeudada, específicamente cuando los réditos que el deudor debe reconocer son de naturaleza comercial, puesto que, sean ellos remuneratorios o moratorios, el interés bancario corriente que sirve de base para su cuantificación (...), ya comprende, per se, la aludida corrección” (cas. civ. 19 noviembre 2001, Exp. 6094), o sea, la tasa de interés nominal comprende el costo del dinero, el riesgo de la operación y el índice de depreciación monetaria o inflación, esto es, no pueden acumularse en cuanto el cálculo de la tasa la contiene y no porque de suyo sean incompatibles, a diferencia de la tasa de interés real o interés puro, técnico o compensatorio del costo, precio o uso del dinero como el interés legal civil (C.C., art. 1617, num. 1º, inc. 2º, art. 2232, inc. 2º), que al no contener en su fórmula de cálculo la depreciación monetaria es acumulable con ésta, o sea, “nada obsta para que se disponga que el pago se realice incluyendo, además de dichos réditos, la corrección monetaria, pues en este evento la tasa en cuestión únicamente refleja el precio adeudado por el uso del dinero, sin miramiento a su poder adquisitivo” (cas. civ. 19 noviembre 2001, exp. 6094; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª, Sentencias del 7 de marzo de 1980, exp. 5322; 6 de agosto de 1987, exp. 3886; 10 de mayo de 2001 – exp. 12719; 17 de mayo de 2001, exp. 13635; 7 de marzo de 2002, exp. 25000-23-26-000-1995-1425-01 [17785]).
6) En compendio, de todo cuanto se ha observado, y, en lo pertinente a la decisión de la pretensión sexta de la demanda, concluye la Corte:
a) El ordenamiento jurídico no define el anatocismo. El aspecto que, con todo, sirve al propósito para caracterizar la figura de manera específica está constituido por la producción de intereses sobre intereses, sea por acuerdo de las partes, sea por demanda judicial. En rigor, el cobro de intereses sobre intereses, se comprende en su concepto y no cumple una función disímil o diferente. Diversa es la cuestión de su permisión legal excepcional.
b) El anatocismo comporta un incremento progresivo del quantum de la relación obligatoria, por cuanto el capital primario produce intereses transformados en capital productivo y éste con aquél los genera de nuevo aumentándolos constantemente.
c) El anatocismo, está permitido de manera excepcional, restrictiva, limitativa y regulada por el ordenamiento jurídico en determinadas, específicas y concretas hipótesis, por fuera de las cuales es inadmisible e ilegal.
d) El artículo 886 del Código de Comercio es norma especial aplicable a los negocios jurídicos mercantiles y no es susceptible de interpretación ni aplicación extensiva, salvo norma expresa de la ley que así lo disponga. El precepto establece un título de imputación normativa de la prestación de pagar intereses sobre intereses estableciendo presupuestos concurrentes ineludibles para su procedencia excepcional y limitada.
e) La recta inteligencia del artículo 886 del Código de Comercio conforme al cual, “[l]os intereses pendientes no producirán intereses”, salvo en los casos expresos, taxativos, limitativos, restrictivos y excepcionales consagrados en el precepto, se orienta a la finalidad exclusiva de retribuir al acreedor la ociosidad del dinero representativo de los intereses ya devengados, exigibles, atrasados y no pagados oportunamente, es decir, compensar el costo de oportunidad de no tenerlos a su disposición como consecuencia de la mora y durante ésta.
La exigencia de la mora para que los intereses puedan engendrar nuevos intereses, según el sentido natural, lógico, elemental y obvio de la expresión “intereses pendientes”, “atrasados”, exigibles”, no “pagados oportunamente” y “debidos con un año de anterioridad”, se predica de la prestación de pagar intereses y no de la obligación principal, siendo, jurídicamente factible que el deudor se encuentre cumplido en la obligación principal y en mora solo de la prestación de intereses remuneratorios.
Cuando el deudor incurre en mora de la prestación principal, por y a partir de ésta, se constituye la obligación de pagar intereses moratorios y el acreedor podrá exigirlos con aquélla mientras persista, siendo inadmisible reclamarlos con intereses remuneratorios, salvo claro está los causados antes de la mora.
Tampoco puede pretender sobre los intereses moratorios causados nuevos intereses remuneratorios, los cuales retribuyen el capital durante el plazo y, con más veras, moratorios constitutivos de la sanción e indemnización del perjuicio causado por la mora, por ser incompatibles, tanto cuanto más que con esta práctica se desconocerían incluso los límites tarifados imperativos regulados por la ley.
Si, como está dicho, la prestación principal puede generar intereses remuneratorios o de mora, siendo en línea de principio inadmisible exigirlos simultáneamente por su función diversa e incompatible y la finalidad del artículo 886 del Código de Comercio al disciplinar la producción de intereses sobre los intereses pendientes, dándose las restantes condiciones concurrentes normativas, consiste en retribuir el dinero de los “intereses pendientes”, “atrasados”, “exigibles”, “que no han sido pagados oportunamente” (artículo 1º, Dec. 1454 de 1989) y “debidos con un año de anterioridad, por lo menos”, se concluye que los intereses susceptibles de producir nuevos intereses, no son otros sino los remuneratorios, o sea, los que retribuyen el dinero de los intereses causados, devengados y respecto de cuyo pago el deudor está en mora.
Captada en estos términos la norma, los intereses moratorios no pueden generar nuevos intereses. Sólo los remuneratorios. No de otra forma puede entenderse el precepto, porque con absoluta claridad y precisión, preceptúa que los pendientes “no producirán intereses”, vinculando a la producción del dinero y no a la mora, la causa primaria, genuina e indiscutible de su generación, concibiéndolos como frutos o productos del dinero y no como sanción de la mora.
La precedente caracterización del problema, está en consonancia con la doctrina de esta Corporación, que de vieja data señaló certeramente: “3.2. - Con relación a la capitalización de intereses, es indiscutible que la ley permite, en tratándose de obligaciones mercantiles, el anatocismo, excepción de los créditos otorgados para adquisición de vivienda (Corte Constitucional, sentencia C-747 de 1999), siempre que se ‘trate de intereses debidos con un año de anterioridad, por lo menos’, bien por ‘acuerdo posterior al vencimiento’, ora ‘desde la fecha de la demanda judicial del acreedor’, en consideración a que, por su naturaleza, la actividad mercantil es lucrativa, y porque el préstamo de dinero suele obedecer a exigencias connaturales al proceso de producción, más que a necesidades del consumo propiamente dicho. De manera que si los réditos de un capital pueden ser aprovechados por el acreedor, entregándolos como capital mutuado a otro interesado en el crédito, esto justifica que el deudor sea compelido a reconocer intereses sobre intereses, cuando en lugar de cumplir su deber de prestación, se abstiene (…) de hacerlo, porque en tal caso el ‘accipiens’ no sólo estaría asumiendo la contingencia del pago, sino también el ‘costo de oportunidad’, en cuanto de haber sido satisfechos oportunamente constituirían para él un capital, que como tal generaría intereses, desde luego, con estricta observancia de los requisitos mencionados, sumado el respeto a las tasas máximas permitidas por la ley (artículos 1617 del Código Civil, 884 del Código de Comercio, 65 de la ley 45 de 1990 y 111 de la ley 510 de 1999), a fin de no estimular la usura ni fomentar que una deuda se acreciente, con la consecuente imposibilidad de su solución o pago” (cas. civ. 23 de abril de 2002, S-070-2002[5998]).
Al anterior aserto no se opone la ausencia de singularidad, especificación o individuación normativa y su referencia abstracta a “intereses pendientes”, de la cual, algún sector doctrinario deriva su procedencia respecto de ambos tipos de intereses, por cuanto, el precepto no puede interpretarse ni aplicarse de manera aislada a la disciplina que gobierna la relación obligatoria y, en particular, la prestación de pagar intereses.
Adicionalmente, la experiencia común revela que los riesgos exponenciales del aumento del debito, subjecta materia, suelen conducir a situaciones inequitativas en los órdenes social, económico y jurídico, circunstancia que impone una simetría razonable del derecho de crédito y el deber de prestación, en términos coherentes con su contenido y extensión. En tal sentido, memórase, la incidencia de los principios generales del derecho, en particular, la buena fe y la equidad, y la evitación de todo enriquecimiento torticero.
f) En lo concerniente a la tasa de interés aplicable a los intereses sobre intereses, para la Corte, es la del interés comercial convencional o legal, o sea, la tasa corriente de interés bancario, por cuanto el sentido del artículo 886 del Código de Comercio es el de retribuir el monto de los intereses remuneratorios atrasados, exigibles, no pagados oportunamente y debidos con un año de anterioridad por lo menos.
Análogamente, considera la Sala que en ausencia de estipulación de las partes, de ninguna manera pueden excederse los topes máximos legales y en caso de acuerdo los constitutivos de la usura.
Estima igualmente la Corte que como el cálculo actual de la tasa de interés bancario corriente retribuye al acreedor la privación del dinero constitutivo de dichos intereses, el riesgo de la operación y la depreciación monetaria o índice de inflación, necesaria e indefectiblemente por elementales razones lógicas, deberá deducirse esta última, esto es, el factor de depreciación o índice de inflación, por cuanto, con la aplicación de la tasa sobre los intereses iniciales causados, vencidos, exigibles y no pagados, ya se corrige la pérdida del poder adquisitivo de la moneda.
O, en otros términos, la tasa aplicable es la tasa de interés bancario corriente desprovista del factor de inflación o depreciación monetaria, o sea, deflactada por el índice de Precios al Consumidor, como disciplina el ordenamiento para los sistemas de capitalización de intereses en las operaciones de largo plazo por los establecimientos de crédito.
7) El artículo 1080 del Código de Comercio, establece la oportunidad del pago de la indemnización al asegurado y las consecuencias adversas para el asegurador al no cumplirlo en el término preciso, esto es, la causación de intereses de mora o en su defecto la indemnización de los perjuicios causados a elección del asegurado y el artículo 886 ejusdem, regula la causación de intereses sobre los intereses pendientes debidos por lo menos con un año de anterioridad contado desde la presentación de la demanda, es decir, el primer caso atañe a la mora en el cumplimiento de la obligación esencial aseguraticia y, el segundo, al deudor de intereses remuneratorios exigibles, atrasados, no pagados oportunamente y debidos durante un lapso significativo dándose las condiciones normativas concurrentes explicadas con antelación.
Desde luego, la previsión del artículo 1080 del Código de Comercio, comporta la mora ope legis a partir del día siguiente al vencimiento del mes contado desde la comprobación de los requisitos exigidos por el artículo 1077 ibídem, legitimando al asegurado para exigir el pago de la prestación esencial de pagar la indemnización con los intereses moratorios, los cuales se causan y son exigibles por el retardo moratorio.
A contrariedad, la hipótesis consagrada en el artículo 886 del Código de Comercio, implica que a la fecha de presentación de la demanda existan intereses remuneratorios pendientes, atrasados, exigibles y vencidos con un año de anterioridad a la misma.
La Sala, en consecuencia, no encuentra procedente esta condena, por cuanto, sobre los intereses moratorios no se causan nuevos intereses y adicionalmente el derecho se acreditó el 28 de noviembre de 1996, el asegurador disponía de un mes para pagar, esto es, hasta el 28 de diciembre de 1996 incurriendo en mora a partir del 29 de diciembre de 1996 y a la fecha de presentación de la demanda, 23 de julio de 1997 (folio 86, cdno. ppal.), no existían intereses pendientes debidos con más de un año de anterioridad.
La condena en costas es pertinente (pretensión séptima).
En conclusión, prosperan las pretensiones primera, segunda, tercera, cuarta subsidiaria y quinta; se deniegan la cuarta principal y la sexta, procede la condena en costas (séptima) y prospera parcialmente la excepción subsidiaria de límite de responsabilidad y no las restantes que se denegarán.
3. A las pretensiones incoadas en la demanda presentada el 1º de septiembre de 1997 (cdno. 2), relativa al incumplimiento del seguro al no resarcirse el siniestro por “daño (hurto, saqueo e incineración) que ocasionó la pérdida total del equipo retroexcavadora marca John Deere, Tipo DW 690 ELC, serie 535311, motor 358784” amparada y asegurada bajo el ítem 24, se opuso la demandada interponiendo las excepciones de inexistencia de la obligación por incumplimiento de la carga prevista en el artículo 1077 del Código de Comercio, límite de responsabilidad y la innominada (fls. 109 a 115, cdno. 2).
Consta en el proceso la reclamación formal manifestada el 10 de marzo de 1997 por la actora (fl. 67 a 69, cdno. 2), su objeción el 9 de abril de 1997 por la aseguradora (fls. 71 a 73, cdno. 2), la denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación (fls. 67 a 70 y 98, cdno. 2), informe técnico y 39 fotografías (fls. 58 a 63, 103 a 108 y 330, cdno. 2), cotizaciones de la maquinaria respecto del valor de reposición (fls. 63, 101 y 102 cdno. 2), el informe preliminar No. I-1192-96 de 27 de diciembre de 1996 rendido por los ajustadores “aportada la documentación requerida para el análisis del reclamo” (fls. 329 y 330, cdno. 1), precisando por “[t]ratarse del desvalijamiento total de las partes removibles de la Excavadora John Deere JF-690 ELC, serie 535311, la pérdida se constituye en pérdida total constructiva de la máquina” (fl. 336, id), para infirmar la cobertura del siniestro es necesario demostrar el abuso de confianza por parte de los arrendatarios (fl. 338, ib), informe interno No. I-701-97 de 4 de julio de 1997, indicando según la denuncia penal que “el equipo fue hurtado al parecer por un grupo al margen de la ley”, “ante un pleito, el Juez va a inclinarse a favor del asegurado debido a que está comprobado el daño” y recomendando una transacción con el asegurado (fls. 365 a 368, cdno. 1), encontrándose amparada la máquina en el ítem asegurado, entre otros riesgos, por el hurto y las pérdidas por su virtud (literal e), condición primera).
Las piezas y pruebas procesales precedentes son claramente indicativas de la ocurrencia del siniestro, su comprobación con la cuantía de la pérdida por el asegurado y la falta de pago de la obligación dentro del plazo legal, imponiéndose la prosperidad de las pretensiones primera, segunda y tercera de la demanda con la desestimación de la excepción de inexistencia de la obligación por inobservancia de la carga prevista en el artículo 1077 del Código de Comercio.
Se pretende la suma de $99.000.000 restando el deducible a la suma asegurada por $110.000.000; empero, para los casos de destrucción total del bien el monto líquido indemnizable, según lo pactado en la Condición 16ª de la póliza (fl. 30 vto. cdno. 2), es su valor actual inmediatamente antes del siniestro, menos el deducible y el valor del salvamento si lo hay, estableciéndose el valor actual al momento del siniestro con deducción de la depreciación al valor de reposición.
A este propósito, si bien el seguro se contrató por $110.000.000,00 acreditándose la cuantía del valor de reposición por $151.980.000, el de daños, es indemnizatorio hasta concurrencia de la pérdida real experimentada, sin exceder de la suma total asegurada, no es fuente de enriquecimiento para el asegurado, y debe tenerse en cuenta el valor real definido “como el que registran los bienes en el estado en que se encuentran a la ocurrencia del siniestro, tal como lo precisó la Corte en sentencia del 21 de agosto de 1978 ‘...en seguros como el de incendio, el valor real de la cosa asegurada en el momento de acaecer el siniestro, no es su valor de costo menos el de su depreciación, si fue usada o ha envejecido, sino el valor de reposición, es decir, su valor actual de cosa nueva menos la depreciación normal. Animada de un claro propósito de equidad, la doctrina ha dicho con acierto: 'el valor real de la cosa asegurada no es el precio que, al ocurrir el siniestro, se pudiera obtener de su venta como artículo de segunda, sino el valor de utilización que para el asegurado representa hoy en su patrimonio y lo que representará en el futuro. El valor real, pues, está, de una parte, en función de lo que el objeto valdría nuevo el día del siniestro y, de otra, de la depreciación que habría sufrido por el efecto del uso’ (G.J. T. CLVIII).” (cas. civ. 11 de octubre de 1995, exp. 4470).
De este modo, en virtud de la excepción del límite de responsabilidad propuesta por la demandada, siguiendo estrictamente las condiciones del seguro contratado y los factores contenidos en el informe único final de 13 de diciembre de 1996 rendido por los ajustadores, documento invocado como preterido en el cargo primero respecto de la demanda anterior, para determinar la indemnización correspondiente sin exceder la suma asegurada, del valor real de reposición al instante del siniestro acreditado en $151.980.000,00, con la certificación visible a folio 101 del cuaderno 2, acompañada por la demandada en su contestación a la demanda, se deduce la depreciación del equipo calculada según su antigüedad y vida útil; en cuanto a ésta, el contrato de arrendamiento suscrito en septiembre de 1993 consigna la calidad de usado del equipo (fl. 56 cdno. 2), el seguro se contrató el 7 de septiembre de 1994 y el siniestro según la denuncia penal aconteció en marzo de 1996; el deducible aplicable, asimismo, por pérdida total es del 15% resultando un valor neto de $51.673.200,00 que no excede de la suma asegurada.
Por lo anterior, se niega la pretensión cuarta principal, prospera la pretensión cuarta subsidiaria y parcialmente la excepción subsidiaria de límite de la responsabilidad (fl. 113, cdno. 2); asimismo, prospera la pretensión quinta, por idénticas razones a las expuestas al decidir el petitum precedente y, como quiera que en aplicación de las normas en comento los intereses de mora se empezaron a causar y a ser exigibles desde el 11 de abril de 1997, esta será la fecha de partida para su liquidación, esto es, se condenará a la demandada al pago de intereses moratorios en los términos del artículo 1080 ídem, desde el 11 de abril de 1997 hasta la fecha del pago de la obligación principal. Los intereses moratorios serán liquidados desde entonces y hasta el 3 de agosto de 1999 a la tasa establecida en el artículo 83 de la Ley 45 de 1990, y desde el 4 de agosto del mismo año hasta la fecha efectiva del pago, a la tasa prescrita por el parágrafo del artículo 111 de la Ley 510 de 1999. Estos intereses no causarán intereses sobre intereses porque sobre los intereses moratorios no se causan nuevos intereses ni a la fecha de la presentación de la demanda, el 1º de septiembre de 1997, no se verifican los supuestos del artículo 886 del Código de Comercio.
Es pertinente la condena en costas.
En síntesis, prosperan las pretensiones primera, segunda, tercera, cuarta subsidiaria y quinta; se deniega la sexta y procede la condena en costas (séptima); asimismo, prospera parcialmente la excepción subsidiaria de límite de responsabilidad y no las restantes.
4. A la demanda presentada el 23 de julio de 1997 solicitando el incumplimiento por el siniestro ocurrido en febrero 1996, esto es, los “(…) daños (incineración y saqueo) que ocasionaron la pérdida total del equipo retroexcavadora marca John Deere, Tipo JD-690 ELC, serie 540253, motor 405170 (…)” amparada y asegurada bajo el ítem 43, se opuso la demandada interponiendo las excepciones de inexistencia de la obligación por incumplimiento de la obligación legal prevista en el artículo 1077 del Código de Comercio, ausencia de cobertura según lo estipulado en la condición séptima del contrato, terminación de éste por falta de notificación oportuna de la variación local del bien asegurado, límite de responsabilidad y la innominada (fls. 107 a 113, cdno. 3).
De acuerdo con la comunicación 346-96 de 17 de octubre de 1996 dirigida por el asegurado a los ajustadores, dando “claridad en el siniestro de la máquina”, no se pudo encontrar en el sitio, por comentarios de la comunidad “se dijo que la guerrilla se la había llevado”, “había sido llevada por grupos armados al margen de la ley a la zona de Urabá antioqueño”, encontrándola en el municipio de Mutatá mina La Soga, “completamente atentada por incineración en sus sistemas operativos”, acción perpetrada, al parecer “por grupos subversivos”, por lo cual, formuló denuncia penal (fl. 59, cdno. 3); consta la denuncia penal presentada el 13 de marzo de 1996, por los hechos anteriores (fl. 52, cdno. 3); informe de 11 de marzo de 1996 del señor Abraham Acosta (fl. 53, cdno. 3) anexando fotografías tomadas por éste según consta a folios 56 y 57 del cuaderno 3; la información del siniestro el 17 de abril de 1996 con remisión de denuncia, informe y fotografías (fl. 56 cdno. 3); la reclamación presentada el 25 de febrero de 1997 (fls. 67 a 59 cdno. 3), la objeción de 17 de marzo de 1997 (fl. 70 a 73, cdno. 3); cotización del valor de reposición fechada a 28 de noviembre de 1996 acompañada por la demandada en su respuesta (fls. 105 y 106, cdno. 3); a folios 217 a 221 del cuaderno principal obra informe interino rendido por los ajustadores con fecha 3 de julio de 1997, recomendando (folio 220) “al reasegurador dar cobertura por cuanto el equipo se encontró incinerado y en este caso, como no se puede demostrar la participación de los arrendatarios ni en la desaparición ni en la incineración de la misma, la objeción carece de fundamento, motivo por el cual afrontar un Proceso en esas condiciones no es recomendable.”; en igual sentido y en el mismo cuaderno, a folios 238 y 239 en comunicación dirigida al reasegurador el 29 de enero de 1997, los mismo ajustadores expresan su “(…) concepto favorable de cobertura por cuanto el equipo, aún cuando estaba incendiado, por los escombros, pudimos observar que se trata de un hecho ejecutado por terceras personas por cuanto no fue desmantelado antes de ser incendiada. Además en dicho sector (Urabá Antioqueño) han venido ocurriendo desde hace unos años hechos similares.” y a folios 255 a 262 del cuaderno principal obra informe titulado como único, emitido por los ajustadores el 13 de diciembre de 1996 y recibido por la demandada el día 24 del mismo mes y año, en el que concluyen que (folio 261) “Analizadas la causa (sic) del siniestro consideramos el reclamo tiene cobertura bajo el amparo de actos mal intencionados de terceros AMIT. (…) Indemnización Neta $74’246.980 (…)”.
De los hechos narrados, ciertamente puede desprenderse la sustracción de la máquina y su incineración ulterior, aun cuando, concretamente, estos daños, sean consecuentes a un delito de esta naturaleza, encuentran amparo en la cobertura de “actos mal intencionados de terceros A.M.I.T.” tal y como se desprende de los anexos obrantes a folios 8, 9, 13, 14, 20, 21, 22, 23, 38 y 43 entre otros, tal como conceptuaron los ajustadores.
Las piezas procesales, pruebas y documentales descritas acreditan la demostración de la ocurrencia del siniestro y su cuantía, aun con anterioridad a la reclamación de 25 de febrero de 1997, según se desprende de los informes de los ajustadores, en especial el contenido a folios 255 a 262, liquidando la indemnización.
Por lo anterior, es evidente la prosperidad de las pretensiones primera, segunda y tercera y la improsperidad de la excepción de inexistencia de la obligación por inobservancia de la carga consagrada en el artículo 1077 del Código de Comercio.
En lo relativo a la excepción de ausencia de cobertura con arreglo a la condición séptima del seguro por encontrarse la máquina en un lugar diferente al de su localización, además que las partes estipularon amparo de movilización (fls. 190, cdno. 1 y 122, cdno. 3) el traslado fue conocido por la aseguradora.
El equipo siniestrado apareció en Mutatá, Departamento de Antioquia y, aun cuando del material probatorio aportado no se vislumbra con claridad si el demandante conoció o no del traslado de dicha maquinaria al municipio en cuestión, sí resulta probado que ante la aseguradora a través de su intermediario se había asegurado la máquina para dicho municipio, esto es, a folio 289 del cuaderno principal aparece documento incorporado al proceso en diligencia de exhibición, en el cual la demandada se dirige al intermediario de seguros el día veintitrés (23) de mayo de 1996, indicando que: “Confirmando nuestra conversación de días pasados, cordialmente le solicitamos nos informe, mediante que documento se aseguró la retroexcavadora siniestrada, para que tuviera como centro de operaciones el municipio de Mutatá (Antioquia). Agradecemos a ustedes la colaboración para agilizar este trámite en beneficio de los intereses de nuestro cliente”.
Por lo anterior, la excepción interpuesta por la demandada respecto de la falta de cobertura del riesgo en lugares diferentes al municipio de Amalfi, será desestimada.
Tampoco prospera la denominada excepción “terminación del contrato de seguro por falta de notificación oportuna por variación en la identidad local del bien asegurado (…)” en los términos del artículo 1060 del Código de Comercio, pues, de la última comunicación transcrita y de los informes de los ajustadores se desprende que la aseguradora conoció con anterioridad al acaecimiento del siniestro la variación de su ubicación o identidad local.
En lo concerniente al monto de la indemnización reclamada en $118.800.000 resultante de aplicar al valor asegurado de $132.000.000,00 un deducible del 10%, iterase lo anteriormente expresado al decidir el petitum de las demandas precedentes, pues, si bien se probó la cuantía de la pérdida por valor de reposición, el seguro de daños no es fuente de enriquecimiento sino meramente indemnizatorio y la destrucción comporta pérdida total regida por la condición 16ª del seguro.
A este propósito, se acoge la liquidación del siniestro contenida en el informe único I-1159-96 de 13 de diciembre de 1996 de los ajustadores de la demandada, pues la demandante en el cargo primero estudiado, lo denuncia como preterido, la demandada según se puso de presente lo invoca y contiene los factores de cálculo conforme al contrato, resultando una suma líquida de $74.246.980,00 sobre la cual proceden los intereses moratorios previstos en el artículo 1080 del Código de Comercio, más no los intereses sobre intereses, por impertinentes y porque a la fecha de presentación de la demanda el 23 de julio de 1997 no se estructuran los supuestos previstos en el artículo 886 ejusdem.
La fecha de causación y exigibilidad de los intereses de mora sobre el capital representativo de la indemnización, es el 26 de marzo de 1997, primer día siguiente al vencimiento del mes contado desde la formalización de la reclamación, el 25 de febrero de 1997. Los intereses de mora serán liquidados desde entonces hasta el 3 de agosto de 1999 a la tasa establecida en el artículo 83 de la Ley 45 de 1990, y desde el 4 de agosto del mismo año hasta la fecha efectiva del pago, a la tasa prescrita por el parágrafo del artículo 111 de la Ley 510 de 1999.
Por lo expuesto, prosperan las pretensiones primera, segunda, tercera, cuarta subsidiaria y quinta; se deniega la cuarta principal y la sexta; procede la condena en costas (séptima); asimismo, prospera parcialmente la excepción subsidiaria de límite de responsabilidad y no las restantes.
5. Al petitum de la demanda presentada el 15 de diciembre de 1997 (cdno. 4), relativa a los “daños (hurto) que ocasionaron la pérdida total de los equipos retroexcavadoras marca JOHN DEER JD690 series 538148 – 539163” y números de motor TO6068T-381325 y TO6068T-394521 respectivamente, amparados y asegurados bajo ítems 39 y 58, se opuso la demandada e interpuso las excepciones perentorias denominadas inexistencia de la obligación por incumplimiento de la obligación legal prevista en el artículo 1077 del Código de Comercio o por violación de obligaciones contractuales, exceptio non adimpleti contractus y ausencia de obligación de indemnizar conforme a lo pedido (fls. 99 a 108, cdno. 4).
La certificación de la denuncia formulada por hurto (fl. 36, cdno. 4), los documentos del gerente informando la pérdida de los equipos (fls. 37, 38, 39 y 40, cdno. 4), los relativos al conocimiento de los hechos por la demandada, en particular, la comunicación del 9 de diciembre de 2006 remitida por el intermediario informando la no expedición de copia de la denuncia por la Fiscalía, (fls. 45 y 46, cdno. 4), la reclamación formal de la asegurada de 8 de agosto de 1997 por la ocurrencia del siniestro de hurto con pérdida total (fls. 52 a 54, cdno. 4), su objeción el 5 de septiembre de 1997 (fls. 55 a 57 cdno. 4), la respuesta a ésta (fl. 58 ss., cdno. 4), la cotización del valor de reposición tantas veces enunciada y las copias de las declaraciones de importación de aduanas (fls. 60 a 63, cdno. 4), demuestran el cumplimiento de la asegurada a la carga procesal contemplada en el artículo 1077 del Código de Comercio, la ocurrencia del siniestro, el daño y la cuantía de la pérdida, trasladándose la carga de la prueba a la demandada, quién deberá probar in contrario.
El siniestro, hurto y las pérdidas consecuentes están contenidos en el seguro, la aseguradora debía cumplir la prestación esencial aseguraticia dentro del mes siguiente a la reclamación presentada el 8 de agosto de 1997, por tarde el 8 de septiembre de 1997 y al no hacerlo a partir del 9 de septiembre incurrió en mora debiendo pagar intereses que serán liquidados desde entonces hasta el 3 de agosto de 1999 a la tasa establecida en el artículo 83 de la Ley 45 de 1990, y desde el 4 de agosto del mismo año hasta la fecha efectiva del pago, a la tasa prescrita por el parágrafo del artículo 111 de la Ley 510 de 1999.
La excepción de inexistencia de la obligación indemnizatoria fundada en la violación de las obligaciones contractuales por el asegurado, será desestimada, por cuanto, probado está que los bienes inicialmente entregados para su explotación en el Departamento de Bolívar, a más del amparo de movilización (fls. 110 a 127, cdno. 4), su desplazamiento al municipio de Yondó (Antioquia) fue informado a la aseguradora, a tal punto que los anexos de la póliza detallando los equipos y su ubicación, hacen referencia al municipio mencionado. Tampoco prospera la “exceptio non adimpleti contractus”, si bien pertinente en los contratos bilaterales, porque debe probarse y no existe prueba de sus fundamentos.
La excepción de ausencia de la obligación de indemnizar conforme a lo pedido prospera parcialmente, única y exclusivamente en lo relativo a la suma líquida de la indemnización, la cual, ciertamente en los seguros de daños no se identifica con el valor asegurado y para el caso de pérdida total está sujeta a los factores acordados en la condición 16ª de la póliza.
El demandante formuló reclamación por el valor total asegurado aplicando un deducible del 10% al no admitir reparación el equipo y, asimismo, actúan copias de la cotización sobre el valor de reposición de los equipos y de las declaraciones de importación de aduanas indicando el año de procedencia de 1992 para la 690-538148 T06068T-381325 y 1993 para la 690-539163 TO6068T-394521, lo cual, significa que al instante del seguro, 7 de septiembre de 1994, la primera tenía una antigüedad de 2 años y la segunda de uno; la vida útil de cada máquina se determina siguiendo los parámetros de la liquidación contenida en el informe No. I-1159-96 de 13 de diciembre de 1996 (fls. 261, cdno. 1), esto es, 8 años. Lo anterior arroja un demérito de 12,5% y 25% respectivamente, que aplicado al valor de reposición determina un costo real de $132,982.500 y $113.985.000,00 menos el deducible del 15% arrojan $113. 035.125 y $96.687,250,00, superiores al valor asegurado de $80.000.000 la No. 538148 y $82.114.000 la No. 394521, a los cuales se limita la responsabilidad de la aseguradora y, sobre los que se aplica el deducible del 15% ($162.114.000 x 15% $24.317.100), arrojando un monto líquido indemnizable de $137.796.900,00.
Por idénticas consideraciones a las expresadas, sobre el valor líquido proceden los intereses moratorios conforme al artículo 1080 del Código de Comercio, más no los prevenidos en el artículo 886 ejusdem, porque además de lo analizado en precedencia a la fecha de presentación de la demanda el 15 de diciembre de 1997 no se habían verificado los supuestos previstos en la norma.
La fecha de causación y exigibilidad de los intereses de mora sobre el capital representativo de la indemnización, es el 9 de septiembre de 1997, primer día siguiente al vencimiento del mes contado desde la formalización de la reclamación, el 8 de agosto de 1997. Los intereses de mora serán liquidados desde entonces hasta el 3 de agosto de 1999 a la tasa establecida en el artículo 83 de la Ley 45 de 1990, y desde el 4 de agosto del mismo año hasta la fecha efectiva del pago, a la tasa prescrita por el parágrafo del artículo 111 de la Ley 510 de 1999.
En suma prosperan las pretensiones, primera, segunda, tercera, cuarta subsidiaria y quinta, más no la cuarta principal ni la sexta; se desestiman las excepciones perentorias, salvo la ausencia de la obligación de indemnizar que prospera parcialmente en los términos expresados.
DECISIÓN
A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el de cinco (5) de abril de dos mil seis (2006), dentro del proceso ordinario instaurado por DISTRIBUIDORA NISSAN S.A. contra ASEGURADORA GRANCOLOMBIANA S.A. y, en su lugar, como juez de instancia,
FALLA:
PRIMERO. Revocar la sentencia apelada pronunciada por el Juzgado Veintidós Civil del Circuito de Bogotá el veintitrés (23) de marzo de dos mil cuatro (2004).
SEGUNDO: Declarar probadas las denominadas excepciones de “límite de responsabilida (sic), de la compañía” y ausencia de obligación de indemnizar conforme a lo pedido en lo relativo al monto de la indemnización, en los términos expuestos en la parte motiva y, declarar no probadas las restantes excepciones interpuestas.
TERCERO: Declarar el incumplimiento por la ASEGURADORA GRANCOLOMBIANA S.A. del contrato de seguros contenido en la póliza de “Equipos y Maquinaria No. 50000330” celebrado con DISTRIBUIDORA NISSAN S.A. al no indemnizar los siniestros acaecidos en agosto de 1996 consistente en “daño (hurto) que ocasionó la pérdida total del equipo retroexcavadora marca John Deere, Tipo 690 ELC, serie 540727, motor 408540”; entre febrero y marzo de 1996, es decir, el “daño (hurto, saqueo e incineración) que ocasionó la pérdida total del equipo retroexcavadora marca John Deere, Tipo DW 690 ELC, serie 535311, motor 358784”; en febrero de 1996, esto es, los “daños (incineración y saqueo) que ocasionaron la pérdida total del equipo retroexcavadora marca John Deere, Tipo JD-690 ELC, serie 540253, motor 405170” y en febrero de 1996, o sea, los “daños (hurto) que ocasionaron la pérdida total de los equipos retroexcavadoras marca JOHN DEER JD690 series 538148 – 539163” y números de motor TO6068T-381325 y TO6068T-394521 respectivamente y, por tanto, que la demandada está obligada a indemnizar a la demandante los daños.
CUARTO: Declarar que DISTRIBUIDORA NISSAN S.A. formalizó la reclamación ante la ASEGURADORA GRANCOLOMBIANA S.A. de cada siniestro enunciado en el numeral anterior y en su orden “con anterioridad al 27 de diciembre de 1996”, “el 10 de marzo de 1997”, “el 25 de febrero de 1997” y “el 08 de agosto de 1997” y por tanto “se encuentra en mora de cumplir las obligaciones derivadas del contrato de seguro, al haberse realizado el riesgo asegurado”.
QUINTO: En consecuencia de las anteriores declaraciones, condenar a la demandada ASEGURADORA GRANCOLOMBIANA S.A. a pagar a la demandante DISTRIBUIDORA NISSAN S.A.
a) La suma de CINCUENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS PESOS ($51.673.200,00), MONEDA LEGAL COLOMBIANA a título de indemnización del siniestro “acaecido sobre la retroexcavadora marca John Deere, Tipo 690 ELC, serie 540727, motor 408540”, más intereses moratorios en los términos del artículo 1080 del Código de Comercio, desde el veintinueve (29) de diciembre de 1996 hasta la fecha del pago efectivo total.
b) La suma de CINCUENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS PESOS ($51.673.200,00), a título de indemnización del siniestro ocurrido sobre la “retroexcavadora marca John Deere, Tipo DW 690 ELC, serie 535311, motor 358784”, más intereses moratorios en los términos del artículo 1080 del Código de Comercio, desde el once (11) de abril de 1997 hasta la fecha del pago efectivo total de la obligación principal.
c) La suma de SETENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS OCHENTA PESOS ($74.246.980,00), como indemnización por la pérdida total de la “retroexcavadora marca John Deere, Tipo JD-690 ELC, serie 540253, motor 405170”, más los intereses moratorios desde el veintiséis (26) de marzo de 1997, en los términos del artículo 1080 del Código de Comercio, hasta la fecha del pago efectivo total de la obligación principal.
d) La suma de CIENTO TREINTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS PESOS ($137.796.900,00) a título de indemnización por los siniestros acaecidos sobre las “retroexcavadoras marca JOHN DEERE JD690 series 538148 – 539163”, más los intereses moratorios desde el nueve (9) de septiembre de 1997 en los términos del artículo 1080 del Código de Comercio, hasta la fecha del pago efectivo total de la obligación principal.
SEXTO: Los intereses moratorios serán liquidados desde la fecha indicada y hasta el 3 de agosto de 1999 a la tasa establecida en el artículo 83 de la Ley 45 de 1990, y desde el 4 de agosto del mismo año hasta la fecha efectiva del pago, a la tasa prescrita por el parágrafo del artículo 111 de la Ley 510 de 1999 y en ningún caso podrán ser superiores al límite legal.
SÉPTIMO: Condenar en costas de primera y segunda instancia a la demandada.
OCTAVO: Negar las restantes pretensiones incoadas en cada una de las demandas genitoras de los procesos acumulados.
NOVENO: Sin costas en casación.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
RUTH MARINA DÍAZ RUEDA
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
WILLIAM NAMÉN VARGAS
CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA