CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION LABORAL

    SECCION PRIMERA

Acta No. 16

Radicación No. 6777

Magistrado Ponente: RAMON ZUÑIGA VALVERDE

Santafé de Bogotá, D.C., mayo treinta y uno (31) de mil novecientos noventa y cinco (1995).

ANTECEDENTES

Resuelve la Sala los recursos de casación interpuestos por los apoderados de LUIS FERNANDO PUERTA ZULUAGA y AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA AVIANCA S.A., contra la sentencia de tres (3) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993) proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá.

Los hechos en que el demandante sustentó sus aspiraciones fueron:

"Entre Aerovías Nacionales de Colombia y Luis Fernando Puerta Zuluaga existió un contrato de trabajo desde el 2 de noviembre de 1965 firmado el 8 de agosto de 1966 hasta el día 14 de enero de 1985; desempeñó las funciones de aviador siendo su último cargo el de copiloto de los aviones Boing 707 y 720; violando el procedimiento de que trata la cláusula séptima parágrafo primero de la Convención Colectiva de trabajo suscrita el 25 de agosto de 1984 entre la demandada y el Sindicato Nacional de Trabajadores de Avianca en forma ilegal y sin justa causa, la demandada da por terminado el contrato individual de trabajo del actor; la demandada despidió al actor el 10 de enero de 1985: a partir del día 15 de enero de 1985 ... inclusive... sin cumplir el procedimiento reglamentario precisado por la Convención Colectiva de Trabajo firmada el 25 de agosto de 1984 entre Avianca y Sintrava, como tampoco el legal de que trata el art. 10 del D. L. 2351/65; Avianca no podía imponer a su trabajador ninguna sanción no prevista en la Convención Colectiva de Trabajo ni en la Ley Laboral; ninguna sanción disciplinaria tiene efecto cuando se aplica violando el trámite convencional que beneficiaba al demandante según la cláusula séptima parágrafo primero; el parágrafo primero de la Convención Colectiva, cláusula séptima establece que carecerán de valor las sanciones disciplinarias o retiros por justa causa que impongan pretermitiendo estos trámites; la demandada ignoró que el trabajador estaba afiliado al Sindicato Nacional de Trabajadores de Avianca omitiendo conforme al principio de favorabilidad aplicar el procedimiento pactado en la cláusula séptima citada; la demandada despidió al actor a partir del 15 de enero de 1985 inclusive por una supuesta falta acaecida el 18 de octubre de 1984; el hecho alegado en contra del actor para dar por terminado su contrato fue el de efectuar un vuelo el 18 de octubre de 1984 por haberse encontrado supuestamente en notable estado de embriaguez y consecuentemente imposibilitado para realizar su vuelo; la convención Colectiva vigente en su cláusula séptima parágrafo primero dice que carecerán de valor las sanciones disciplinarias o retiros por justa causa que se impongan pretermitiendo estos trámites; la fecha de la presunta falta fue el 18 de octubre de 1984 y el despido ilegal fue el 10 de enero de 1985 y "a partir del 15 de enero de 1985 inclusive" es decir que habían transcurrido casi tres meses sin observar el procedimiento disciplinario de comprobación de la falta y el término y culminación de la investigación de la misma; según lo dispuesto en el parágrafo primero de la cláusula séptima de la convención SINTRAVA-AVIANCA la terminación del contrato del actor por parte de la demandada fue totalmente extemporánea y pretermitió el procedimiento disciplinario y por lo tanto no puede producir efecto alguno; mediante resoluciones Nos. 0006 y 01017 de enero 6 y abril 7 de 1976 el Ministerio de Trabajo declaró la existencia legal de Empresas entre Aerovías Nacionales de Colombia y Helicópteros Nacionales de Colombia; sin mediar interrupción contractual con la demandada y según nota de octubre 23 de 1967 Helicol como filial de Avianca comunica al actor su contratación como piloto alumno al nuevo curso de piloto de helicópteros próximo a iniciarse y le dice que debe prestar fianza hipotecaria, lo mismo que el señor Antonio Muñoz quien recibe copia de la presente, deberá coordinar para la firma del contrato respectivo; sin mediar interrupción contractual el 25 de octubre de 1967 el actor firma contrato de aprendizaje con Socol empresa que es sustituida por la filial de Avianca de nombre Helicol dejándose constancia expresa que el trabajador venía prestando sus servicios a esta empresa en calidad de aprendiz desde el 26 de octubre de 1967; sin mediar interrupción el 12 de marzo de 1969, en Bogotá el actor firma contrato con la filial de Avianca denominada Helicol disponiendo que Helicol responderá de todas las prestaciones desde el 26 de octubre de 1967 fecha en la cual el actor ingresó a prestar sus servicios como piloto de helicópteros a Socol responsabilidad que Helicol asume en consideración a que sustituye a la citada sociedad en su calidad de patrono en todo el régimen prestacional ya de orden legal como convencional; según nota del Jefe de Pilotos de Hélice de Avianca de enero 19/73 la demandada le comunica que ha sido seleccionado para el curso de copilotos; sin mediar interrupción contractual el 22 de enero de 1973 el actor firmó contrato de aprendizaje con Avianca como copiloto; sin mediar interrupción el 16 de marzo de 1973 el actor firma contrato de trabajo como copiloto de la demandada; teniendo en cuenta los efectos legales de la declaratoria de unidad de empresa entre Avianca y Helicol el tiempo de servicio del actor arroja un tiempo de servicios en la demandada de 20 años y 9 días; durante la existencia de su contrato recibió varias felicitaciones de la demandada por sus servicios prestados y buen desempeño de labores; según nota del Jefe de la División de la Aerocivil del 5 de enero de 1981 el actor presenta pérdida auditiva progresiva y le previene de la sordera que se inicia; por causa y con ocasión de su trabajo el actor adquirió de manera lenta y progresiva enfermedad profesional consistente en aerotitis y consiguiente dificultad auditiva; a nivel Empresa estuvo afiliado al Sindicato Nacional de Trabajadores de Avianca "SINTRAVA" desde el 30 de septiembre de 1982, según certificación del mismo; a nivel gremial estuvo afiliado a la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles "ACDAC" según certificación de marzo 14 de 1985 de dicha entidad sobre su afiliación encontrándose a paz y salvo con el tesoro sindical; el sueldo básico del actor fue de $13.732.oo mensuales; conforme el texto de la Convención Colectiva firmada entre ACDAC y AVIANCA el 29 de noviembre de 1983 el valor de la hora fue de $620.oo; la prima de equipo del actor integrada por 65 horas garantizadas al mes fue para el actor la suma de $44.640.oo mensuales; recibía una prima de antiguedad mensual de $3.600.oo; conforme al texto de la Convención Colectiva firmada entre ACDAC y AVIANCA el 8 de julio de 1982 el valor de los viáticos internacionales cuando tenía que permanecer en el exterior fueron de US$52.oo dólares por cada día de permanencia; según la cláusula décima de la Convención firmada entre Acdac y Avianca, el valor de los viáticos nacionales suministrados por la demandada fue la suma de $1.6000.oo por cada día de permanencia; en el libro de vuelo del demandante aparecen registradas las fechas de permanencias internacionales en otros países por parte del actor y las nacionales en otras ciudades de Colombia que generaron viáticos nacionales e internacionales; según el número de permanencias en el exterior e interior del país y que generaron viáticos fueron 32 días en el exterior que ocasionaron viáticos de US$1.664.oo dólares por los internacionales que da un promedio mensual de viáticos internacionales de US$138.66 que no fue tenido en cuenta por la demandada en su liquidación final; tampoco fue tenido en cuenta el promedio mensual de viáticos nacionales de $800.oo; el promedio mensual sacado de los 12 últimos meses de vigencia del contrato de trabajo del actor por concepto de viáticos ascendió a la suma de US$138.66 que debían ser tenidos en cuenta para la fijación del promedio base de liquidación final la que no hizo la demandada; el promedio mensual sacado de los 12 últimos meses de vigencia del contrato de trabajo por concepto de viáticos nacionales ascendió a la suma de $800.oo que debía tenerse en cuenta por la demandada para la fijación del promedio base de liquidación final lo que tampoco hizo; según la cláusula décima novena de la Convención firmada entre Acdac y Avianca el actor recibía como salario en especie un auxilio por uniformes en cuantía de $6.000.oo con un promedio mensual de $500.oo para ser tenido en cuenta por la demandada en el promedio base de liquidación final; por horas nocturnas ha debido tenerse en cuenta un promedio mensual de $21.018.oo; el promedio por horas diurnas que fue de $3.306.66 tampoco fue tenido en cuenta por la demandada en su liquidación final de prestaciones; el promedio mensual por concepto de tiempo nocturno servido en días domingos y festivos por el actor en cuantía de $7.907.32 tampoco fue tenido en cuenta por la demandada en su liquidación; según recibos de lo devengado correspondientes al último año de servicios del actor un auxilio de transporte o cuota de gasolina en promedio mensual de $5.000.oo tampoco fue tenido en cuenta; en la liquidación final la demandada tomó el promedio salarial de $97.225.05 cuando el verdadero promedio es de $112.601.98; como consecuencia del salario reducido base de la liquidación Avianca quedó adeudándole los reajustes correspondientes al auxilio definitivo de cesantía, a los intereses del auxilio definitivo de cesantía, a las primas de servicios, a la compensación de vacaciones causadas y no disfrutadas y a las demás peticiones que se solicitan reliquidar; la demandada liquidó en base a un promedio salarial en el que no se tuvo en cuenta el valor del promedio de viáticos internacionales y nacionales, el salario en especie, el promedio de la sobrerremuneración por trabajo en domingos y festivos, el promedio del trabajo nocturno servido y el auxilio de transporte; entre Avianca y Acdac se han firmado varias Convenciones Colectivas entre las que en materia salarial son aplicables al petitum de la demanda la firmada el 8 de julio de 1982. En materia social la firmada el 25 de agosto de 1984; el parágrafo séptimo de la cláusula séptima de la Convención Colectiva Sintrava-Acdac el 25 de agosto de 1984 es claro en determinar sobre el despido injusto de que fue objeto el demandante: "... Decidida una sanción o despido, si su efectividad no se iniciare dentro de los 15 días hábiles siguientes a la comunicación de la decisión del comité de asuntos sociales, LA SANCION O DESPIDO QUEDARA SIN VALOR"; ni el procedimiento de sanción disciplinaria ni el término fue observado por la demandada para despedir al actor; la demandada liquidó como auxilio definitivo de cesantía en base a un promedio salarial de $97.255.05 únicamente el tiempo de 11 años, 9 meses y 14 días cuando el tiempo de servicios para la empresa unificada fue de 20 años y 9 días y su promedio la suma de $112.601.98; la demandada suministraba durante las vacaciones del actor como salario en especie pasajes o tiquetes al exterior, valores que tampoco fueron tenidos en cuenta en el promedio salarial final base de la liquidación; el actor tiene derecho a reclamar todos los asuntos que solicita teniendo en cuenta lo expresado en los numerales anteriores; la insólita e injustificada actitud de la demandada de retener los conceptos salariales que se reclaman le ha causado graves perjuicios morales y materiales que le debe pagar ahora en dinero en los términos del Código Penal; en razón de que el despido se efectuó en forma violatoria de la Convención firmada con Sintrava y de la Ley, tiene derecho a que se le reintegre al cargo de copiloto y que se le paguen los salarios dejados de percibir hasta el día del reintegro; en el libro de vuelo consta que este trabajó durante los años de 1982 y 1983 los 57 días domingos y festivos que se relacionan y reclaman; en el libro de vuelo consta que éste trabajó durante 1984 los 24 domingos que se reclaman y relacionan; el actor tenía 30 días de vacaciones por año de servicio; el Sindicato de Empresa a que estaba afiliado reclamó a la demandada cumplir con el procedimiento disciplinario del despido lo cual esta no hizo; el 5 de marzo de 1985 y con el fin de interrumpir el término de prescripción de la acción de reintegro el actor presentó memorial de solicitud de su reintegro a la demandada, que ésta recibió y no se dignó contestar.

Con fundamento en los anteriores hechos solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

En forma principal solicitó el reintegro del actor al mismo cargo de Copiloto de Avianca o a un de igual o superior categoría pagando los salarios dejados de percibir con sus incrementos convencionales desde el despido hasta el día en que se haga efectivo su reintegro, declarando que para todos los efectos no hubo solución de continuidad en el contrato de trabajo. Subsidiariamente, el valor de la indemnización por terminación unilateral y sin justa causa del contrato conforme a lo establecido en la cláusula octava de la Convención Colectiva, el valor de la pensión especial vitalicia de jubilación, el reajuste del auxilio especial de cesantía por todo el tiempo de duración del contrato, el valor de los reajustes de intereses al auxilio de cesantía de los años 1982, 1983 y 1984, el reajuste de la compensación de 10 días de vacaciones, el reajuste del sueldo básico desde abril de 1982 hasta enero 14 de 1985, reajuste de primas de servicios de 1982, 1983 y 1984, el valor del reajuste de la prima de antiguedad, el valor insoluto de $1.150.oo correspondientes a la prima de antiguedad; el valor insoluto de la sobrerremuneración correspondiente al trabajo efectuado por el demandante en 24 días domingos y festivos del año de 1984; el valor insoluto del tiempo nocturno servido por el actor durante el mes de marzo de 1982 en cuantía de $6.751.oo resultante de reliquidar conforme el artículo 168 del C. S. del T. el tiempo nocturno de 15 horas 30 minutos declarado por la demandada en su recibo de pago de la primera quincena de dicho mes, el valor insoluto del tiempo nocturno servido por el actor durante el mes de abril de 1982 en cuantía de $8.968.65, el valor insoluto del tiempo nocturno durante el mes de mayo de 1982 en cuantía de $8.968.65, el valor insoluto del tiempo nocturno servido por el actor durante el mes de junio de 1982 en cuantía de $10.288.oo, el valor insoluto del tiempo nocturno servido por el actor durante el mes de julio de 1982 en cuantía de $11.571.97, el valor insoluto del tiempo nocturno del mes de julio de 1982, en cuantía de 11.571.97, del mes de octubre de 1982 en cuantía de $13.481.76, en noviembre de 1982 en cuantía de $1.052.67, en diciembre de 1982 en cuantía de $3.126.27, el valor insoluto del tiempo nocturno servido en el mes de enero de 1983 en cuantía de $12.255.oo, de febrero de 1983 en cuantía de $12.255.oo, marzo de 1983 $9.120.oo, abril de 1983 $5.951.76, junio de 1983 en cuantía de $8.869.08, julio de 1983 en cuantía de $8.437.51, agosto de 1983 $9.162.oo, septiembre de 1983 en cuantía de $9.120.oo, octubre de 1983 en cuantía de $9.120.oo, noviembre de 1983, $11.622.48, diciembre de 1983 en cuantía de $13.563.12, enero de 1984 en cuantía de $19.109.33, abril de 1984 en cuantía de $17.463.23, mayo de 1984 en cuantía de $15.831.70, junio de 1984 en cuantía de $14.348.72, julio de 1984 $19.077.09, agosto de 1984 en cuantía de $13.489.63, octubre de 1984 $15.088.33, noviembre de 1984 $15.863.32

ALCANCE DE LA IMPUGNACION

"Me propongo obtener que la Sala Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, CASE PARCIALMENTE la sentencia de SEGUNDA INSTANCIA, que por su Ordinal o Artículo Primero REVOCO totalmente la sentencia de Primera Instancia y en sus literales A) DECLARO que existe incompatibilidad para el reintegro del actor; B) CONDENO a AEROLINEAS Nacionales de Colombia al pago de 7 conceptos; y C) ABSOLVIO a la demandada de las demás súplicas del libelo; y, que EN SU LUGAR procediendo como Tribunal de Instancia y de manera principal; a) CONFIRME los ordinales o artículos PRIMERO, CUARTO Y QUINTO de la Sentencia de Primera Instancia, en virtud de los cuales se CONDENO AL REINTEGRO del actor al cargo de copiloto que tenía, se declararon no probadas las excepciones propuestas y se condenó en costas a la demandada; b) REVOQUE el Ordinal o Artículo TERCERO de la Sentencia de Primer grado, mediante el cual ABSOLVIO a la demandada de las demás pretensiones de la demanda, para que EN SU LUGAR: Se condene a la demandada AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S,A,"AVIANCA", al pago del valor insoluto de la sobreremuneración correspondiente al trabajo efectuado por el actor en días domingos y festivos en la forma solicitada en la demanda principal.  EN SUBSIDIO a las peticiones anteriores, me propongo obtener que la H. Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia : 1)CASE PARCIALMENTE la sentencia de SEGUNDA INSTANCIA que en su ordinal Primero Literal B) numeral 2) condena a la demandada AEROLINEAS Nacionales de Colombia S.A. "AVIANCA" a pagar al señor LUIS FERNANDO PUERTA ZULUAGA, el equivalente al salario mínimo mensual, a partir de la fecha en que cumpla 60 años por concepto de pensión restringida de jubilación por despido injusto, y, QUE EN SU LUGAR, como Tribunal de Instancia: a) MODIFIQUE su texto, en el sentido de CONDENAR a la demandada AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. "AVIANCA", y nó a la supuesta sociedad AEROLINEAS Nacionales de Colombia S.A., al pago de la PENSION PLENA DE JUBILACION, en vez de la pensión restringida a los 60 años, por haber cumplido el actor con los 2 requisitos de edad y tiempo de servicios para tal fin; 2) CASE PARCIALMENTE el literal B) de la Sentencia de SEGUNDA INSTANCIA y que procediendo como Tribunal de Instancia: b) MODIFIQUE su texto, en el sentido de aclarar que las 7 condenas que se hicieron en 7 numerales, no son contra una supuesta sociedad denominada AEROLINEAS Nacionales de Colombia S.A., que no fué parte en el proceso, sino contra la Sociedad demandada: AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. "AVIANCA"; 3) CASE PARCIALMENTE el literal c) del ordinal primero de la sentencia de SEGUNDA INSTANCIA mediante el cual se ABSOLVIO  a la demandada del pago de las demás pretensiones del libelo y, EN SU LUGAR, como Tribunal de Instancia CONDENE a la demandada al pago de las peticiones restantes siguientes: a) A pagar el valor de la Indemnización por enfermedad Profesional; b) A pagar el valor de la Indemnización Moratoria o salarios caídos por el no pago de prestaciones y salarios completos o en SUBSIDIO a ésta petición a pagar el valor de los intereses moratorios más la devaluación monetaria aplicados a los valores solicitados.

MOTIVOS DE CASACION

"Con fundamento en lo dispuesto por el artículo 60 del decreto 528 de 1964, la ley 16 de 1.968 artículo 23 y la ley 16 de 1969 artículo 7º, acuso la sentencia del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá D.C., de fecha 3 de diciembre de 1.993, proferida en el Juicio Ordinario  Laboral de LUIS FERNANDO PUERTA ZULUAGA contra AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. "AVIANCA", por la causal primera de casación, en la siguiente forma:

UNICO CARGO

"La sentencia acusada infringe indirectamente y en la modalidad de aplicación indebida los preceptos legales sustantivos de orden Nacional contenidos en los artículos: 2 in fine, 4, 13, 25, 53, 58, 113 y 116 de la Constitución Nacional, lo mismo que los arts: 1, 9, 10, 16, 65, 129, 130, 131, 132, 168, 180, 194, 201 Núm 1. Modificado D.778/87, art. 1º, 2202 209 Núm 1. Modificado D. 776/87, Art. 1, 217, 373 Inc. 3, 467, 470 y 489 del C.S.del T., además el art. 8 de la ley 171/61 y también los Arts: 7, 8 Nuemral 5, 10, 12, 13 y 15 del D.L. 2351/65, en relación con las normas contenidas en los arts: 55, 58 Núm.4, 59 Núm. 1º, 127, 130 y 260 del C.S. del T. e igualmente el art. 768 del Código Civil y los arts: 51 y 60 del C.P. del T. y, arts: 1 y 3 de la Ley 48/68, como consecuencia de haber incurrido el H. Tribunal, en los errores  ostensibles (sic) de hecho, provenientes de la indebida apreciación y de la falta de apreciación de las pruebas que más adelante se singularizan:

"1. Sobre el REINTEGRO o el pago de indemnización y consiguiente condena a pensión sanción:

"Para decidir sobre la inconveniencia del restablecimiento del contrato o reintegro del Capitán LUIS FERNANDO PUERTA ZULUAGA a la Empresa Demandada, el tribunal tomó como prueba el documento de folio 563 del expediente y lo apreció de manera tan errada y protuberante, que el error de hecho, lleva a una sentencia en donde el actor o bien se encuentra ubicado dentro de la tabla de enfermedades profesionales o bien en la de accidentes de trabajo cuando SOLAMENTE las enfermedades que trae la tabla del C.S. del T., (Art. 202 CST) se presumen profesionales y ni la aerotitis, ni la hipoacusia bilateral están consideradas como tales.

"Es tan garrafal y palmario el error de hecho consumado por el H. Tribunal, que en virtud de la mala apreciación de la prueba referida, convierte a la rama judicial del poder público en LEGISLATIVA, a sabiendas de que los Tribunales y jueces, únicamente administran justicia (Art. 116 C.N.), pues no tienen la función de crear normas.

"Es tan palmario y ostensible (sic) el error de hecho del AD QUEM que nadie se explica, de donde deduce que al demandante, se le haya calificado una incapacidad resultante de un accidente de trabajo después de concluir una asistencia médica, cuando al momento de su despido, estaba trabajando normalmente y la causa que llevó al mismo no fué médica?...

"Es un error de hecho tan de bulto, que nadie puede como puede DIAGNOSTICAR el AD QUEM que el trabajador quede incapacitado para continuar desempeñando sus labores, cuando los únicos que pueden CERTIFICAR si queda o nó incapacitado para seguir trabajando son los MEDICOS y por certificación escrita como manda la ley, ya que si la ENFERMEDAD ES TRATABLE bien mediante atención médica o bien mediante atención quirúrgica (sic) y hospitalaria PUEDE EL TRABAJADOR CONTINUAR AL SERVICIO DEL EMPLEADOR, precisamente como venía haciéndolo normalmente al momento del despido.

"Este error de hecho es tan protuberante que llevaría a la aberración jurídica de promulgar que NO EXISTE LA CIENCIA MEDICA y que la cirugía (sic), el tratamiento médico y hospitalario NO ESTAN EN condiciones de recuperar a un trabajador.

"De tal suerte la incapacidad médica no impide el reintegro o restablecimiento del contrato, porque se estaría sancionando al trabajador por requerir de asistencia médica, y se conculcaría su derecho fundamental al trabajo.

"Al resolver sobre la indemnización por terminación injustificada del Contrato de trabajo, y el pago de los dominicales y festivos así como los reajustes de prestaciones, llegó el H. Tribunal al error garrafal, protuberante y lesivo, que resultó CONDENANDO a una supuesta sociedad denominada AEROLINEA NACIONALES DE COLOMBIA cuando la verdadera demandada en el proceso se denomina AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. "AVIANCA".

"El H. Tribunal, seguramente por ignorancia de los artículos 201 Num. 1 Modificado por el D.778/87 en su art. 1º, 202, 209 Num. 1 Modificado por el D. 776/87 Art. 1 y 217 del C.S. del T. llegó a la conclusión de que la prueba documental, que le sirvió de base para declarar inconveniente el reintegro, era una certificación médica que determinaba que el trabajador quedaba incapacitado para continuar desempeñando sus labores.

"Resulta evidente entonces que el H. Tribunal apreció equivocadamente el documento referido como única prueba a que se refirió para resolver sobre el reintegro.

"En cambio el H. Tribunal dejó de apreciar PRUEBAS fundamentales que demostraban los documentos fácticos o hechos del libelo tales como:

"a) La confesión de la demandada sobre el tiempo de servicios del actor desde el 2 de noviembre de 1965, hasta el 4 de enero de 1985, vertida en la contestación de la demanda (F 292 y 293)  pues declaró ser ciertos los hechos 1, 2 y 4 del libelo;

"b) Los contratos de trabajo (Fs. 39, 43 a 50, 54,55) del actor que demuestran y corroboran la confesión de la empresa demandada, en su contestación del libelo; ni tachados ni redargüidos de falsos por la demandada;

"c) Las resoluciones de UNIDAD DE EMPRESA (Fs. 135, 144, 389) que demuestran el tiempo de trabajo del actor que le daría derecho a la pensión plena de jubilación en el peor de los casos, en oposición a la restringida que se le otorga a los 60 años.

"Las pruebas documentales, anteriormente citadas y su falta de apreciación, llevaron a errores ostensibles (sic) de hecho, que generan una desmejora en las condiciones del trabajador en cuanto lo que tiene establecido la ley del trabajo según el artículo 25 de la C.N. y 13 de la c.N.

"Los errores de hecho en que incurrió el tribunal fueron los siguientes:

"Interpretó mal las normas que tratan de la UNIDAD DE EMPRESA en relación con los efectos que este fenómeno jurídico establece.

"Es que nadie se explica como puede concluir el Tribunal que la UNIDAD DE EMPRESA produce efectos únicamente hacia el futuro y se le puede desconocer DERECHOS ADQUIRIDOS a un trabajador y negarle el tiempo de servicios que prestó a HELICOL, desconociendo el texto del artículo 16 del CST sobre retrospectividad de la ley laboral.

"En efecto ha dicho la CORTE: `... Para que el fenómeno de la Unidad de empresa aprovecho a un trabajador, es necesario que éste haya prestado servicios PRECISAMENTE CUANDO EXISTIO LA UNIDAD DE EMPRESA y no antes ni después de ella...' (CSJ. CAS. Sent. feb 17/75).

"La unidad de Empresa fué creada en el campo laboral, con el fin de que exista unidad salarial, y prestacional, respecto de todos los trabajadores que laboren en una o varias unidades de explotación dependientes económicamente de una misma persona natural o jurídica, siempre que desarrollen actividades similares, conexas o complementarias. Para evitar fraccionamiento de capital.

"Pero LUIS FERNANDO PUERTA ZULUAGA estaba trabajando y vinculado a la demandada, cuando se produjo la declaratoria de UNIDAD DE Empresa y TODO EL TIEMPO DE SERVICIOS ANTERIORES que constituyen derechos adquiridos del trabajador, en las voces del art. 58 de la C.N., por aplicación del artículo 16 del CST, conforme al principio de restrospectividad no puede ser desconocido.

"Es un error de hecho palmario, el que cometió el AD QUEM cuando concluyó que únicamente el TIEMPO DE SERVICIOS  posterior a la declaratoria de UNIDAD DE EMPRESA entre HELICOL y AVIANCA debía ser tenido en cuenta para efectos de la PENSION.

"Así llegó el Tribunal a imponerle una PENSION RESTRINGIDA a favor del actor, tomado únicamente más de 10 años de servicios prestados y desconociendo el RESTO DE TIEMPO SERVIDO para la Empresa Unificada que le da 20 años y 9 días.

"No tuvo en cuenta los documentos citados, como pruebas, en este caso los contratos de trabajo otorgados entre el actor y las empresas que se unificaron.

"El desconocimiento del tiempo anterior a la declaratoria de Unidad de Empresa, llevó a la violación del artículo 260 del C.S. del T., pues el actor, sumados sus tiempos habría, cumplido con el tiempo de la pensión plena, ya que tenía la edad, reunía los 2 requisitos exigidos para tal fin.

"Es un error de hecho en relación con los contratos o documentos probatorios que omitió analizar el Tribunal, negarle la aplicación del efecto retrospectivo que correspondía a la legislación laboral.

"El actor estaba trabajando al momento de la declaratoria de UNIDAD De Empresa, luego han debido aplicarsele los arts: 15 del DL 2351 de 1965 y Art. 16 del CST en guarda de su seguridad jurídica.

"Las pruebas anteriormente citadas, CONFESION en la contestación de la demanda (Fs. 292, 293) Contratos de trabajo (FS. 39, 43 a 50, 54 y 55) Resoluciones de UNIDAD DE EMPRESA (Fs. 135, 144, 389) no fueron apreciadas por el Tribunal en su sentencia al resolver sobre Indemnización y pensión sanción.

"Es más, las condenas que impuso, se las cargó a una supuesta sociedad, que no fué demandada, ni fué parte dentro del proceso, ni fue objeto de controversia, ni de recursos, una tal AEROLINEAS  y no a la que correspondía que es AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. "AVIANCA".

"Al resolver sobre la indemnización moratoria, de manera errónea concluye que hay lugar al pago de salarios insolutos como son los dominicales y festivos, también al reajuste de cesantía e intereses y prima de servicios, pero que la demandada obro de buena fe.

"Desconoció el Tribunal que es el patrono quien debe tomar la iniciativa de pagar, sin que sea necesario que el trabajador reclame lo que se le adeuda (CSJ CAS. Sent. enero 24/73).

"Es tal el error de hecho del tribunal sobre este aspecto que desconoció que el pago debe abarcar todas las prestaciones. "Ha dicho la Corte: "... El pago que debe efectuar el patrono a la terminación del contrato de trabajo, ha de abarcar todas y cada una de las prestaciones sociales; si una o varias de ellas no son pagadas incurre el patrono en la sanción consagrada en el art. 65 del CST (CSJ Cas. Sent. Feb. 24/70)".

"Comparando lo que se deduce efectivamente de las pruebas mal apreciadas (documentos) y de las no apreciadas (documentos, contestación - confesión) con lo analizado y resuelto por el Tribunal, resulta evidente que el AD QUEM incurrió de manera palmaria en los siguientes errores de hecho:

"1) Dar por demostrado, contra la evidencia, que el actor sufrió un accidente de trabajo o padece de una enfermedad profesional que hacen inconvenientes su REINTEGRO, pues existe una certificación médica que después de un tratamiento determina que no esta en capacidad de volver a trabajar;

"2) No dar por demostrado, estándolo, que es apto para volar porque así lo dice su licencia de vuelo, y las circunstancias de estar trabajando al momento del despido;

"3) No dar por demostrado, estándolo, que el actor tiene un tiempo de servicios prestados a AVIANCA de 20 años y 9 días;

"4) Dar por demostrado, contra la evidencia, que la Unidad de Empresa, desconoce a partir de su declaratoria DERECHOS adquiridos por el trabajador con anterioridad;

"5) Dar por demostrado, contra la evidencia, que únicamente y mediante certificación médica, se puede negar a un trabajador el restablecimiento de su contrato de trabajo;

"6) No dar por demostrado, estándolo, que los contratos de trabajo como prueba documental que son, sirven para acreditar el tiempo servido por el actor a las empresas unificadas;

"7) Dar por demostrado, contra la evidencia, que buena fe de parte de un patrono:privar al trabajador del pago sobrerremunerado de dominicales y festivos y retener y compensar los salarios sin autorización judicial o del trabajador,a sí como no pagarle el salario completo en las oportunidades que establece la ley laboral.

"Demostrados los errores de hecho que se produjeron como consecuencia de la indebida apreciación y de la falta de apreciación de las pruebas, es permisible concluir que tales errores incidieron para determinar la parte resolutiva de la sentencia acusada y la consiguiente infracción indirecta de las normas legales citadas al comienzo del cargo que consagran el derecho al reintegro, a las indemnizaciones, a la pensión plena de jubilación o a la pensión sanción en el peor de los casos después de 15 años de servicios prestados.

"Si el Tribunal no hubiera incurrido en los errores de hecho atrás citado, hubiera concluido que estando debidamente acreditado los presupuestos fácticos de las pretensiones, necesariamente habría condenado a las mismas y que se precisan en el capitulo IV de éste escrito que indica el alcance de la impugnación.

"2. La indemnización Moratoria o la Indexación:

"El Honorable Tribunal absuelve de la petición por indemnización moratoria, con argumentos contradictorios, pues la sentencia del 3 de diciembre de 1993, condena al pago de salarios insolutos como son los dominicales y festivos, al reajuste de cesantía, sus intereses y las primas de servicios.

"Nadie se explica como, establecida la deuda por salarios insolutos, así como la correspondiente a reajuste de prestaciones, absuelve a salarios caídos, argumentando una supuesta buena fe, que no resulta de ningún extremo.

"Si el PAGO como se dejó dicho DEBE ABARCAR TODAS LAS PRESTACIONES, según la CORTE (Cas. de febrero 24/70) y es el patrono el que debe tomar la iniciativa de pagar (Cas.d e enero 24/73) según la CORTE y el artículo 768 del Código Civil ha erigido el error de derecho en presunción de mala fe que no puede desvirtuarse, como reflejo del principio de que TODO EL MUNDO CONOCE LA LEY (Cas. CSJ Sala Civil Sent. dic 7/62)', queda establecido que la indebida apreciación y la falta de apreciación de las pruebas que se han citado y los errores de hecho anotados determinaron también que el H. tribunal indirectamente infringiera por aplicación indebida la norma sustantiva contenida en el artículo 65 del CST.

"Es que la mala fe resulta de los siguientes hechos: Privar al trabajador del pago de los días dominicales y festivos conforme a la ley del trabajo, retenerle y deducirle los salarios y prestaciones sin mediar autorización del trabajador ni orden judicial.

"No pagarle a la terminación del contrato de trabajo, lo que le debía de manera leal, honesta y completa.  Es que no puede considerarse buena fe desconocer las normas que ordenan al patrono, pagar el salario en la forma, lugar y término convenido, COMPLETO.

"Ha dicho la CORTE que "... El derecho de propiedad es un derecho fundamental... abarca todos los derechos patrimoniales de una persona, esto es, los que recaen sobre las cosas y los bienes... ninguna personal puede ser privada de su bienes" (C.Const. Sent. Mayo 28/92- T.-15 M.P. Fabio Moron Díaz).

"En subsidio, encontramos que la desvalorización monetaria, lo mismo que en todo acto jurídico, lleva a una obligada equivalencia entre las partes, respecto de sus mutuas prestaciones.

"Esta importante noción tiene aplicación practica ante la indiscutida presencia con carácter de HECHO NOTORIO de la desvalorización monetaria.

"Si la resolución de un contrato originada por incumplimiento de una de las partes fuera realizada en una simple forma mecánica, o sea devolviendo el vendedor incumplido la cantidad que 20 años atrás recibió como aparte del precio de manos de comprador, que si cumplió, se incurrirá en grave injusticia pues en esa forma se le estaría ocasionando a éste último un perjuicio adicional: recibir 20 años más tarde un dinero que en mínima parte vendría a reemplazarle el que cumplidamente entregó a su incumplido vendedor bastante tiempo atrás.

"Con el propósito de restablecer cabalmente dicho equilibrio la doctrina, los autores y la jurisprudencia han tomado indiscutible rumbo que apunta a tener en cuenta para casos tales y aún sin petición de parte "la corrección monetaria en las obligaciones de pagar perjuicios", la " actualización de una suma indemnizatoria teniendo en cuenta la desvalorización de la moneda", ": la perdida del poder adquisitivo de la moneda", el "Valor actual de los daños por la desvalorización monetaria progresiva y otros rubros semejantes..." (Cas. Sala Civil 24 Abril/79).

"La economía colombiana opera en un esquema inflacionario en el cual la perdida de dinero es acelerada.  En este contexto la indexación o corrección monetaria consiste en la actualización de valor de las obligaciones en dinero no satisfechas oportunamente, para lo cual se tiene en cuenta la depreciación de la moneda desde el momento en que la obligación se hace exigible hasta cuando el pago se haga efectivo.

"Lo anterior llevó a la aplicación analógica en el régimen laboral (Sentencias de agosto 18/82 y mayo 19/88 de la Sección Primera y abril 8/91 de la Sección Segunda).

"La solución jurídica para el pago actualizado de las obligaciones monetarias en aquellos caso EN QUE LA LEY LABORAL NO SE HAYA OCUPADO DE RECONOCER LA COMPENSACION DE PERJUICIOS CAUSADOS POR LA MORA EN SU SOLUCION O DE DAR A ESOS CREDITOS EL BENEFICIO DEL REAJUSTE AUTOMATICO Y REGULAR EN RELACION CON EL COSTO DE VIDA, tesis que la Sala Plena de casación laboral acogió nuevamente en la sentencia de mayo 20 de 1992.

"En consecuencia, cuando se impone al empleador la indemnización moratoria contemplada en el art. 65 del CST por el incumplimiento en el pago de las acreencias laborales resultantes de la terminación del contrato de trabajo, no procede la condena por indexación en relación con las mismas obligaciones, sobre las cuales ya se impuso la sanción de salarios caídos...'

"Siendo lo anterior así debemos tener en cuenta que según la clara disposición del art. 768 del Código Civil, la H. Sala de Casación Laboral, una vez convertida en Tribunal de Instancia, por efecto de haber casado la sentencia, deberá revocar la absolución de indemnización por mora, dispuesta en la sentencia para condenar también por este aspecto, o en subsidio proveer al reconocimiento de la indexación de los derechos laborales, ya que el carácter de insoluta de las obligaciones, llevan un tiempo más o menos prolongado (más de 8 años) desde la fecha en que se inició el juicio."

SE CONSIDERA:

Por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida la censura le atribuye al Tribunal haber incurrido en seis errores de hecho.

En primer término se refiere a la indebida apreciación del certificado médico que obra a folio 563  del cual dedujo el Tribunal la inconveniencia del reintegro.

Esta certificación fué expedida por el jefe de la sección de medicina del trabajo del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social y registra pérdida del 90% de la capacidad laboral. El concepto, asimila los términos hipoacusia neurosensorial severa en oído izquierdo, e hipoacusia neurosensorial moderada en oído derecho, con la sordera completa de un oído y la disminución auditiva del otro que aparece expresamente contemplada como incapacidad permanente del trabajador en el numeral 39 del artículo 1o. del Decreto 776 de 1.987.

El grado de pérdida de capacidad laboral derivada de la sección de medicina laboral del Ministerio del Trabajo en consideración a las funciones del trabajador conforme lo establecido en el numeral tercero del artículo 210 del C.S. del T.

De esta suerte la decisión denegatoria al reintegro es acertada y la censura no desvirtuó la fuerza probatoria del documento que ciertamente fué a sentir de la sala apreciado correctamente por el ad-quem, pues en las condiciones de salud que describe, el trabajador no podía desarrollar la labor del cargo de piloto de aviones que era la función prestada por el trabajador a la terminación del contrato de trabajo.

En cuanto a la decisión adoptada por el Tribunal relativa a la totalidad del extremo temporal señalado en la demanda en la que se hace valer el tiempo de servicios prestados a la empresa helicol antes de la declaratoria de unidad de empresa originada en el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, y examinada la documentación pertinente resulta palmario que la acusación carece de fundamentos fácticos y probatorios para tal acerto, mas tal apreciación lo condujo a conclusiones distintas a las de la censura. Porque, en efecto, al producirse la determinación del Ministerio de Trabajo, el trabajador no se encontraba vinculado a la empresa helicol. Para determinar tal circunstancia el Tribunal valoró los contratos de trabajo por medio de los cuales el accionante se vinculó tanto a Helicol como a Avianca  y la fecha de la resolución de unidad de empresa de la que dedujo el inicio de los efectos de dicho fenómeno jurídico. Bien se ve entonces, que las pruebas anotadas como dejadas de apreciar ciertamente lo fueron y precisamente por su apreciación el Tribunal siguiendo la doctrina de esta sala según la cual la declaratoria de unidad de empresa declarada administrativamente surte efectos hacia el futuro por lo que consecuencialmente el ad-quem no incurrió en los errores evidentes y ostensibles que la censura le atribuye a la sentencia.

De otra parte ha de observarse, que el recurrente confunde errores de hecho con supuestas equivocaciones originadas en interpretaciones erróneas de normas jurídicas. Así se desprende de sus referencias a los efectos retrospectivos de la declaratoria de unidad de empresa lo cual es de contenido eminentemente jurídico que no fáctico.

En lo atinente a la buena o mala fe de la accionada al no pagarle al trabajador lo correspondiente a dominicales y festivos, la censura no presenta demostración del error sino simple alegación de instancia que  aun cuando respetable ajena a la finalidad del recurso sin lograr desvirtuar la buena fe deducida por el Tribunal; conducta que conforme a la jurisprudencia es de imperativa calificación en la aplicación de la sanción moratoria que no es de aplicación automática como lo ha reiterado la Sala Laboral de la Corte. 

De otra parte al examinar la censura el aspecto de la buena fe, no se ocupó de desvirtuar el reglamento aeronáutico que sirvió de base al ad-quem para deducir la buena fe de la empresa, y que incólume, sigue siendo soporte de la decisión.

La inaplicabilidad de la indexación a las condenas fulminadas emergió de la circunstancia de no haber encontrado el ad-quem prueba de la desvalorización monetaria generadora de la indexación.Por lo demás en la demostración del supuesto error acusado la censura no reseña las pruebas dejadas de apreciar o equivocadamente apreciadas, de donde pudiera deducirse la circunstancia originaria de la indexación.

La Sala, debe agregar, que las equivocaciones de la sentencia en cuanto al nombre de las partes involucradas, son defectos que tienen establecido para su corrección un trámite específico que no es precisamente el que es objeto de este recurso, por lo que estas irregularidades no son enmendables a través de la casación laboral.

Como quiera que los errores señalados por la censura no fueron demostrados, el cargo no está llamado a prosperar.

RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA

"Se pretende que esa H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, CASE PARCIALMENTE la sentencia proferida por el H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de santafé de Bogotá, de fecha 3 de diciembre de 1993, en cuanto condenó AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. "AVIANCA S.A." al pago de la indemnización por despido injusto y pensión restringida de jubilación, contenidas en el literal B, numerales 1 y 2, con el fin de que es H. Corporación constituida en Tribunal de Instancia REVOQUE la del A-Quo, para en su lugar, a la demandada, confirmándola en lo demás, haciendo la correspondiente provisión en costas.

ALCANCE SUBSIDIARIO DE LA IMPUGNACION

"Se pretende que esa H. Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, CASE PARCIALMENTE la sentencia proferida por el H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá de fecha 3 de Diciembre de 1993, en cuanto condenó a AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A.A "AVIANCA"  al pago de  pensión restringida de jubilación por despido injusto, equivalente al salario mínimo mensual, a partir de la fecha en que cumpla 60 años, contenida en el Literal B), numeral 2, con el fin de que esa H. Corporación, constituida en Tribunal de Instancia CONFIRME la del A-quo en el numeral 3, ABSOLVIENDO a la demandada por éste mismo concepto, contenido en la demanda, confirmándola en los demás. Se servirá proveer en costas.

MOTIVO DE CASACION

"Es la contenida en el numeral primero del artículo 87 del CPT., modificado por el Art. 60 del D.E. 528 de 1964.

PRIMER CARGO

"Acuso la sentencia proferida por el H. Tribunal Superior de Santafé de Bogotá por VIOLACION INDIRECTA de la Ley sustantiva laboral del orden nacional en la modalidad de APLICACION INDEBIDA del numerales 1º, 2º y 4º literales a) y d) del Art. 64 del CST, subrogado por el Art. 8º del D.L. 2351 de 1965 y Art. 8º de L. 171 de 161 (sic) que subrogó el Art. 267 del CST., en relación con los Arts. 1, 3, 9, 11, 13, 18, 47 subrogado Art. 5 D.L. 2351/65, 55, 56, 58 num. 1 y 8, 60 num. 2, 61 num. 1 lit h) subrogado Art. 6 D.L. 2351/65, 62 lit a) nums 4 y 6 subrogado Art. 7 D.L. 2351/65, 122, 127, 128, 129, 130, 140, 260, del CST.; Arts. 1, 2 y 11 L. 71/88; Art. 5L. 4/76; Art. 51, 55, 60, 61 y 145 del CPT; Arts. 174, 177, 194, 200, 201, 213, 232, 251, 252 modificado Art. 115 D. 2282/89, 258, 268 modificado Art. 120 D. 2282/89, 272 modificado Art. 122 D. 2282/89, 273, 276 modificado Art. 123 D. 2282/89, 277 modificado Art. 124 D. 2282/89 y 279 del CPC., y la Resolución No. 2450 de 1974 del Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil,  todo lo anterior como consecuencia de los evidentes y manifiestos errores de hecho cometidos en la errónea valoración y falta de apreciación de las siguientes pruebas.

ERRORES DE HECHO METIDOS

"1.- Dar por establecido, no siendo cierto, que la violación de las normas del Manual de Reglamento Aeronáutico no constituyen conforme a la ley, justa causa de terminación del contrato de trabajo, cuando dicho desconocimiento tiene respaldo en ella.

"2.- Dar por establecido, no siendo cierto, que la única justa causa de terminación del contrato de trabajo aplicable al demandante es la consagrada en el numeral 6º del artículo 62 del CST cuando de los hechos invocados al actor se desprende que lo pueden ser otras diferentes como la establecida en el numeral 4º sobre toda grave negligencia que ponga en peligro la seguridad de las personas o cosas.

"3.- Dar por establecido, no siendo cierto, que la única causal de terminación del contrato de trabajo invocada al actor fue la embriaguez, cuando de la carta de finalización se enunciaron otro motivos diferentes al aludido, los cuales se encuentran demostrados en el proceso y que igualmente justificaban su retiro.

PRUEBAS ERRONEAMENTE VALORADAS

"1.- Informe suscrito por el demandante de fl. 520 a 521 o 605

"2.- Acta de 7 de noviembre de fl. 509 a 511 reconocida por uno de sus signatarios fl. 512 y el actor.

"3.- Carta de terminación del contrato de trabajo fl. 125 o 516.

"4.- Informe del señor JORGE GLASGOW fl. 519 o 641, reconocida por su signatario fl. 625

"5.- Informe del capitán Alfredo Parra S. fl. 527

"6.- Declaraciones de los testigos JORGE GLASGOW fl. 623 y JUAN JOSE RAVALLI 628

"7.- Manual de Reglamentos Aeronáuticos y Operaciones de Vuelo fl.

PRUEBAS DEJADAS DE APRECIAR

"1.- comprobantes de consumo del Buenos Aires Sheraton Hotel fl. 615 y 616

"2.- Informe y declaración del señor JORGE WRAY MIDDLETON 526 o 639 y 626 a 627, respectivamente.

DESARROLLO DEL CARGO

"Para acceder favorablemente a la súplicas subsidiarias de la demanda, en cuanto al pago de la indemnización por despido injusto y reconocimiento de la pension restringida de jubilación, sostuvo el Tribunal en su sentencia:

"En el presente caso, no se puede decir que la violación de una norma del Reglamento Aeronáutico o el Manual de Operaciones constituya justa causa de terminación de despido a menos que tal violación esté contemplada como falta grave en alguno de los documentos ya mencionados.

"De otra parte, las normas transcritas en la carta de despido de los Manuales mencionados están estableciendo unas reglas sobre condiciones físicas y mentales en que se debe encontrar quien opere una nave, pero no contempla una sanción específica para aquellos que no se encuentren en tales condiciones óptimas.  El actor,a demás, no voló en estado de embriaguez solo que no pudo realizar el vuelo por no estar en condiciones para hacerlo'.

"Además de lo anterior, en el proceso no se demostró que el actor se encontrara en estado de embriaguez.  Sobre este asunto declararon a través del cónsul en Buenos Aires el señor Juan José Ravalli y Jorge Glasgow.  El primero de los mencionados afirmó que era el conductor que prestaba el servicio de traslado al aeropuerto a los tripulantes de AVIANCA y dijo que el 18 de octubre de 1984 el unico que no se presentó para su traslado fue el actor y que los empleados del hotel se encargaron de localizarlo (folios 628 a 629).  Por su parte, Jorge Glasgow afirmó que era el subgerente del Buenos Aires Sheraton Hotel. El día 18 de octubre de 1984, a pedido del señor Tito Ravalli, conductor de la tripulación, llamó a la habitación del actor y al no recibir respuesta subió y golpeó la puerta de la habitación sin resultado.  Con su llave de paso intentó abrir pero encontró puesta la cadena de seguridad.  Finalmente el actor se despertó.  dijo que no podría calificar el estado en que se encontraba pero que no era normal (Folios 623 a 625).  Estas declaraciones tienen validez y contienen el concepto sobre su credibilidad de quien recibió.

"En el folio 520 aparece una carta suscrita por el actor el 24 de octubre de 1984 dirigida al Capitán Diego Abdallah afirmando que el 17 de octubre, a eso de las 8 p.m. comió unos mariscos en compañía de unos familiares.  Dice que los mariscos le sentaron mal por lo que estuvo trasbocando toda la noche y que como no podía conciliar el sueño, tomó una pastilla para dormir.  Que por esos no oyó los llamados ni el despertador.  Que al verlo adormecido, el capitán Parra no le permitió realizar el vuelo.

"Entonces, ninguna prueba acredita el hecho mencionado en la carta de despido que el actor se encontraba en estado de embriaguez. Esto implica que el despido fue injusto, razón por la cual proceden las consecuencias indemnizatorias del caso.'

"De acuerdo con la carta de folios 125 o 516 mediante la cual se dió por terminado el contrato de trabajo al actor, en ella muy claramente la sociedad demandada consignó los motivos por los cuales tomaba esa decisión, basada en lo acaecido el 17 y 18 de octubre de 1984, al violar el señor LUIS FERNANDO PUERTA ZULUAGA, de manera grave, las obligaciones que para el desempeño del cargo como tripulante le imponía el Manual de Reglamentos Aeronáuticos y de Operaciones de Vuelo, sobre uso de licores y drogas con antelación a la realización de un vuelo y en especial el 080 que le había sido asignado como copiloto en la ruta Buenos Aires-Santiago-Lima-bogotá, el cual no pudo cumplir por haber bebido alcohol la noche anterior en el Buenos Aires Sheraton Hotel en que se encontraba hospedado o haber consumido pastillas o drogas enervantes.

"El primer error de hecho que cometió el Tribunal por el cual concluyó que la terminación del contrato del demandante no constituía justa causa, fue el de considerar que la vinculación de una norma del Reglamento Aeronáutico o el Manual de Operaciones no justificaba el despido a "menos que tal violación esté contemplada como falta grave en alguno de los documentos ya mencionados'.

"Sea lo primero advertir que no era necesario que el Reglamento Aeronáutico o el Manual de Operaciones consagrara expresamente como falta grave el consumo de bebidas alcohólicas o drogas por aparte de un tripulante, antes de la realización de un vuelo, por cuanto el nuemral 6o. del literal a) del art. 62 del C.S. del T., subrogado por el Art. 7º del D.L. 2351 de 1965, erigió como justa causa de terminación `cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones especiales que incumben al trabajador de acuerdo con los artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo.'

"En los mencionados Arts. 58 y 60 textualmente se prescribe, como prohibición especial a los trabajadores, `presentarse al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de narcóticos o drogas enervantes', según lo refiere el numeral 2º de la última de las normas citadas, así como también los numerales 1º y 8º del Art. 58 que dispone en su orden los siguiente:

"`Son obligaciones especiales del trabajador:

"1.- Realizar personalmente la labor, en los términos estipulados; observar los preceptos del reglamento y acatar y cumplir las órdenes e instrucciones que de modo particular le impartan el patrono o sus representantes, según el orden jerárquico establecido' y

"8.- Observar con suma diligencia y cuidado las instrucciones y órdenes preventivas de accidentes o enfermedades profesionales'.  (El subrayado está fuera del texto).

"No hacía falta como queda demostrado, que la Sociedad demandada tuviera que calificar como grave en los manuales el consumo de bebidas alcohólicas o uso de drogas previamente a realización de un vuelo, para que la misma fuera considerada como justa causa de terminación del contrato de trabajo, en los términos del nuemral 6 Art. 62 de la obra en comentario, pues ha sido la misma ley la que tiene hecha esa calificación.

"Aún, haciendo caso omiso a lo anterior, el Reglamento Aeronáutico no es una reglamentación que provenga o haya sido elaborada por la Sociedad que represento para asimilarla a un pacto o convención colectiva, contrato individual o reglamento, como lo dispone el numeral 6º del art. 62, sino un compendio de normas elaborado por la autoridad administrativa del ramo, esto es, el Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil de mayor jerarquía, al cual no solo se debe observancia, sino que están obligados a cumplirlos, tanto personas naturales como jurídicas, por tratarse de disposiciones de orden administrativo legal, por lo que no se trata de un simple manual de funciones interno de la Compañía.

"De lo dicho, resulta evidente y manifiesto el primer error de hecho que se le endilga al Tribunal como fue el de dar por establecido, no siendo cierto, que la violación de las normas del Manual de Reglamentos Aeronáuticos u Operaciones de Vuelo no constituye, conforme a la ley, justa de terminación del contrato de trabajo, cuando dicho desconocimiento tiene respaldo en la ley o lo que es igual, así está consagrado en el artículo sobre justas causas de terminación del contrato de trabajo.

"No resulta muy comprensible, ante lo delicado que podía presentar la situación y de lo que pudo haber pasado de realizarse el vuelo por el actor en las condiciones físicas en que aún decía encontrarse, para que el Tribunal llegara hasta la situación de desconocer los riesgos de una accidente aéreo, bajo el argumento de que las normas contenidas en los Manuales citados en la carta de terminación `están estableciendo unas reglas sobre condiciones físicas y mentales en que se debe encontrar quien opere una nave, pero que no contempla una sanción específica para aquellos que no se encuentren en tales condiciones óptimas'.

"No sobra recalcar, que la inobservancia de estos preceptos particulares y especiales, por razón de la actividad que se desarrolla, no solo puede acarrear la ocurrencia de un accidente de trabajo, como así procura prevenirlo el numeral 8º del Art. 58, sobre obligaciones especiales de los trabajadores, sino, la de una catástrofe que podría conllevar la pérdida invaluable de vidas humanas y activos millonarios de la Compañía, por la imprudencia que podía llegar a cometer el actor, como pasará a demostrarse adelante.

"También la ley tipifica como motivo justo de terminación del contrato de trabajo, `toda grave negligencia que ponga en peligro la seguridad de las personas o de las cosas' (num,. 4º Art. 62 CST), causal que el Ad Quem echó de menos al estudiar si la decisión de la demandada de prescindir de los servicios del demandante se ajustaba a la ley, pues dentro del análisis de los hechos debatidos en el proceso, debió el Tribunal, de acuerdo a su función judicial, determinar si se acomodaba lo ocurrido con el demandante a esa causal.  Recuérdese que la ley obliga a la parte que da por terminado el contrato de trabajo a manifestar a la otra, al momento de la terminación, la causal o motivo, habiendo hecho la Sociedad demandada lo segundo, es decir, expresado los motivos.

"Basta preguntarse, admitiendo que lo manifestado por el demandante fuera cierto, en cuanto que la noche anterior a la realización del vuelo se comió unos mariscos en compañía de unos familiares los cuales le sentaron mal y que pasó toda la noche trasbocando hasta que pudo conciliar el sueño al tomar una pastilla para dormir, si no es desde todo punto de vista una grave negligencia el que el señor LUIS FERNANDO PUERTA ZULUAGA intentara comandar en su condición de copiloto el vuelo que le haba sido programado, cuando ni siquiera pudo levantarse por sus propios medios, sino que fue necesario hasta abrir la puerta de su habitación y así cortar la cadena de seguridad que la estaba trancando para saber que sucedía, pues no fué capaz de responder a las llamadas que por teléfono le habían hecho?

"Surge de lo referido hasta éste momento el segundo de los errores de hecho atribuido al Ad Quem, como fue el de dar por establecido, no siendo cierto, que la única justa causa de terminación del contrato de trabajo aplicable al demandante es la consagrada en el numeral 6º del artículo 62 del CST., cuando de los hechos invocados al actor se desprende que pudieron ser otras diferentes como la establecida en el numeral 4º sobre toda grave negligencia que ponga en peligro la seguridad de las personas o cosas y la violación de órdenes que en particular le de el patrono, éstas contenidas en el Manual de Reglamentos Aeronáuticos.

"En lo que hace referencia al hecho mismo del despido, es decir, a si la conducta del actor justificaba o no la terminación de la relación de trabajo, el Tribunal erró en la apreciación y falta de valoración de la prueba documental arrimada a los autos, a la cual hace referencia el cargo.

"Según la carta de despido de fls. 125 o 516, es un hecho innegable que una de los motivos que originó la cancelación del contrato de trabajo del actor fue el consumo de bebidas alcohólicas antes de la realización de un vuelo, de los cual dan cuenta las facturas del Buenos Aires Sheraton Hotel de folio 615 y 616, en donde aparece registrado para el día 17/10/84, con cargo a la habitación del actor, el consumo de un total de 21 cervezas, documentales que en su parte inferior llevan la siguiente leyenda.

"Por la presente certificó que las adiciones 31355 y 31328 son auténticas y figuran en nuestros registros contables, por los importes y consumos que en ellas se detallan.

"Ambas adiciones fueron cargadas en el folio No. 181680 a nombre de Sr. Luis Puerta pertenecientes a la tripulación de avianca Líneas Aéreas que ingresó a este Hotel el día 16 de octubre de 1984.'

"Firmado Carlos Gómez Losada.

"Al respaldo de las mismas se encuentra debidamente autenticada la firma del Gerente Residente del Buenos Aires Sheraton Hotel, señor Carlos Gómez Losada, por el señor Cónsul de colombia ante ese país, documentales que en ningún momento fueron tachadas de falsas contra quien se oponían, por lo que, lo consignado en ellas da fe del consumo de alcohol por parte del señor LUIS FERNANDO PUERTA ZULUAGA.

"Corrobora la situación anterior el informe rendido por el Capitán ALFREDO PARRA S. a folio 527, quien personalmente pudo verificar el estado de embriaguez que tenía el demandante, después de haberlo llamado telefónicamente y no obtener respuesta, así como el de haber acudido a la habitación en que se encontraba registrado y de golpear repetidas veces y de solicitar al Sub-Gerente que abriera la puerta, ante lo cual el señor LUIS FERNANDO PUERTA ZULUAGA reaccionó.

"Es conteste al informe precedente la declaración recepcionada por el señor Cónsul de Colombia en la ciudad Buenos Aires, argentina, al señor JORGE GLASGOW de fls. 623, en la que el deponente afirma lo sucedido el 18 de octubre de 1984, fecha en que debía viajar en su condición de copiloto el demandante, testimonio que de acuerdo con el mismo Tribunal le merece plena credibilidad.  Coincide plenamente ésta declaración con lo afirmado por escrito, al Director de Operaciones de la demandada de fl. 519 a 641, documento que fue reconocido por su signatario en la misma diligencia en que se tomó su testimonio.

"El testimonio de JUAN JOSE RAVALLI de fl. 628 y que también fué tenido en cuenta por el fallador de segunda instancia, solo advierte que el actor fue el único tripulante que no se presentó a tiempo para ser llevado al aeropuerto de la ciudad de Buenos Aires.  en todo lo demás su versión sobre los hechos es efímera.

"Ahora, aunque si bien es cierto no obra en el proceso un examen médico que permitiera determinar el estado de embriaguez que tenía el demandante para el día que debía realizar el vuelo 080, no por ello es menos cierto que la ley no exige para éste caso en concreto una prueba solemne con la cual se pudiera establecer si una persona a ingerido licor o no.  Pero aún el Tribunal, dentro de la libre formación del convencimiento que consagra el Código Procesal del Trabajo (Art. 61) en la apreciación de las pruebas, difícilmente se podía apartar d ela realidad que demuestran los medios probatorios hasta ahora censurados.

"Son demasiadas las coincidencias, si se las quiere calificar de esta manera las pruebas, para no llegar a la conclusión de que para el día 17 de octubre de 1984, el demandante había abusado de bebidas alcohólicas, lo que le impidió realizar el vuelo del día siguiente, pudiendo haber puesto en inminente peligro un sin número de personas que depositaban toda su confianza en quien podía haber sido su copiloto, pero que por una decisión afortunada del comandante de la aeronave, no lo dejó volar.

"Si fuera cierto, como se supuso párrafos atrás que el señor LUIS FERNANDO PUERTA ZULUAGA consumió unos mariscos que le sentaron mal y que pasó toda la noche trasbocando, por qué no compareció ante el médico de la Compañía o ante el facultativo del hotel dónde se encontraba hospedado para que lo incapacitara? Porque la verdad sigue siendo otra.

"El doctor JORGE WRAY MIDDLETON, médico de la Empresa en Buenos Aires, en su declaración ante el funcionario consular de la embajada que había recibido una llamada del actor en la que le solicitó un certificado médico por haber estado enfermo, por lo que al no haberlo visto o examinado, se negó a certificar su cuadro médico. Cuál sería entonces la razón para que el demandante no se hiciera ver del galeno, si nadie está exento de que una comida pueda llegar a enfermarlo?.

"Olvidándonos por un momento del estado de embriaguez que se dice tenía el demandante para efectuar el vuelo 080 del 18 de octubre de 1984, también dentro de los motivos que se adujeron en la carta de terminación del contrato de trabajo del demandante, se invocó la utilización de drogas o medicinas que afecten el rendimiento físico o mental, de acuerdo al Manual de Operaciones de Vuelo.

"En el mismo informe que rindió el demandante de folio 520, se puede constatar la utilización de medicamentos que no podía tomar y que estarían dentro de la prohibición contenida en el Manual de Operaciones de Vuelo o en el numeral 2º del Art. 60 del CST.  Dice el referido informe:

"`La noche anterior al vuelo, encontrándome en mi habitación del hotel, a eso de las 8 p.m., llegaron unos familiares a recoger una encomienda y me invitaron a comer mariscos, los que me sentaron muy mal, razón por la cual estuve trasbocando hasta casi media noche, hora en que me dispuse a dormir para cumplir con mi asignación del otro día. Por no poder conciliar el sueño, procedí a tomarme una pastilla para dormir.

"A la hora de despertarme, no escuche la llamada del hotel si fue que me la hicieron, ni tampoco mi despertador, solamente me desperté con la llamada de Tito el chofer de la camioneta, por lo que procedí a arreglarme. Cuando estaba listo para salir, subió el capitán Alfredo Parra con el chofer, y al verme en las condiciones en que me encontraba, como era adormecido todavía por el efecto de la droga y casi sin voz,... me dijo que así no podía volar por lo que procedió a levantar al copiloto Carlos Saldarriaga para que cumpliera con mi asignación'. (Las subrayas están fuera del texto).

"Cómo podía tomarse el demandante una píldora para dormir, si fue eso realmente lo que dice que ocurrió, cuando sabía que al otro día tenía que desempeñarse como copiloto en un vuelo de más de ocho horas con escalas y que los efectos de la droga, como el mismo lo asegura, persistirían en su organismo aún en la mañana.  Hasta qué grado de negligencia o imprudencia podía llegar la ocurrencia del demandante de tomarse una droga que afectaría su capacidad de reacción, sentidos, etc., para manejar un avión en ese estado y poner en peligro a todos los que viajaban en ese vuelo. Esta versión descabellada a lo único que conduce es hacer mas irrisoria la realidad de los hechos y por ende a confirmar la justicia que acompañó y cobija la decisión de la demandada de dar por terminado el contrato de trabajo del señor LUIS FERNANDO PUERTA ZULUAGA.

"Honorables Magistrados, difícilmente son mas evidentes y contundentes los errores que cometió el Tribunal en la valoración y falta de apreciación de las pruebas que relaciona el cargo, al considerar que la terminación del contrato de trabajo del demandante no se basó en una causa justificada, por cuanto no se demostró el estado de embriaguez que tenía. Por el contrario, es evidente y manifiesto que la conducta del señor LUIS FERNANDO PUERTA ZULUAGA ameritaba la cancelación de su contrato de trabajo por violar las disposiciones del art. 62 de CST, sobre justas causas.

"Con fundamento en lo expuesto se pretende que esa H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, case la sentencia recurrida conforme al alcance de la impugnación propuesto, para absolver a mi representada de la indemnización por terminación unilateral y sin justa causa del contrato de trabajo y del reconocimiento de la pensión restringida de jubilación.

SE CONSIDERA:

La censura pretende demostrar que además de la embriaguez señalada como causal de terminación del contrato de trabajo en la carta en que la empleadora lo dió por finalizado se invocaron otras causales justas para la terminación del vínculo que en su sentir, fueron demostradas en el proceso.

El primer error que le anota a la sentencia pretende demostrar que las causal de embriaguez o de consumo de drogas, no tenía que ser calificada como falta grave en los manuales de vuelo para constituir justa causal de despido.

Es claro  que la sentencia al exigir la calificación de falta grave para tener por justas causas las acciones u omisiones del trabajador, se refería a las condiciones requeridas a los tripulantes para efectuar el vuelo por el reglamento de la aeronáutica y el manual de vuelo de la empresa. De esta suerte la argumentación presentada por el casacionista en orden a demostrar que el estado de embriaguez o consumo de drogas enervantes no requería tal calificación resulta inútil, como que la sentencia analizó tal situación independientemente, dando por demostrado que la empresa no la comprobó.

Por otra parte a pesar de que en efecto, el reglamento aeronáutico es un compendio de normas de obligatorio cumplimiento tanto para las empresas como para las personas naturales que por una u otra razón se ven sometidas a su imperatividad, también lo es, que las causales de justa terminación del contrato de trabajo están señaladas en el código sustantivo del trabajo, y la ley exige que para considerar una diferente es menester calificarla como falta graves en los reglamentos manuales pactos o convenciones colectivas.

Así no existiendo calificación expresa de las faltas que se le atribuyeron al trabajador , mal podía el ad-quem dar por demostrada la justa causa de terminación del contrato con base en ellas.

La grave negligencia que señala la censura como otra de las causales que en su sentir determinaron la terminación del contrato de trabajo, la vincula en su demostración al informe presentado por el trabajador sobre la ingestión de una pastilla para dormir. Empero es claro que tal actitud no fué aducida como causal de terminación del contrato de trabajo en la carta notificatoria de la extinción del vínculo (Folios 125 y 126)  y de esta suerte, mal puede venir ahora a implementarlo la censura como error de apreciación del ad-quem.

Las documentales a folios 615 y 616, consistentes en facturas que dan cuenta de la compra hecha por el trabajador de 21 cervezas en la noche anterior al día de la realización del vuelo 080, no demuestran por si mismas que  el accionante las consumiera, pues bien pudieron ser objeto de invitación a otras personas.

Por otra parte los testimonios analizados a continuación por el recurrente, no constituyen prueba calificada para fundar cargo en casación y por tal motivo, no se tienen en cuenta para los efectos de este cargo sobre todo al no haberse demostrado error de hecho manifiesto y ostensible en el examen de la prueba calificada.

Las demás consideraciones expuestas por el censor mas que demostración de errores de hecho, constituyen la expresión de su posición personal frente al material fáctico haciendo deducciones de pruebas indicativas como si se tratase de indicios, lo que como se sabe , es extraño a la técnica de casación laboral e inane para el efecto de demostrar los yerros que se le atribuyen a la sentencia.

Al no demostrarse los yerros fácticos aducidos en el cargo este no está llamado a prosperar.

SEGUNDO CARGO

"Acuso la sentencia proferida por el H. Tribunal Superior de santa Fe de Bogotá, de fecha 3 de Diciembre de 1993, por VIOLACION DIRECTA de los preceptos legales, sustanciales de Orden Nacional, en la modalidad de aplicación indebida del Art. 267 del C.S.T. subrogado por el art. 8º de la Ley 171 de 1961 (hoy subrogado por el Art. 37 de la Ley 50/90 y el Art. 33 de la Ley 100/93), como consecuencia de la violación de medio de los Arts. 304, inciso 2do., modificado por el Decreto 2282 de 1989, (numeral 134), y el Art. 305, modificado por el Decreto 2282/89, (numeral 135), ambos del C.P.C. en relación con los Arts. 1, 3, 9, 11, 13, 18, 47 subrogado Art. 5 D.L. 2351/65, 55, 56, 58 num. 1 y 8, 60 num. 2, 61 num. 1 lit h) subrogado Art. 6 D.L. 2351/65, 62 lit. a) nums. 4 y 6 subrogado Art. 7 D.L. 2351/65, 122, 127, 128, 129, 130, 140, 260 del CST.; Arts. 1, 2 y 11 L. 71/88; Art. 5L 4/76; Arts. 50 y 145 de CPT.

DEMOSTRACION DEL CARGO

"Este cargo es formulado con prescindencia de errores de hecho o de derecho, es decir que no hay discrepancia y son aceptados por el Tribunal y las partes, los extremos del contrato, la remuneración, el motivo de la terminación del vínculo laboral.  Hay también uniformidad sobre el tiempo de servicios, los cargos desempeñados.  Para efectos del cargo, hay pleno acuerdo sobre la forma de la terminación del contrato.

"Se precisa pues, quie el cargos e formula en relacion con el alcance subsidiario de la impugnación, en lo que respecta a la jubilación por despido injusto, equivalente al salario mínimo mensual a partir de la fecha en que cumpla el actor 60 años, contenida en el literal B), numeral 2 de la sentencia impugnada, apeando por consiguiente, a demostrar la veracidad y fundamento de la acusación, no sin antes recordar que la jurisprudencia de esa H. Corporación ha admitido el estudio de los `errores in-procedendo', como el referido en el cargo, cuando inciden en la aplicación indebida de normas sustanciales, como la aquí denunciada. (Casacion Laboral Abril 27/88. de Pompilio Jaramillo Vs. Minera Las Brisas S.A., Magistrado Dr. Rafael Baquero Herrera).

"En efecto, el H. Tribunal, revocó la decisión del A-quo en lo relacionado con el reintegro, para declarar la incompatibilidad del mismo, para en su lugar condenar en el literal B), numeral 2 del fallo, al pago de la pensión restringida equivalente al salario mínimo mensual a partir de la fecha en que el actor cumpla 60 años, por despido injusto, en los siguientes términos:

"INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTO Y PENSION SANCION:

"De conformidad con lo expuesto, el actor fue despedido sin justa causa y por lo tanto tiene derecho a una indemnización de $1.069.881.90. Teniendo en cuenta que su despido se produjo con anterioridad a la vigencia del Acuerdo 29 de 1985, tiene derecho ya que tenía más de 10 y menos de 15 años de servicios discontinuos, tiene derecho a la pensión sanción a partir de la fecha en que cumpla 60 años de edad. Dicha pensión será equivalente al salario mínimo legal más alto vigente en la época en que se cause.'

"La petición del actor contenida en el escrito de demanda original en el literal B), numeral 2, de las peticiones subsidiarias, fue respaldado en la CAUSA PETENDI, bajo los hechos 1 y 2 en los que configuró un tiempo de 19 años, 2 meses y 12 días de vigencia del contrato.

"La sentencia, en su parte pertinente, ya transcrita, ubica el derecho a la pensión sanción por haber tenido el actor un tiempo de servicio entre 10 y 15 años, discontínuos.

"Sin embargo, el Ad-Quem no tuvo en cuenta u olvidó que el actor CAMBIO tal petitum original del libelo demandatorio, en la 1a. audiencia de trámite, para REEMPLAZARLO por la petición de `pensión vitalicia de jubilación en cuantía del 75% del salario mensual devengado en el último año, por haber laborado más de 20 años y 9 días, al momento del despido.

"Así se expreso el Tribunal:

"En la primera audiencia de trámite la parte demandante corrigió la demanda de la siguiente manera: dentro de las peticiones subsidiarias al reintegro de que trata el literal b) del libelo, el numeral 2 quedará así: Que en subsidio del reintegro se condena a la demandada a reconocer y a pagar al demandante el valor de la pensión vitalicia de jubilación a que tiene derecho en virtud de  haber laborado para la misma por más de 20 años y en cuantía equivalente al 75% del mensual de todo lo devengado en su último año de servicios. Adiciona el hecho 59 en el sentido de que entre Avianca y el demandante existió un contrato de trabajo desde el 12 de julio de 1962 hasta el 9 de Mayo de 1963, según constancia expresa efectuada mediante el numeral primero que obra redactado al respaldo de su contrato individual de trabajo firmado el 8 de Agosto de 1966. El hecho 60 que durante los 9 meses y 27 días de su primera relación de trabajo entre el demandante y demandada éste prestó sus servicios en la caja principal y el hecho No. 61 que sumados los períodos de trabajo servidos por el demandante primero como Cajero y después como copiloto, su tiempo de servicios al momento del despido fue de 20 años y 9 días.'

"Al hacer tal corrección al actor ANULO la petición sobre la PENSION RESTRINGIDA contenida originalmente en la demanda. Al no haber demostrado tampoco un tiempo de servicios superior a 20 años, tampoco estaba llamada a prosperar la petición sobre pensión plena de jubilación, hecha en la 1a. audiencia de trámite, como en realidad no prosperó por decisión del H. Tribunal.

"En efecto, el resultado del proceso, demostró un tiempo inferior a los 20 años, pero ya no contenía una PETICION sobre PENSION RESTRINGIDA (estaba sustituida) y el Tribunal no podía REVIVIRLA en forma automática. (Parecería que lo olvidó). Sin embargo tuvo oportunidad de caer en la cuenta del error, pues al final del análisis del proceso al estudiar la petición sobre `PENSION PLENA', encontró que el actor no tenía 20 años de servicio, por lo que absolvió.

"Dijo así el H. Tribunal:

"PENSION DE JUBILACION:

"El actor no acreditó tener derecho a la petición formulada en la adición de la demanda por cuanto cumplió en la demanda menos de 20 años de servicios.  Se absolverá igualmente.'

"Significa lo anterior, que hay INCONGRUENCIA entre el PETITUM (1a. audiencia de trámite), la CAUSA PETENDI y la SENTENCIA, o lo que es lo mismo, no ha consonancia de la decisión del Ad-Quem con los hechos y la petición sobreviviente que fue la de `Pensión Vitalicia', pues la de `Pensión restringida', ya había sido reemplazada, al ser corregida la demanda.

"En otras palabras, el Ad-Quem sentenció sobre lo NO PEDIDO O LO INEXISTENTE, para condenar a mi representada a la pension sanción son pretexto de haber calificado el despido como injusto y haber resultado un tiempo inferior a los 20 años de servicio.

"Si bien es cierto, el Ad-Quem tenía que fallar o decidir, la petición vigente en el proceso sobre `pensión vitalicia de jubilación', como en efecto la decidió absolviendo a la Empresa (Literal C) de la parte Resolutiva, mal podía al mismo tiempo haberla condenado al pago de `pension Restringida', como desafortunadamente lo hizo. Es decir, le dió vigencia a las dos peticiones.  Significa que esta última existía al ser reemplazada en la primera audiencia de trámite por otra y por ende el H. tribunal falló extra petita, lo que no podía hacer, en razón a que esa facultad solo esta deferida al Juez de primera instancia.

"Como se aspira a que la INCONGRUENCIA de la sentencia ha sido demostrada, esa H. Corte, se servirá CASAR la sentencia del H. tribunal impugnada, para que constituida en Tribunal de Instancia y de acuerdo con el alcance subsidiario de la impugnación, CONFIRME el numeral 3 de la del A-quo, para ABSOLVER a la Empresa demandada, pro el concepto de `PENSION RESTRINGIDA' contenida en la demanda, confirmándola en los demás."

SE CONSIDERA:

Por la vía directa acusa el quebranto de los artículos 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil como normas medio pues en su sentir la sentencia resultó incongruente al pronunciarse y fulminar condena por pensión sanción, petición esta que a pesar de haber sido propuesta en la demanda introductoria, fué sustituida en la primera audiencia de trámite por la pretensión de condena por pensión plena de la cual se absolvió a la accionada.

Confrontada la demanda introductoria y su corrección en la primera audiencia de trámite, resulta palmario que en efecto, la pretensión de condena por pensión sanción resultó sustituida por la de pensión plena de jubilación. De esta suerte, al absolver el ad-quem sobre la pretensión de pensión plena, quedaba vedada para proceder a la imposición de condena por pensión sanción o restringida inicialmente solicitada por la accionante en el libelo demandatorio. Así la sentencia del ad-quem produjo condenación extrapetita con violación del principio de congruencia y así aparece demostrado por la censura en el desarrollo del cargo que de consiguiente está llamado a prosperar.

SENTENCIA DE INSTANCIA

Además de lo dicho en la etapa de casación en relación con el pronunciamiento extrapetita del Tribunal, es situación que debe reiterarse en la etapa de instancia porque efectivamente del cotejo de las piezas procesales relativas a la demanda introductoria al acta que registra la primera audiencia de trámite y la sentencia impugnada se desprende que efectivamente la pretensión de pensión restringida fué desistida expresamente en la audiencia de trámite (folios 353 Y 354) lo cual determina que dicha petición inicial no era materia de decisión, que si lo era en cambio la pretensión de pensión plena y ordinaria sustitutiva de la de pensión restringida. Frente a estas circunstancias y dada la consideración jurídica de que las soluciones extrapetita solo pueden tener origen en derecho laboral en el juez de primer grado, para esta sala es claro que el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá D.C. quebrantó en el concepto de infracción directa las normas indicadas en el cargo que regulan el caso bajo examen. De consiguiente la Corte se abstendrá de pronunciarse sobre la pensión restringida de jubilación.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley CASA PARCIALMENTE  la sentencia pronunciada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá el 3 de diciembre de 1.993  dentro del proceso ordinario laboral adelantado por LUIS FERNANDO PUERTA ZULUAGA contra AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. "AVIANCA" en cuanto condenó a la demandada a pagar a favor del demandante la pensión restringida de jubilación. En sede de Instancia se abstiene de pronunciarse sobre la pensión restringida de jubilación por haberla renunciado la actora como pretensión de la demanda. NO LA CASA EN LO DEMAS.

COSTAS DEL RECURSO EXTRAORDINARIO A CARGO DE LA PARTE ACTORA.

COPIESE, NOTIFIQUESE, INSERTESE EN LA GACETA JUDICIAL Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN

                    RAMON ZUÑIGA VALVERDE

FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ   JORGE IVAN PALACIO PALACIO

       LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ

       Secretaria