CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

       SALA DE CASACION LABORAL

            SECCION SEGUNDA

       Radicación No. 7.335

                    Acta No. 18

       Magistrado Ponente: HUGO SUESCUN PUJOLS

       Santa Fe de Bogotá, D.C. veintitresde marzo de mil novecientos noventa y cinco (1.995)

       Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por Cementos Diamante del Tolima S.A. contra la sentencia dictada el 11 de agosto de 1994 por el Tribunal Superior de Ibagué en el juicio que le sigue Alvaro Escobar Linares.

       I - ANTECEDENTES   

       Alvaro Escobar Linares llamó a juicio a la sociedad Cementos Diamante del Tolima S.A., para que fuera condenada a pagarle los reajustes del auxilio de cesantía y de sus intereses, de las primas de vacaciones, de antigüedad, de las primas de servicios y la indemniza­ción por mora.

       Como fundamento de sus pretensiones afirmó que estuvo al servicio de la demandada, mediante contrato de trabajo a término indefinido, desde el 15 de julio de 1986 hasta el 30 de mayo de 1988, desempeñándose como Jefe de Ventas. Su último sueldo mensual fue de $436.000.oo. Desde el momento en que inició labores la empresa le recono­ció el canon de arrendamiento del inmueble que ocupaba en la ciudad de Ibagué y cuyo monto final ascendió a $47.520.oo. Recibió asimismo gastos de represen­tación por un promedio mensual de $38.126.oo y viáticos por $33.903.41 mensuales. La empresa liquidó sus prestaciones sociales teniendo como salario base la cantidad de $436.000.oo y dejó de incluirle como factor de salario lo correspondiente al arrendamiento, los gastos de representa­ción y los viáticos. La empresa dio por terminado el contrato de trabajo pues le solicitó que renunciara a su cargo. En la liquida­ción que la empleadora le hizo firmar consta que la demandada quedaba a paz y salvo por todo concepto de la relación laboral que los ligó. Inte­rrumpió la prescripción mediante reclamo escrito presentado el 28 de mayo de 1991.

       Cementos Diamante del Tolima S.A. se opuso a las pretensiones. En la contestación a la demanda admitió los extremos temporales afirmados por el actor,el salario que le reconoció y el cargo. Dijo que el demandante aceptó que el valor arrendamien­to que asumió la empresa no consti­tuía  factor  salarial y que no tenía asignados gastos de repre­sentación ni  viáti­cos pues únicamente le pagaba los  gastos de transporte mediante la presentación de cuentas de cobro y cuando invitaba algún cliente la compañía pagaba los valores correspondientes, que no eran gastos de representación. Afirmó igualmente que el actor renunció de manera voluntaria y recibió sin ninguna salvedad la liquidación de prestacio­nes. Propuso las excepcio­nes de prescripción, pago y compen­sación.

       El Juzgado del conocimiento, que lo fue el Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia del 30 de marzo de 1994, condenó a la demandada a pagar $179.670.90  y $8.165.09 por reajustes del auxilio de cesantía y de sus intereses, respectivamente. La absolvió de las restantes pretensiones, declaró prescritos los derechos causados con anterioridad al 29 de marzo de 1988 y no probadas las demás excepciones e impuso a Cementos Diamante las costas del juicio en un 50%.

       II - LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

       Ambas partes interpusieron el recurso de apelación que sólo le fue concedido el actor por cuanto la demandada no lo sustentó, y el Tribunal Superior de Ibagué, mediante la sentencia aquí acusada, mantuvo las condenas dispuestas por el Juzgado. Condenó adicionalmente a la Empresa a pagar al demandante $39.867.42 por reajuste de la prima de servicios cancelada en la liquida­ción final y $17.722.75 diarios desde el 1o. de junio de 1988 por indemnización por mora. Confirmó en lo demás el fallo apelado y fijó a cargo de la demandada las costas de segunda instancia.

       Precisó el Tribunal que la sentencia de primer grado había fijado el salario del actor en un promedio mensual de $531.682.62 integrado por el sueldo de $436.000.oo y la cantidad de $95.682.62, correspondiente a salario en especie y viáticos y como la demandada no sustentó la apelación "se conformó con el salario estable­cido por el a-quo como fundamento de las condenas" (fl.18).

       Impuso la condena por reajuste de prima de servicios teniendo en cuenta que al extrabajador le correspondía por ese concepto la suma de $221.534.42 y la demandada sólo había pagado $181.667.oo, según constaba en la liquidación final.

       Sostuvo el Tribunal que el pago por la demandada del arrendamiento del apartamento que habitaba el actor se "hizo en razón a que éste le prestaba servicios, lo que no permite ignorar que tiene el carácter de salario y como tal, debió incluirse al liquidar prestaciones" (folio 17 c. de 2a. instancia). Observó además que la relación laboral se ejecutó antes de la vigencia de la Ley 50 de 1990 y que la comunicación que la demandada dirigió al actor en la que le manifestaba que pagaría el valor del arrendamiento por valor de $40.000.oo sin que dicha suma constituyera salario, estuvo fechada el 16 de julio de 1986 "cuando aún no eran viables los acuerdos contractuales sobre aspectos como el que aquí se debate" (fl.18).

       Consideró asimismo el ad-quem que para exonerar al empleador de la sanción moratoria prevista en el artículo 65 del CST, debe haber pagado la totalidad de las prestaciones y los salarios que adeude y como en este caso resultó que al actor se le debían excedentes de cesantía y de prima de servicios "no puede considerarse de buena fe a quien prevenidamente y contrariando la ley, pretendió quitarle el carácter de salario a sumas que lo conforman" (fl.17). Con estas conside­raciones fundamentó la condena que dispuso, como juez de alzada, por la indemniza­ción por mora.

       III - EL RECURSO DE CASACION

       Fue interpuesto por la demandada y con la demanda que lo sustenta pretende, según lo declara en el alcance de la impugnación, que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida "en cuanto impuso la condena adicional por prima de servicios y condenó igualmente a la demandada al pago de la sanción moratoria, así como en cuanto a las costas que se decretaron a cargo de la misma, para que dentro de la actuación de instancia se confirme lo resuelto por el A-quo" (fl.9).

       Para su propósito presenta un cargo contra el fallo impugnado en el que lo acusa de violar "por vía indirecta y por aplicación indebida los artículos 55, 65, 127, 128, 129 y 130 del Código Sustantivo del Trabajo, modificados los cuatro últimos por los artículos 14, 15, 16 y 17 de la Ley 50 de 1990, así como los artículos 249 y 306 del mismo Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1o. de la ley 52 de 1975" (idem).

       Afirma que el Tribunal cometió los siguientes errores de hecho:

       "1. Dar por demostrado sin estar­lo, que los arrendamientos y gastos de viaje pagados por la demandada fueron entregados al actor como retribución de sus servicios.

       "2. No dar por demostrado están­dolo, que tanto los gastos de viaje como los arrendamientos pagados por la demanda­da durante la relación laboral con el actor, tuvieron como finalidad facili­tar elementos de trabajo al actor.

       "3. No dar por demostrado están­dolo, que tanto el demandante como la deman­dada tuvieron la convicción de que los gastos de viaje y los arrendamientos pagados durante la relación que los vinculó, no constituyeron salarios.

       "4. Dar por demostrado sin estar­lo que la empleadora 'pretendió qui­tarle el carácter de salario a sumas que lo conforman'.

       "5. Dar por demostrado sin estar­lo, que la demandada actuó de mala fe y no dar por demostrado estándolo, que la empleadora tuvo y ha tenido razones serias y atendibles para creer que los gastos de viaje y los arrendamientos pagados por ella al actor no constitu­yen salario" (fls. 9 y 10).

       Sostiene que en los anteriores yerros incurrió el Tribunal por haber apreciado indebidamente el poder otorgado por el actor (f.1), el contrato de trabajo (fls. 8 y 10 y 202 a 204), la reclamación presentada por el demandante (fls. 11 y 12), las liquidaciones finales de cesantía y del contrato de trabajo (fls.14-197 y 17-199), los comprobantes de pagos al actor (fls.18 a 23), las comunica­ciones del 26 de diciembre de 1986 y 12 de diciem­bre de 1987 (fls.24 y 25), la carta de la demandada del 16 de julio de 1986 (fl.26), el contrato de arriendo (fl.7), el comprobante 066670 (fl.36), el memorando del 4 de septiembre de 1986 (fl.37), los comprobantes de pagos (fls.39 a 50 y 53 a 165), la carta de renuncia (fl.201), el interrogatorio absuelto por el demandante (fls. 233 y 234), la inspección judicial        (fls. 235 a 237 y cuadernos 2 y 3) y los testimonios de Jairo Antonio Echavarría (fls.229 a 230), Angel María Uribe (fls.231 a 232) e Irma Suárez (fls. 232 a 233).

       Comienza la demostración diciendo que la noción de salario como lo que se paga por retribución del servicio existe desde antes de la Ley 50 de 1990 y que el artículo 14 de esta ley, sin incluir nuevos elementos conceptuales, se limitó a hacer las precisiones necesarias tendientes a evitar las distor­siones que se presentaban frecuentemente al aplicar el anterior artículo 127 del CST, como ocurrió con la sentencia impugna­da.

       Asegura que el Tribunal no reparó en que los gastos de viaje y los arrendamientos no se le pagaban al actor como retribución de sus servicios sino como medios para facilitar la ejecución de sus labores. En relación con las pruebas que enuncia como apreciadas indebidamente, anota:

       1. La cláusula segunda del contrato de trabajo señaló de manera clara que el empleado tendría una remuneración fija "que cubre el valor del tiempo ordina­rio, dominicales y festivos, la sobrerremuneración del posible trabajo nocturno y la disponibilidad en que debe encontrar­se" (fl.12).  Esa remuneración --dice la censura-- fue pactada como la única retributiva del servicio sin objeción alguna por parte del demandante, por lo que con ella se cubrió en forma total el valor del trabajo contra­tado.

       2. Los comprobantes de pago del sueldo de folios 18 y 23 demuestran que la "única suma salarial destinada al actor" fue la que dichos documentos registran sin alusión alguna al arrendamiento o a los gastos de viaje, pues bajo del número de los comprobantes aparece el monto del sueldo que se ciñe al único salario pactado sin que allí tampoco el extrabajador hubiera hecho objeción alguna.

       3. Las cartas de folios 24 y 25 reiteran que el salario del demandante estaba constituido únicamente por la "asignación mensual" indicada en esas comunicaciones sin alusión alguna a que la retribución del servicio, se complementara con gastos de viaje o los arrenda­mientos.

        4. La comunicación del folio 26 que la empresa dirigió al actor ratifica que el pago parcial del arrendamiento no era retributivo del servicio pues tenía una finalidad diferente. Dice la recurrente que el Tribu­nal, apoyándose en el a-quo, desatendió esta documental argumentando que cuando se produjo (16 de julio de 1.986) no estaba aún vigente el artículo 14 de l ley 50 de 1990, sin caer en la cuenta de que en esa comunicación no se "está pactando que el arriendo no sea salario sino que se está  incluyendo,  sanamente,  una aclaración sobre la causa y destino de ese pago que, como ya se ha anotado, no fue previsto como retributivo del servicio" (fl.13).

       5. El documento del folio 36 evidencia la distinción entre los pagos del salario y los del arrendamien­to y muestra cómo éstos últimos fueron ajenos a la retribu­ción salarial.

       6. La comunicación del folio 37 expresa con claridad que la posición de la empresa frente al contrato de arrendamiento fue la de servir como fiadora, lo que significa que jamás pretendió asumir ese pago como retribución salarial.

       7. El interrogatorio absuelto por el demandante demuestra que desde el comienzo de la relación laboral se pactó el pago del arrendamiento por la empleado­ra "por fuera del salario". Y aunque en opinión de la recurrente esta expresión es "jurídicamente insuficiente" por provenir de "una persona ajena al manejo de las leyes", resulta sin embargo precisa en cuanto a que ese arriendo no lo asumió "la empleadora como retribución de los servicios sino en forma independiente de los mismos" (folio 13).

       8. Que el pago del arrendamien­to y el de los gastos de viajes no retribuían el servicio también se demuestra --dice la recurrente-- con los comprobantes de folios 39 y 50, 53 a 165 y los que se aportaron durante la inspección judicial y que obran en los cuadernos 2 y 3 del expediente por cuanto de esos documentos se deduce que los correspondientes pagos tuvieron como objetivo "facilitarle por la vía de anticipo o por la vía del reembolso, unos medios para que el actor pudiera ejecutar sus labores de ventas" (fl.14).

       Afirma que los anteriores medios de convicción sirven de soporte a la demostración del segundo error de hecho indicado en el cargo y asimismo para explicar el tercero en el cual también incidieron las siguientes pruebas: a).-  La reclamación del demandante sobre la incidencia salarial de los pagos por gastos de viaje y arrendamientos (fls. 11 y 12), fue fechada el 20 de mayo de 1991, lo que indica que durante la ejecución del contrato de trabajo las partes tuvieron la convicción de que esos pagos no tenían la finalidad de retribuir el servicio.  b).- La misma conclusión se despren­de del poder otorgado por el actor a su mandatario judicial el 23 de mayo 1991, casi tres años después de terminada la relación laboral durante la cual el trabajador nunca reclamó la incidencia salarial de los referidos pagos.  c).- Tampoco hubo  objeción del actor a la terminación del contrato según consta en las liquidaciones de folios 14-197 y 17-199. d).- En la renuncia a su cargo, que fue pura y simple (folio 201), el demandante no aludió a impropiedad alguna de la empleadora en el tratamiento que, durante toda la relación laboral, dió a los gastos de viaje y arriendos como pagos ajenos al salario.

       Reitera que en la ejecución del contrato las partes actuaron con la convicción de que los arriendos y los gastos de viaje no retribuían el servicio, de donde resulta la comisión del cuarto desatino fáctico por el Tribunal al sostener que la empleadora "pretendió quitarle el carácter de salario a sumas que lo conforman" (folio 15), puesto que las pruebas demuestran que no existió una actuación individual de la demandada sino una actitud conjunta de ambas partes en el tratamiento de los referidos pagos como ajenos al salario y que la empleadora jamás actuó de manera velada u oculta pretendiendo disfra­zar la naturaleza jurídica de esos gastos.

       Sostiene que el cuarto error de hecho en que incurrió el Tribunal se resalta con la absolución del interro­ga­torio que absolvió el demandante. Al efecto observa que a la primera pregunta el absolvente respondió que convino con la empleadora el pago de los gastos de viajes y de los viáticos "en que incu­rrie­se para el desempeño del cargo", lo que significa que el pacto condicionó esos gastos a los requirimientos del actor para el desempeño de sus labores y no a la retribución del servicio. Al respon­der la segunda pregunta el extrabajador reconoció que era él quien determi­naba cuánto necesitaba para realizar las funciones que le impusiera algún viaje, lo que se confirma con la documental aportada durante la inspección judicial, en la que "se constata la autonomía del actor en la atención de los gastos generados por sus viajes y la forma independiente como los relacionaba para cobrarlos como reembolso a la demandada" (fl.16). En la respuesta a la tercera pregunta --la de mayor importancia según la censura--, el demandante aceptó que el arrenda­miento fue pactado como ajeno al salario, es decir que "tal aspecto no es producto de la decisión unilateral de la demandada" (idem).

       Dice la recurrente que de los argumen­tos expuestos para demostrar los errores de hecho de la sentencia fluye como algo natural que actuó "dentro de la convicción de que los gastos de viaje y los arriendos que pagó no tuvieron carácter salarial" y que tuvo por tanto razones serias y fundamentadas para creer de buena fe que no tenía que incluir tales sumas en la liquidación de las prestaciones sociales del demandante.

       A renglón seguido agrega textualmen­te: "Las razones que se han detallado debieran conducir a no tener como salario los pagos en cuestión, pero se acepta que la falta de sustentación del recurso de apelación y su conse­cuente declaratoria de desierto res­pecto del mismo, genera un obstáculo formal para obtener la absolución total para la demandada, por lo que las condenas por cesantía e intereses no tienen posibi­lidad de afectación dentro de la con­secuente actuación de instancia, pero no sucede lo mismo con la orden de pago de un supuesto saldo por prima de servicios ya que éste fue impuesto por el ad-quem y por tanto se encuentra viciado por los errores evidentes de hecho aquí denunciados" (fl.17).

       Reitera la impugnadora que el mayor desacierto del Tribunal consistió en imponerle la condena por indemnización por mora fundada en una supuesta actitud maliciosa que no tiene asidero alguno como aparece demos­trado con la prueba calificada.

       Se ocupa a continuación del examen de los testimonios y dice que Jairo Echavarría, antiguo Gerente de la empresa, afirmó estar seguro de que al deman­dante se le cancelaron totalmente sus prestaciones socia­les, negó que se le hubieran hecho pagos por salario en especie, y en cuanto a los gastos de viaje se refirió en forma precisa a sus componentes, relacionando los gastos de combustible, los peajes de vehículos y los gastos de restaurantes o de atención a clientes de la compañía. A su turno, Angel Uribe precisó que en los casos en que la empresa reconoció el valor del arrendamiento para algún trabajador lo hizo con la salvedad de que no constituía salario, y en relación con los gastos de viaje confirmó los sistemas de anticipo y de reembolso que se explicaron al relacionar los medios probato­rios calificados con los errores de hecho denunciados, así como la autonomía del actor en la distribución y destinación de dichos gastos. Por su parte, Irma Suárez corroboró lo que dijeron los anteriores declarantes.

       Alega que el conjunto de los medios instructorios reseñados demuestra "que los pagos por gastos de viajes y por canones de arrendamiento fueron asumidos por la demandada para facilitar al actor medios para la ejecución de sus funciones y no con el fin de retribuir los servicios" (fl.28), y que resulta innegable que tuvo razones valederas para creer que había liquidado correcta­men­te las prestaciones sociales de su extrabajador y no le quedó adeudando suma alguna derivada de la relación laboral que los ligó.

       Sostiene finalmente que el actor tuvo también esa misma convicción "hasta el día 23 de mayo de 1991 cuando otorgó poder para adelantar este proceso, cambio de convicción que sólo fue conocido por la empleado­ra cuando se le presentó una reclamación el día 29 de mayo del mismo año" (folio 19).

       El opositor anota que los plantea­mientos de la censura según los cuales los gastos de viaje y arrendamiento le fueron reconocidos por la empleadora como medios para facili­tarle el cumplimiento de sus labores no fueron expues­tos en las instancias, como que entonces la demandada sólo dijo que el pago de los arriendos no constituía salario por ser ajeno al contrato de trabajo como tal, y en cuanto a los gastos de viaje sostuvo que no le había asignado viáticos y únicamente le reconoció los gastos de transporte y el valor de las atenciones a los clientes que no constituía gastos de representación.

       Sostiene igualmente que el Tribunal no desconoció que el canon de arrendamiento nunca se hizo figurar por la demandada como salario pero, en cambio, encontró demostrado con la comunicación del folio 26 que el pago que efectuó la empleadora por dicho concepto tuvo su causa en los servicios que le prestaba, sin que el hecho de haber firmado la copia de la carta en señal de acepta­ción pudiera cambiar una situación, ocurrida antes de la expedición de la ley 50 de 1990, cuando ninguna estipula­ción podía quitarle el carácter de salario a un pago que lo tenía, lo que también vale para los gastos de viaje alojamiento y alimentación que eran "unas especies de viáticos consti­tutivos de salario, por mandato perentorio del artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, que regía la materia" (fl.28) y respecto de los cuales la empresa no adujo aceptación del trabajador para negarles su naturaleza retributiva del servicio.

       De lo dicho, afirma el opositor, "surge clara la voluntad de la demandada de suprimirle, por dos caminos distintos, el carácter salarial a dos cosas que lo tenían, de conformidad con el desarrollo de la relación laboral habida entre las partes y con la ley. Y, por ende, la mala fe que encontró demostrada el sentencia­dor de segunda instancia, por no haberle incluído (....) tales pagos en la base salarial con que le liquidó sus acreencias laborales" (folio 28).

       CONSIDERACIONES DE LA CORTE

       Si bien las razones que ahora expone la recurrente en la sustentación del cargo para explicar por qué, en su concepto, eran ajenos al salario los pagos que hizo por el arrendamiento del inmueble que ocupó el demandante y por los gastos de viaje o de transporte, no coinciden rigurosamente con las planteadas al contestar la demanda, unas y otras constituyen argumen­tos tendientes a demostrar que los dichos pagos no retribuyeron los servi­cios persona­les del trabajador. No se trata entonces de un hecho nuevo que se presente por primera vez en el recurso extraordinario y por tanto se desestima el reparo técnico que la réplica le hace al cargo.       

       El juzgador de primera instancia concluyó que, de acuerdo con el artículo 130 del CST, constituían salario los viáticos recibidos por el actor por cuanto estuvieron destinados a proporcionarle manuten­ción y alojamiento.  Sobre este tema la sentencia acusada no hizo consideración distinta a la que dejó establecida el juzgado y se limitó a precisar que, por no haber sustentado el recurso de apelación, la demandada "se conformó con el salario establecido por el a-quo como fundamento de las condenas" (folio 18 c. de 2da. instan­cia).

       El razonamiento que sirvió al Tribunal para determinar que los viáticos recibidos por el trabaja­dor constituyeron salario no aparece desvirtuado por la censura en el cargo. Además, algunos documentos aportados con la demanda inicial, y los que se allegaron en el desarrollo de la inspección judicial, demues­tran que las sumas que el actor pagó por concepto de alojamiento en los viajes que realizaba, le fueron reembolsadas por la empleadora. No hubo entonces error del Tribunal al conside­rar que esas cantida­des constituyeron salario de acuerdo con el artículo 130 del CST vigente en la época en que se desarrolló la relación laboral.

       La cláusula segunda del contrato de trabajo firmado por las partes el 1o. de agosto de 1986 (fls. 202), demuestra que el salario de Alvaro Escobar, convenido en esa fecha era de $290.000.oo mensuales, suma que cubría "el valor del tiempo ordinario, dominicales y festivos, la sobreremuneración del posible trabajo nocturno y la disponibilidad en que debe encontrarse".  Esa disposi­ción no significa necesariamente que la cantidad de dinero allí indicada fuera la única que debiera recibir el actor como retribución del servicio o que no pudiera devengar salario en especie o viáticos en los desplazamientos fuera de su sede.

       En el mismo sentido, los compro­bantes de pago de folios 18 a 23 sólo registran lo recibido por el demandante por concepto del sueldo correspondiente a las quincenas que se le cancelaron.

       Las comunicaciones del 26 de diciem­bre de 1986 y del 18 de diciembre de 1987 (fls.24 y 25), registran que la asignación mensual del actor sería de $35.400.oo a partir del primero de enero de 1987 y de $436.000.oo a partir del primero de enero de 1988. Tampoco indican esos documentos que Alvaro Escobar no pudiera percibir pagos adicionales retributivos del servicio que prestaba a la demandada.

       La comunicación del 16 de julio de 1986, mediante la cual la Empresa manifestó al actor que pagaría el arrendamiento del inmueble que éste ocupaba en la ciudad de Ibagué sin que este canon constituyera factor de salario, refleja una opinión errada de la empleadora sobre la naturaleza jurídica del pago, inoponible a la deducción que obtuvo el sentenciador con fundamento en la ley.

       El comprobante de pago del 26 de agosto de 1986 (fl.26) registra la cancelación por la empleadora del valor del arrenda­miento por el tiempo compren­dido entre el 1o. de agosto y el 15 de septiem­bre de ese año, pero no demuestra que ese pago tuviera causa distinta a la relación laboral por virtud de la cual el actor prestaba sus servi­cios personales a la demandada.

       En el documento del folio 37 consta que la empleadora solicitó al jefe de Servicios Administrativos de la empresa la revisión del contrato de arrendamiento del inmueble que el actor iba a ocupar en Ibagué "debido a que esta Compañía servirá de fiadora". De ahí tampoco puede inferir­se que el pago de ese arrendamiento fuera ajeno a la relación laboral ni que tuviera propósito distinto al de retribuir el servicio que prestaba el trabajador.

       La renuncia presentada por el actor (folio 201), la liquidación final de prestaciones firmada sin reservas por el trabajador (folios 14, 17, 197 y 199), el reclamo que hizo a la empresa el 20 de mayo de 1991 por no haberle incluido los viáticos y la dotación de vivienda como factores de salario para la liquidación de prestacio­nes (folios 11 y 12) y el poder que le otorgó a su abogado para instaurar este juicio (folio 1) no son elementos de juicio de los cuales se deduzca necesa­riamente que las partes ejecutaron el contrato de trabajo en la convicción de que los pagos efectuados por los dichos conceptos eran ajenos a la retribución del servicio.

       Tampoco puede inferirse esa conclusión porque en el interroga­torio que absolvió el demandante éste hubiera aceptado que acordó con la empleadora el reconoci­miento de los viáticos y gastos de representación que requiriese para el desempe­ño del cargo, que era el mismo trabajador quien determinaba lo necesario para realizar las funciones que le impusieran los viajes y que había conveni­do con la empleadora que el pago del arrenda­miento de su vivienda, asumido por la empresa, sería recono­cido "por fuera del salario".   

       No incurrió en error el Tribunal al considerar que el pago que hacia la demandada del arrenda­mien­to del inmueble ocupado por el actor era salario en especie por cuanto el artículo 129 del CST, en su texto anterior a la reforma de la ley 50 de 1990 le daba esa naturaleza. Además, no aparece manifiestamente equivocado suponer que ese pago tuvo su causa en la relación laboral habida entre las partes y, naturalmente, en la prestación de los servicios personales por el actor, como quiera que los gastos correspondientes al valor de ese arrendamiento fueron asumidos por la empleadora precisamente con ocasión y por motivo del contrato de trabajo.

       Tampoco se muestran equivocadas las conclusio­nes del Tribunal en cuanto consideró ineficaces las estipulaciones que, antes de la vigencia de la Ley 50 de 1990, intentaban excluir del salario las sumas que, adicionalmente al sueldo, la empleado­ra pagaba al trabaja­dor como retribución del servicio y en cuanto dedujo que la demanda­da pretendió quitarles la naturaleza salarial que legalmente tenían.

       Sobre este mismo tema ha dicho la Sala:

"La circunstancia de que el traba­ja­dor reciba por fuera de nómina el pago de sumas de dinero que tienen por objeto la retribución de sus servicios puede ser libremente convenida por los con­tratan­tes, pero puede también ser inducida, provocada o impuesta por el empleador para su propio o principal beneficio, de modo que no consti­tuye por sí misma un factor que determine la exonera­ción de la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST. Como ha dicho la Corte, la presunción de mala fe del empleador que la citada disposi­ción contempla se fundamenta en la desigual­dad de las partes en la relación sustan­cial de trabajo que el Derecho Laboral se ha propues­to contrarrestar mediante la elaboración de principios y la expe­dición de preceptos protecto­res de quie­nes derivan su subsisten­cia de la enaje­nación de su fuerza de trabajo y que procura garantizarles la percep­ción oportuna y completa de los sala­rios y prestacio­nes que tienen para ellos natu­raleza alimentaria y vital. Este marco protector aparece consagra­do, entre otras disposicio­nes, por los artículos 1o., 25 y 53 de la Constitu­ción y se concreta en figuras como la irrenuncia­bilidad (arts. 14, 142 y 340 CST), la prohibición de cederlos (arts. 142 y 143), la inembargabilidad (arts.­154 y 344), la condición de créditos privile­giados (arts. 157-11 del Decreto 2351 de 1965- y 345), y la garantía de su pago oportuno e íntegro (arts. 59-1, 57-4, 65, 134, 136, 140 y 149) que obliga al emplea­dor a satis­facer de manera dili­gente las deudas laborales a su cargo, de modo que, cuando incumple, sea suya la carga de probar que actuó de buena fe para poder liberarse de la indemnización morato­ria" (sentencia de 15 de julio de 1.994, Rad. 6658).

       No demostró la recurrente con la prueba calificada ­que el Tribunal hubiera incurrido, al menos de manera ostensible, en los errores de hecho que le atribuye, por lo que no resulta posible el examen de los testimonios por la restricción que impone el artículo 7o. de la Ley 16 de 1969.

       El cargo no prospera.

       En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 11 de agosto de 1994 por el Tribunal Superior de Ibagué dentro del juicio que Alvaro Escobar Linares adelantó contra la sociedad Cementos Diamante del Tolima S.A.

       Costas del recurso a cargo de la impug­nante.

       COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

       HUGO SUESCUN PUJOLS

JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA      RAFAEL MENDEZ ARANGO

       LAURA MARGARITA MONOTAS GONZALEZ

       Secretaria

Casación 7335