CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION LABORAL
SECCION SEGUNDA
Radicación No. 7790
Acta No. 49
Magistrado Ponente: HUGO SUESCUN PUJOLS
Santa Fe de Bogotá, D.C. veintiuno de septiembre de mil novecientos noventa y cinco (1.995)
Decide la Corte el recurso de casación que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES interpuso contra la sentencia dictada el 1o. de marzo de 1.995 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el juicio que le sigue AMPARO ELIZABETH TAVERA.
I - ANTECEDENTES
Comenzó el juicio mediante la demanda con la cual Amparo Elizabeth Tavera solicitó que el Instituto de Seguros Sociales -Seccional de Valle del Cauca- fuera condenado a reconocerle la sustitución pensional de su compañero Jaime Isaziga Tascon desde el 12 de septiembre de 1990 y a pagarle la sanción prevista en el artículo 8o. de la Ley 10 de 1.972 y la indexación de los créditos que reclama.
Como fundamento de sus pretensiones afirmó que Jaime Isaziga Tascón falleció el 12 de septiembre de 1990 cuando se encontraba pensionado por el ISS. Que durante los últimos once años anteriores al fallecimiento de Jaime Isaziga hizo vida marital con él. Que el 5 de febrero de 1.992 solicitó al ISS la sustitución pensional como compañera permanente del fallecido, la que le fue negada por el Instituto mediante la Resolución No. 02204 del 20 marzo de 1.992 por cuanto la actora se encontraba casada con Enrique Pineda. Que contra la dicha Resolución interpuso los recursos de reposición y de apelación, habiendo sido decidido el primero en forma negativa mediante la Resolución 007335 del 27 de noviembre de 1.992.
El Instituto se opuso a las pretensiones de la demandante. Negó la condición de pensionado de Jaime Izaziga Tascón y afirmó que éste sólo era afiliado al ISS. Aceptó la existencia y duración de la unión entre Izasiga y la actora afirmada en la demanda y que el motivo para negar la sustitución pensional fue porque la demandante estaba previamente casada con Jaime Pineda y no cumplía los requisitos exigidos por el artículo 29 del Decreto 758 de 1990. Propuso la excepción de inexistencia de la obligación.
La demanda también fue contestada por el agente del Ministerio Público quien dijo que no le constaban los hechos aseverados por la demandante.
En la primera audiencia de trámite la actora corrigió la demanda afirmando que su compañero permanente estaba afiliado al ISS y no era pensionado por esa entidad, y que su pretensión se concretaba a obtener la pensión de sobreviviente y no la sustitución que inicialmente reclamó. La corrección de la demanda no fue contestada por el Instituto.
El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, que conoció de la primera instancia, dictó su sentencia el 6 de Octubre de 1.994 por la cual absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones de la demandante a quien condenó en costas.
II - LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Por apelación de la actora se surtió la alzada ante el Tribunal Superior de Cali, corporación que mediante la sentencia del 1o. de marzo de 1.995 --objeto del recurso extraordinario-- revocó la decisión de primer grado y condenó al Instituto a pagar a la actora la pensión reclamada a partir del 13 de septiembre de 1990.
Consideró el ad-quem que por virtud de la nulidad parcial del artículo 29 del Acuerdo 049 de 1.990 declarada por el Consejo de Estado en cuanto suprimió la exigencia de que el compañero permanente previamente casado estuviese separado legal y definitivamente de cuerpos y de bienes, la demandante indudablemente tenía derecho a la pensión reclamada "puesto que los demás requisitos previstos en la ley los cumplió, y como se dejó anotado, lo único que le impidió al ISS reconocerle tal prestación fue el aparecer casada con Enrique Pineda" (folio 7v. c. del Tribunal).
Concluyó igualmente el sentenciador que si bien el Seguro Social expidió la resolución que negó a la actora la pensión de sobrevivientes de conformidad con lo que entonces disponía el artículo 29 del Acuerdo 049, esa situación había cambiado cuando se produjo la sentencia de primera instancia porque para entonces ya se había producido la nulidad declarada por el Consejo de Estado "la que debió atenderse porque ella produce efectos retroactivos, lo que la diferencia de la declaratoria de inexequibilidad por cuanto ésta actúa únicamente para el futuro, respetando situaciones jurídicas concretas surtidas con anterioridad a su pronunciamiento (fl. 7 vto. c. del Tribunal).
III - EL RECURSO DE CASACION
Interpuesto por el Instituto, concedido por el Tribunal y admitido aquí por la Corte, se decide previo estudio de la demanda extraordinaria, que no fue replicada.
El recurrente presenta tres cargos con los cuales pretende que se case parcialmente la sentencia impugnada en cuanto a las condenas que le impuso y que en instancia se confirme la proferida por el a-quo.
PRIMER CARGO.
Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley a causa de "infracción directa, por aplicación de las siguientes normas sustantivas a un hecho inexistente: Decreto 758 (Acuerdo 049) de 1.990; artículo 25, 26, 27, 28, 29, 30 y 31 (se entiende que estos artículos son del Acuerdo); más los artículos 4o. a 11 y 20 a 24, Ley 33 de 1.973, Ley 12 de 1.975, Ley 4a. de 1.976, Ley 33 de 1.985, Ley 113 de 1.985, Ley 44 de 1.989, Ley 171 de 1.988 (artículo 11) y Ley 71 de 1.988" (folio 23 c. de casación).
En el desarrollo del cargo afirma que el Tribunal "Se limitó a considerar no aplicable el a. 29 del D. 758'90, por causa de haber sido anulada la parte pertinente por el Consejo de Estado, que hubiera sido impedimiento para aplicar las demás normas sustantivas que se refieren a la causación de la prestación demandada" (idem).
Anota que la pensión reclamada por la demandante es la de sobrevivientes por muerte por riesgo común, regulada por los artículos 25 a 31 del Acuerdo 049 de 1990 que señalan como los dos más importantes factores para su causación la condición de compañera permanente y la densidad de cotizaciones que implica para el Instituto el reconocimiento de la pensión o la indemnización sustitutiva.
Continúa el recurrente censurando al Tribunal por no haber observado que siendo clara la ausencia de prueba alguna en el expediente que demuestre la densidad de cotizaciones del causante, sin hacer análisis alguno sobre el particular se limitó a proferir su decisión fundamentado solamente en la condición de compañera permanente del afiliado fallecido que tenía la actora y en la sentencia del Consejo de Estado, lo que para el recurrente significa que el Tribunal aplicó "las normas sustantivas a un ostensible hecho inexistente: las cotizaciones necesarias, a la luz, especialmente, de los aa. 25 y 31 del D. 758" (fl. 25).
Por último, el impugnante observa que en la demanda inicial la actora "no aseveró, ni mencionó siquiera, las cotizaciones sufragadas por el asegurado fallecido; y, por ende, ninguna consecuencia puede derivarse de la conducta procesal de las partes" (idem).
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
El cargo censura a la sentencia con argumentos probatorios que son inadmisibles en tratándose de la vía directa de violación de la ley. Ha dicho reiteradamente la Corte que esa modalidad de acusación debe plantearse al margen de cualquier controversia fáctica y el recurrente tiene que aceptar necesariamente los supuestos de hecho que haya dado por establecidos el sentenciador cuyo error de juicio, de puro derecho, se produce con independencia de la valoración de las pruebas y debe ser demostrable con el solo examen de la providencia impugnada, pues si es necesario acudir a hechos, pruebas o actos procesales distintos a la decisión que se acusa, se estará frente a un diferente motivo de casación.
El recurrente concreta el cargo a censurar al Tribunal por no haber advertido la ausencia total de prueba demostrativa del cumplimiento por el causante de las cotizaciones requeridas para la causación de la prestación reclamada por la demandante. En esas condiciones, el planteamiento del impugnador obligaría a la Corte a examinar los medios de instrucción allegados al expediente lo que, se repite, no es posible al decidir un cargo propuesto por la vía directa de violación de la ley. Además, el argumento que ahora presenta el Instituto para negar el derecho que la sentencia impugnada reconoce a la actora no fue propuesto en las instancias y se trata de un medio nuevo inadmisible en el recurso extraordinario.
Se desestima el cargo.
SEGUNDO CARGO
Acusa la sentencia por "Infracción directa, por falta de aplicación de las siguientes normas: CONSTITUCION NACIONAL'91, artículo 58. LEY 153 DE 1887, Artículo 12. DECRETO 758 (ACUERDO 049 DE 1990, ARTICULO 29 (en su integridad. (Se entiende el artículo del Acuerdo)" (fls.25 y 26).
Afirma que impugna la falta de aplicación del artículo 29 del Acuerdo 029 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, "en su integridad original..., por causa de la sentencia de nulidad proferida por el Consejo de Estado en sentencia de mayo 24 de 1.994" (folio 26).
Sostiene que al decir el Tribunal que la sentencia del Consejo de Estado tiene efectos retroactivos, aplicó de manera indebida los artículos 1 y 25 a 43 del citado Acuerdo, por cuanto la prestación "se causó" (sic) el 1o. de septiembre de 1990 fecha de fallecimiento del asegurado, lo que implica que en el presente asunto se está frente a una situación definida cuatro años antes de la nulidad declarada por el Consejo de Estado el 24 de mayo de 1990.
Manifiesta que los límites de la retroactividad de la sentencia de nulidad están señalados de manera clara por los artículos 58 de la C.N., 12 de la Ley 153 de 1887 y 66 del Código Contencioso Adminitrativo. Dice que el precepto superior garantiza los derechos adquiridos que no pueden ser desconocidos por leyes ni sentencias posteriores y alega que, en armonía con las restantes disposiciones que cita, el artículo 29 del Acuerdo 049 de 1990 --en su texto original-- era el precepto vigente cuando falleció el causante y estaba cobijado por la presunción de legalidad.
Refuerza su argumentación diciendo que el principio de la retroactividad de las sentencias de nulidad es de creación jurisprudencial más que legal y que deben también tenerse en cuenta el de los derechos adquiridos, el de presunción de legalidad y los de la justicia sustancial y la seguridad jurídica. Anota que si bien la Corte ha reconocido en algunos casos el principio de la ultraactividad de la ley por razones de justicia y respeto a los derechos adquiridos, y la Corte Constitucional le ha dado efecto retroactivo a ciertas sentencias de inexequibilidad por los mismos motivos, en este caso "por razones de justicia y seguridad jurídica es preciso entender que la sentencia de nulidad de actos de la Administración no puede vulnerar derechos adquiridos cuando esos actos ostentaban su imperio de legalidad plena" (fl.28).
Finalmente sostiene que la demandante no demostró el cumplimiento de los requisitos para la causación del derecho que reclama, exigidos por la norma vigente al momento en que se produjo el fallecimiento de su compañero.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
En cuanto a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes actualmente existe igualdad entre cónyuges y compañeros permanentes por la primacía de la convivencia real de la pareja al momento de la muerte sobre la simple existencia formal de un previo vínculo matrimonial. Esa consideración sirvió también de fundamento al Consejo de Estado para declarar la nulidad de la exigencia de separación legal definitiva de cuerpos y de bienes que, para tener derecho a esa pretensión, quiso imponerle el artículo 29 del Acuerdo 49 de 1.990 al compañero o compañera permanente que hubiera contraído antes un vínculo matrimonial.
La sentencia que anuló una parte del precepto contenido en el artículo 29 citado fue simplemente declarativa en la medida que reconoció la ilegalidad de la norma, no sólo porque tal es la naturaleza ese tipo de decisiones judiciales, sino también porque restringir sus efectos sólo hacia el futuro sería tanto como considerar, contra el querer del legislador, que perdieron el derecho a la pensión los compañeros o compañeras permanentes que, teniendo un vínculo matrimonial preexistente, en el lapso de aparente vigencia de precepto ilegal --y sin mediar otra causa-- no cumplieron la formalidad de separarse de cuerpos y de bienes de sus respectivos cónyuges.
Sobre el punto tiene dicho la Sala que normas de inferior jerarquía no pueden facultar al empleador ni a las entidades que asumieron los riesgos que a aquél correspondían, para abstenerse de pagar una prestación que la ley reconoce, como si el derecho sustancial de rango legal sólo surgiera una vez producida la declaratoria de nulidad del precepto subordinado (Sentencia del 7 de noviembre de 1994, Rad.6851).
No incurrió por tanto el Tribunal en la violación directa de la ley que le atribuye la censura.
No prospera el cargo.
TERCER CARGO
Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía indirecta y aplicación indebida, de los artículos 25 a 31 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por Decreto 758 de 1990, 11 de la Ley 71 de 1988, 61 del CPT y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 33 de 1985, 113 de 1985 y 44 de 1989.
Afirma que el Tribunal apreció equivocadamente el material probatorio al dar por demostrado un hecho que no lo estaba, puesto que la densidad de cotizaciones del causante, que es el hecho generador del derecho reclamado por la demandante, no está probado dentro del expediente.
En efecto --continua diciendo el recurrente-- el Tribunal ignoró que en el expediente "no aparecen los hechos básicos esenciales sobre la cantidad de semanas cotizadas y sobre la época de haber sido sufragadas; para que, de conformidad con los artículos 25 o 31 del Decreto 758 (A.049) '91, se pueda reconocer, o la pensión de sobrevivientes o la indemnización sustitutiva" (fl.29).
Manifiesta que el Tribunal sólo se limitó a determinar si la actora, en su condición de compañera permanente del asegurado fallecido, estaba legitimada para reclamar la prestación que solicitó, pese a tener vigente un vínculo matrimonial, olvidando el sentenciador que "tal circunstancia es apenas uno de los factores generadores del derecho demandado; y que, obviamente, mientras no estén todos los exigidos por la normatividad sustantiva no le era jurídicamente posible dictar un fallo de mérito favorable" (idem).
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Los antecedentes del proceso reflejan que la controversia de las partes se limitó, por parte de la demandante, a sostener que tenía derecho a la prestación que reclama en su condición de compañera permanente del asegurado fallecido y, por el Instituto demandado, a negar
ese derecho por cuanto la actora tenía un vínculo matrimonial previo sin que se hubiera separado legal y definitivamente de cuerpo y de bienes de su cónyuge, de acuerdo con el artículo 29 del Acuerdo 049 de 1990 vigente entonces.
Sobre esos presupuestos, fijados por las partes desde la demanda inicial y la contestación, el Tribunal profirió su decisión, de modo que el planteamiento que ahora propone el recurrente introduce un medio nuevo que no pudo ser examinado por los juzgadores de instancia y resulta, por tanto, inadmisible en casación.
No prospera el cargo.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia recurrida, dictada el 1o. de marzo de 1.995 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali en el juicio que Amparo Elizabeth Tavera de Pineda le sigue al Instituto de los Seguros Sociales.
Sin costas en el recurso.
COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
HUGO SUESCUN PUJOLS
JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO
LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ
Secretaria
Rad. 7790