­        CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

       SALA DE CASACIÓN LABORAL

       Radicación No. 8830

           Acta No. 37

       Magistrado Ponente: GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ

       Santafé de Bogotá, D.C., veintiocho de agosto de mil novecien­tos noventa y seis (1.996).

       Resuelve la Corte el recurso de casación inter­puesto por GERARDO CHAVARRO MEJÍA contra la senten­cia dictada el 27 de octubre de 1995 por el Tribunal Superior de Popayán, en el juicio que adelanta contra LIBARDO ANTONIO VARGAS MARÍN.

       I - ANTECEDENTES

       Ante el Juzgado Laboral del Circuito de Popayán, Gerardo Chavarro Mejía llamó a juicio a Libardo Antonio Vargas Marín para que fuera condenado a pagarle cesantía, intereses de cesantía, primas de servicios, vacaciones y las indemnizacio­nes por despido y por mora.

       Fundamentó sus pretensiones en que ingresó a laborar al servicio de Libardo Antonio Vargas Marín el 1o. de mayo de 1992 con jornada permanente de lunes a domingo; que devengó un salario de $300.000.00 mensuales como contraprestación de los servicios que prestó como auxiliar y para otorgar turnos de consultas, vender medicamentos y atender al público; que realizó ese trabajo personalmente y bajo las órdenes de Vargas Marín; y que el día 23 de agosto de 1993 su demandado decidió trasladar el consulto­rio y prescindir de sus servi­cios sin que mediara causa alguna que justificara la termina­ción del contrato y sin realizar el pago de las prestaciones e indemnizaciones que demanda.

       Libardo Antonio Vargas Marín dijo que los hechos de la demanda eran falsos y para explicar esa respuesta manifestó literalmente:

       "El demandante GERARDO CHAVARRO MEJÍA si trabajó con el padre LIBARDO ANTONIO VARGAS MARÍN, esto lo hizo los días lunes en que por ratos ayudaba a atender a los pacientes y vendía remedios. Trabajó el demandante con mi representado pero sus relaciones laborales no eran de patrono a trabajador, ni tenía horario o salario fijo. No, lo convenido entre Gerardo Chavarro Mejía y el padre Libardo Antonio Vargas Marín fue que Chavarro Mejía se ganaría una participación en la venta de remedios, participación o comisión que calcularon y estable­cieron en $300.000.­00. Pero no era sueldo a salario, que es concepto laboral diferente.

       "El señor GERARDO CHAVARRO MEJÍA inicialmente trabajó bien pero con el tiempo dejó de hacerlo y finalmente no atendía a los pacientes ni vendía los remedios. Última­mente quien vendía los remedios era la muchacha del servicio.  El señor Gerardo Chavarro Mejía no volvió a trabajar ya los lunes ni ayudaba a atender los pacientes ni vendía los remedios. Trabajaba en el Colegio de las  Salesianas del Sagrado Corazón de Jesús. Por estas razones el padre LIBARDO ANTONIO VARGAS MARÍN hizo inventario general de los remedios entregados a GERARDO CHAVARRO MEJÍA y hubo un alcance de millón y medio de pesos (­$1.500.000.­00). Hasta ese momento llegó la compañía que tenía el padre Vargas Marín con Chavarro Mejía, pues mi representado se retiró y puso el consul­torio y venta de medicamentos en otra dirección ..."

       Mediante sentencia del 11 de mayo de 1995, el Juzgado condenó al demandado a pagar al actor $456.000.00 por auxilio de cesantía y sus intereses, $300.000.00 por primas de servicios, $150.000.00 por vacaciones, $10.000.00 diarios desde el 24 de agosto de 1993 a título de indemni­zación moratoria, $497.000.00 por indemnización por despido y las costas del juicio.

       II - LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

       Apeló el demandado y el Tribunal Superior de Popayán,  mediante la sentencia que aquí se impugna, revocó la decisión de primer grado, absolvió de las pretensiones de la demanda y le impuso al actor las costas del juicio.

       La sentencia del Tribunal comienza con una reseña de las siguientes pruebas del proceso: la copia del acta de la audiencia de conciliación que se celebró con la presen­cia de las partes el 29 de septiembre de 1993; los testimo­nios de Ligia Yolanda Piamba, Cecilia Eugenia antes de Tobar, Clementina Castillo de Daza y Libardo Alfonso Cifuentes Hurtado; la declaración del demandante del folio 37; y la providencia del 28 de noviembre de 1994 de la Fiscalía 16, Unidad Especializada con sede en Popayán, emitida dentro de la investigación penal iniciada por Libardo Antonio Vargas Marín contra el actor. En capítulo aparte y posterior de su sentencia examinó la contestación de la demanda (folios 69 y 70).

       En la parte de la sentencia relativa al valor que le merecieron esas pruebas, el Tribunal hizo estas aprecia­ciones:

       "Las pruebas recaudadas en este proceso, no acreditan en forma fehaciente y concreta, todos los elementos que se requieren para que exista CONTRATO DE TRABAJO, según lo preceptuado por el artículo 23 del C.S.T.

       "En efecto, si bien el Sr. GERARDO CHAVARRO MEJÍA desarrolló una actividad personal, especialmente los días lunes, en labores de venta de Medicamen­tos de propiedad del padre LIBARDO ANTONIO VARGAS MARÍN, al igual que atendiendo al público, los demás días de la semana laboraba como Profesor en el Colegio del 'Sagrado Corazón de Jesús -Sale­sianas', de 8 a 12 meridia­no.

       "Varios testigos que acudían a comprar medicamen­tos, debían retirarse sin lograr sus propósitos, porque encontraban el lugar cerrado en diversas oportunidades.

       "No se ha establecido con exactitud, cuál era la jornada de trabajo desarrollada por el Sr. CHAVARRO MEJÍA en las horas de la tarde, habida cuenta que la testigo que menciona que laboraba desde el medio día hasta las 9 o 10 p.m., es una testigo sospechosa por parcialidad que se supone, por ser cuñada del demandante, todo de conformi­dad con lo dispuesto en el art. 217 del C. de P. Civil.

       "De la copia de la providencia proferida en la investigación penal, obrante en el informativo, se tiene que las labores de Venta de los medica­mentos, las realizaba no solamente el Sr. CHAVA­RRO MEJÍA, sino su esposa, un sobrino del deman­dado y hasta la muchacha del servicio, luego no vemos como pueda haber desarrollado el demandante tales labores en forma continua y personal, durante el tiempo a que se refiere la demanda. Además, el Padre VARGAS MARÍN permanecía parte de la semana ausente, por desempeñarse como Cura Párroco de Mondomo; luego se pregunta la Sala ¿qué persona le daba las órdenes correspondien­tes?.

       "Por último se observa, que ninguno de los testigos se refiere al salario devengado por dicho señor. Al contestar la demanda el Padre VARGAS MARÍN, por intermedio de apoderado afirma que se le reconocía un porcentaje en relación con las ventas realizadas, y lo mismo se afirmó al formular la denuncia penal en contra del actor.

       "Si se admitiese que efectivamente el demandante logró demostrar el CONTRATO DE TRABAJO verbal y a término indefinido celebrado con el demandado, tenemos que no hay prueba de la fecha de ingreso ni de retiro del trabajador demandante, extremos de la litis que sólo se mencionan en la demanda, pero que no fueron admitidos, como ninguno de los otros hechos, por el Padre VARGAS MARÍN.

       "Del acervo probatorio puede concluirse, que no se ha demos­trado a plenitud el CONTRATO DE TRABAJO alegado en la demanda, y es por ello que corresponde REVOCAR la sentencia objeto de apelación, con costas a cargo de la parte deman­dan­te".

       III - EL RECURSO DE CASACIÓN

       Lo interpuso Gerardo Chavarro Mejía y con la demanda que lo sustenta pretende que la Corte case el fallo impugnado para que, en instancia, confirme el proferido por el Juzgado.

       Con esa finalidad presenta tres cargos contra la sentencia impugnada, que no fueron replicados.

       PRIMER CARGO

       Acusa al Tribunal por aplicación indebida indirecta "de los artículos 22, 23 y 24 (en la forma como quedaron modificados por el artículo 1 de la ley 50 de 1.990), 26, 27, 65, 127 (en la forma como quedó modificado por el artículo 1 de la ley 50 de 1.990), 186, 189, 249, 253 y 306 del código sustantivo del trabajo; de los artículos 14 y 17 del decreto 2351 de 1.965; artículo 1 de la ley 52 de 1.975 y numeral 2 del artículo 99 de la ley 50 de 1.990 ...", violación legal que el recurrente pone en relación con otras normas procesales probatorias.

       Afirma que la violación legal apuntada fue consecuencia de los siguientes errores de hecho:

       "NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, los elementos que se requieren para que exista contrato de trabajo, a saber: la prestación personal del servicio, la continuada subordinación jurídica y la remuneración.

       "NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, los extremos de la relación laboral a saber, la fecha de iniciación y la fecha de terminación del contrato de trabajo.

       "HABER REVOCADO LA DECISIÓN DEL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA y HABER ABSUELTO al demandado en cuanto a la condena a pagar derechos prestacionales y otros derechos laborales, como cesantías, intere­ses de cesantía, primas de servicios, vacaciones, NO DANDO POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, que el demandante tenía derecho al pago de estos concep­tos laborales"

       Señala que el Tribunal incurrió en esos errores de hecho como consecuencia de la errada apreciación del acta de conciliación que celebraron las partes el 29 de septiembre de 1993 (folio 2) y de la copia de la providen­cia de la Fiscalía (folios 38 a 41); y como consecuencia de la falta de apreciación de la confesión ficta del demandado y el indicio grave generado por la manera como se contestó la demanda.

       El recurrente orienta la demostración del cargo bajo el entendimiento de que el Tribunal no dio por demostrada la prestación personal del servicio, pues a su juicio el fallo en algunos apartes induce a pensar que el sentenciador dio por demostrada la prestación personal del servicio y en otros que ese hecho no fue demostrado.

       El cargo desarrolla por separado los siguientes aspectos: 1. La prestación personal del servicio; 2. La continuada subordinación; 3. La remunera­ción; 4. La revocatoria de la sentencia del juzgado. Se resumen siguiendo el orden propuesto por el recurrente.

       1. La prestación personal del servicio.

       Afirma que hubo confesión ficta de conformidad con el artículo 210 del CPC respecto de los hechos 1 a 4 de la demanda por no haber compareci­do el demandado al interrogatorio de parte y aduce que el error del sentencia­dor radicó en que a pesar de estar demostrado el supuesto de ese precepto legal no dio por demostrada la prestación personal del servicio que se afirma en los reseñados hechos.

       Dice que el demandado, al contestar, no se pronunció expresamente sobre los hechos 1 a 4 de la demanda, con lo cual el Tribunal dejó de aplicar el artículo 194 del CPC en relación con los artículos 92-2 y 95 ibídem, pues se limitó a decir que los hechos eran falsos y porque ofreció explicaciones en relación con el hecho primero, pero omitió darlas en relación con la fecha de iniciación del contrato de trabajo, por lo cual debió entenderse que no tenía reparo alguno respecto de la fecha señalada en la demanda -1o. de mayo de 1992-. Y agrega que era deber del demandado referirse expresamente a la falsedad explicando claramente en qué consistió. Y como no ofreció explicación alguna de la falsedad, no se supo a ciencia cierta si estaba referida al trabajo personal, al cumplimiento de órdenes o a la inexistencia de conflictos durante el desarrollo del vínculo laboral. Y sostiene que decir que los hechos son falsos no equivale a negarlos y por ello el Tribunal ha debido tener por no contestados esos dos hechos y dar aplicación al artículo 95 del CPC.

       Sobre las pruebas no apreciadas dice que el Tribunal apreció mal el documento que contiene la providen­cia del juez penal que obra a folios 38 a 41, porque de él no podía derivarse que el demandante no prestó servicios personales al demandado, ya que la cita que hace el juez penal en los folios 39 y 40 relativamente a los testigos no dice relación con la no prestación personal del servicio y en cambio si hay referencias a esa prestación del servicio en el testimonio de Libardo Salazar Vargas, que permite concluir en sentido contrario.

       Afirma el recurrente que los testimonios de Clementina Castillo de Daza, Martha Lucía Moncayo Delgado y Alvaro José Espada no fueron útiles, en sentir del juez penal, para dar cuenta de los hechos investigados por él y nada dicen -para el recurrente- de la demostración del elemento prestación del servicio. Y agrega que para el juez penal el dicho de Reineiro Rodríguez no es útil para probar que los medicamentos fueran vendidos por personas ajenas al actor, pero -para el recurrente- no establece la relación de servicio entre las partes.

       Por todo ello, agrega, de las citas del juez penal el Tribunal no podía deducir la prueba de la inexis­tencia de la prestación personal del servicio.

       Sostiene que la providencia del juez penal se refiere al dicho de la esposa del demandante y a la declaración del propio demandante, quienes afirman que hubo la prestación del servicio, por lo cual la dicha providen­cia no podía servirle al Tribunal para poner en tela de juicio la existencia de ese elemento del contrato, además de que del conjunto de las citas hechas por el juez penal sólo cabía concluir que hubo una relación de servicios personales entre las partes.

       Afirma que el acta de conciliación del folio 2 del expediente fue indebidamente apreciada por el Tribunal para dar por demostrada la prestación personal del servi­cio, porque allí el demandado calificó la actividad de laboral y porque en realidad en la audiencia de que trata el acta aludida las partes se limitaron a darle al Inspec­tor de Trabajo sus respectivas versiones sobre los hechos, por lo cual de ese documento no podía servir para excluir la prestación personal del servicio, de modo que si el Tribunal hubiera apreciado debidamente esta prueba, no habría encontrado argumento para desconocer la prestación del servicio por parte del demandante.

       2. La subordinación

       Dice el recurrente que el Tribunal no dio por demostrada, estándolo, la subordinación continuada y en cambio dio por demostrado, sin estarlo, que el demandado desvirtuó la presunción del artículo 24 del CST.

       Agrega que el Tribunal llegó a esos errores por la falta de apreciación de la confesión ficta -arriba reseñada- respecto de los hechos 4 y 5 de la demanda, así como por la falta de apreciación del indicio grave que ha debido deducir de la manera como se contestó la demanda, para lo cual el recurrente repite la argumentación que propuso en el capítulo relativo a la prestación personal del servicio.

       Respecto de la providencia de la Fiscalía el recurrente dice que el error del Tribunal estuvo en haber concluido que no hubo subordina­ción por el hecho de que las labores de venta de los medicamentos las realiza­ba no solamente el demandante sino también su esposa, un sobri­no del deman­dado y hasta la muchacha del servicio y por el hecho de que el padre Vargas Marín permanecía parte de la semana ausente, por desempeñarse como cura párroco de Mondomo. Sostiene que, a su juicio -del impugnante-, el hecho de que otras personas laboren para un mismo emplea­dor no descarta el que una determinada persona tenga vínculo laboral con un empleador, así se trate de toda una familia, pues es usual que un número plural de perso­nas trabaje para un mismo empleador y que ellas sean familiares entre sí, por lo cual resulta absurda la conclusión del Tribunal.

       Aduce que el Tribunal incurrió en error al creer que la subordinación jurídica laboral requiere para su existencia del ejercicio perma­nente del poder subordi­nante, pues una cosa es tener la potestad de dar órdenes, instruc­ciones e imponer reglamentos y otra cosa es su ejercicio real, que no siempre se desarrolla de manera permanente, sin que por ello desapa­rezca la facultad en cuestión.

       Dice el recurrente que del dicho de los testi­gos relacionados en la providencia proferida en la inves­tigación penal no se puede deducir la inexistencia del ejercicio real de la facultad subordinante, pues en la provi­dencia no hay cita textual del dicho de los testi­gos, sino una mención comenta­da del juez penal en rela­ción con estos aspectos: 1. Que en unas vacaciones, por petición demandado, revisó unas cuentas y encontró que faltaban unos millones de pesos y procedió a hacer un inventario y a retirar los remedios, constatándose que al día siguiente el actor tenía más remedios con las mismas etiquetas y frascos; 2. Que el testigo le entregó perso­nalmente al actor la suma de $­600.000.00 por comisión y  no por sueldo; 3. Que el negocio del demandado carecía de licencia de funcionamiento, no estaba afiliado a la Cámara de Comercio y no contaba con libros de contabili­dad; 4. Que el testimo­nio para nada habla de aconteci­mientos relacionados con el ejercicio del poder subordi­nante.

       Dice el recurrente que los asuntos a que se r­efieren los testigos Clementina Castillo de Daza, Martha L­ucía Moncayo Delgado, Alvaro José Espada y Reinero R­odríguez fueron los siguientes: 1. Que conocen al padre Vargas a quien le compraban los remedios de medicina reconstructiva; 2. Que según el dicho de uno de ellos, los medicamentos los vendía una señora, un señor o una mucha­cha; 3. Que la esposa del demandante relata que tanto ella como su esposo vendían los medicamentos del padre, reci­biendo por esa actividad la suma de $300.000 mensuales y que debían ir a Mondomo a recibir los medica­mentos, lo que ocurrió hasta que el padre empezó con desconfianza diciendo que estaba descuadrado en millón y medio de pesos, pero él nunca entregó la droga bajo inventario y como llegaba de noche nunca la contaron y que acepta que ambos en la actualidad están vendiendo dichos medicamentos.

       Dice el recurrente que esas citas que hizo el juez penal fueron indebidamente apreciadas por el Tribu­nal, porque de ellas dedujo que no era factible que el padre ejerciera el poder subordinante, pues según el Tribunal "¿quién daba las órdenes a quién, si el padre no estaba en el lugar del expendio de drogas?".

       Según el recurrente, las conclusiones acertadas que deben extraerse de las citas de los testigos son las siguientes:

       "a.- Que el dicho de uno de ellos, el que afir­ma que los medicamentos los vendía, unas veces una señora, otras un señor o una muchacha, no aporta nada en cuanto a la posi­bilidad del ejercicio o no de la potestad subordinante.

       "b.- Que el dicho de la esposa del demandante, si permite concluir la posibilidad de que el padre Vargas le impartiera órdenes, instruccio­nes al demandante, por cuanto, según su dicho, él y su esposo tenían que ir a MONDOMO a reco­ger la droga. Mondomo era el lugar en donde últimamente atendía el padre.

       Y concluye diciendo que si el Tribunal hubiera apreciado adecuadamente los dichos de los testigos de que da cuenta la providencia del juez penal, su conclusión final no hubiera sido descalificatoria de la subordi­nación jurídica.

       3. La remuneración.

       Dice que el Tribunal no dio por demostrada, estándolo, la retribución o salario y dio por demostrado, sin estarlo, que el demandado logró desvirtuar la presun­ción del artículo 24 del CST en cuanto al elemento retri­bu­ción o salario; y que a estos errores llegó el tribunal por la falta de aprecia­ción de las mismas pruebas que se mencionaron antes.

       Sostiene que en materia de retribución o sala­rio el Tribunal  erró en cuanto a la presunción que establece el artículo 27 del CST, presun­ción ésta que -dice el recurrente- es de derecho, "dado que si existió la subordi­nación continuada entonces, debe ser la remune­ración, porque no se da la gratuidad cuando la relación jurídica en la prestación del servicio es subordinada".

       Y agrega que ese error derivó de no haber dado por probada la subordinación jurídica laboral, remunera­ción que además quedó establecida, por diferentes medios probatorios, en la suma de $300.000.00 mensuales.

       A ese último respecto observa que el Tribunal dejó de apreciar la prueba de confesión espontánea del demandado rendida en la contestación a la demanda y en concreto en la parte de las aclaraciones que hizo al hecho número 1 de la demanda, pues allí habla de una participa­ción o comisión de $300.000; que el Tribunal apreció también en forma equivocada la providencia del juez penal, como que del dicho de Libardo Salazar Vargas (folio 39) se dice que entregó personalmente al demandan­te la suma de $600.00­0.00 que por comisiones que le enviaba el demandado.

       Destaca el recurrente que el Tribunal erró en la aplicación del artículo 24 del CST, en cuanto que, probada como está la prestación del servicio personal, ha debido derivar la existencia del contrato de trabajo por lo cual también infringió normas procesales sobre carga de la prueba, cuya incidencia explica el censor.

       Respecto del segundo error de hecho que singu­lariza la censura, relativo a los extremos de la relación de trabajo, el recurrente repite argumentos expuestos anteriormente por él sobre la manera como la falta de apreciación de la confesión ficta y del indicio grave que ha debido deducirse de la manera como se contestó la demanda llevaron al Tribunal a desconocer la demostración en el proceso de los extremos del contrato de trabajo.

       Otro tanto hace para demostrar el tercer error que le imputa al Tribunal, para lo cual adicionalmente se detiene a explicar la consecuencia de la revocatoria de la sentencia de primer grado en los derechos laborales que reclamó con su demanda inicial.

       CONSIDERACIONES DE LA CORTE

       En la primera instancia el juez del conocimien­to manejó en forma inadecuada la falta de comparecencia de la parte demandada al interrogatorio, aunque, como se verá, esa irregularidad no se traducirá en la anulación de la sentencia.

       El proceso pone en evidencia estos aspectos: 1. A pesar de mediar la citación, el demandado no se presen­tó al Juzgado a contestar el interrogatorio (folio 29), y el Juzgado, en acatamiento a lo dispuesto por el artículo 209 del CPC, decidió poner el expediente a su disposición para que explicara el motivo de la no comparecencia; 2. Esa explicación no se dio y por el contrario fue el apoderado del propio demandado quien presentó una excusa para acreditar una circunstancia que le impidió concurrir al Despacho (folios 31 a 33); 3. En la audiencia siguien­te, el Juzgado, considerando que la presen­cia del manda­tario judicial era necesaria para el ejercicio del dere­cho de defensa, estudió la excusa que adujo el apoderado del demandado y estimó indispensable ordenar de nuevo la prueba de interrogatorio de parte (folio 36), sin que para nada contara, en su determinación, el hecho de que el mismo demandado no justificara la no comparecencia, como lo exige el artículo 209 del CPC; 4. En la parte motiva y en la resolutiva del auto del Juzgado se hizo caso omiso de que el interrogatorio había sido solicitado y decretado a instancia de parte y en cambio, con expresa invocación del artículo 59 del CPL, se ordenó un interro­gatorio libre a cargo del Juzgado (folio 36); 5. A la audiencia siguiente tampoco concurrió el demandado y el Juzgado se limitó a dejar la constancia de esas circuns­tancia y cerró el debate probatorio.

       La actuación del Juzgado fue incorrecta por las siguientes razones:

       1. La enfermedad grave del mandatario judicial genera la suspensión del proceso y cuando ella se presen­ta, la ley procesal permite alegar ese hecho como causal de nulidad (artículos 168 y 140-5 del CPC); por esto, para que en este juicio no quedara afectado el derecho de defensa, lo propio habría sido proponer la nulidad par­cial del proceso para que el deman­dado tuviera la asis­tencia necesaria en el interrogatorio, pero no era dable utilizar la excusa del mandatario judicial para justifi­car la falta de comparecencia del demandado, pues según el artículo 209 del CPC la excusa debe ser de la persona citada y el motivo justificante de la inasistencia no puede ser alguna circu­nstancia que afecte a su apoderado;

       2. Como en este proceso el demandado no propuso la nuli­dad parcial del juicio por enfermedad de su apodera­do ni se justificó por el mismo el motivo para no compare­cer al interrogatorio, lo consecuen­te habría sido que el juez lo declarara confeso en relación con lo hechos de la demanda susceptibles de prueba de confesión, pero ese pronunciamiento judicial no se hizo.

       3. Como el Juzgado, en lugar de hacer el pro­nunciamiento sobre confesión ficta, decidió decretar un interrogatorio libre basándose para ello en el artículo 59 del CPL, con esa actuación sencillamente prescindió del interrogatorio a instancia de parte, el que, en realidad, nunca se practicó cabalmente, sin que en momen­to alguno -durante las instancias- las partes impugnaran ese proceder irregular del Juzgado, con lo cual tácita­mente consintieron esa actuación que ahora, en el recurso extraordinario, no puede corregirse.

       El régimen probatorio del Código de Procedi­miento Civil le señala conse­cuencias diferentes al inte­rroga­torio libre que pueden ordenar el juez o magistrado y al interro­gatorio que se practica a instancia de una de las partes. Mientras que el artículo 202 del CPC, que regula el primero de los citados interrogatorios, dice que la renuencia a concu­rrir, el negarse a responder y la respuesta evasiva a un interrogatorio decretado oficiosa­mente por el juez o por el magistrado se traducen en un indicio en contra del renuente, el artículo 210 ibídem expre­samente le atribuye a la renuencia al interrogatorio a instancia de parte el alcance de confesión ficta cuando el hecho es susceptible de la prueba de confesión o de indicio grave en el caso de no ser el hecho demostrable por tal medio.

       Si, como surge de la explicación anterior, en este juicio no hubo interrogatorio a instancia de parte, porque se prescindió de él con la anuencia de las partes, no pudo generarse una confesión ficta y por tanto no pudo el sentenciador incurrir en yerro probatorio frente a una prueba inexistente. Por otro lado, si lo que se materializó fue un interrogatorio libre decretado oficiosamente por el juez, la renuencia frente al mismo lo que genera es un indicio y esta prueba no es revisable en la casación laboral por no ser una de las que el artículo 7o. de la ley 16 de 1969 permite utilizar para estructurar el error manifiesto de hecho que se traduce en la aplicación indebida indirecta de la ley sustancial laboral.

       Fluye de lo anterior que la falta de comparecen­cia del demandado al interrogatorio para el que se le citó, fuera el originado por la petición de la otra parte o el surgido de la decisión oficiosa del juez, no estructura un elemento probatorio idóneo para ser atacado en casación.

       El mismo artículo 7o. de la ley 16 de 1969 le impide a la Corte examinar si la deman­da fue bien o mal respondida en términos de deducir o no la presencia de un indicio en contra del demandado, pues la prueba indiciaria, como se observó, no es idónea para configurar el error manifiesto de hecho en la casación laboral.

         El recurrente sostiene que la providencia emitida por la Fiscalía 16, Unidad Especiali­zada, que obra a folios 38 a 41 fue mal apreciada por el Tribunal. Esa providencia decidió precluir en favor de Gerardo Chava­rro la investiga­ción por la presunta comisión de un delito contra el patrimonio del demandado y ordenó cesar todo procedimiento.

       Dentro del régimen probatorio, esa providencia prueba exclusivamente el hecho de la preclusión y de la cesación del procedimiento penal, pero no es útil para demostrar en este proceso, hechos relacionados con la prestación del servicio, la subordinación o la remunera­ción, por lo que tampoco resulta hábil para sostener el cargo que formula la casacionista. Las pruebas que un juez reciba y practique en el juicio de su competencia solo son admisibl­es en otro juicio cuando tal prueba ha sido regular­mente trasladada y medie el requisito de su contra­dicción.

       Esta consideración lleva a la Sala a desestimar los plantea­mientos que contiene el cargo en relación con la indebida apreciación de la providencia penal, pues el recurrente los hace recaer sobre el concepto que le merecen los testimonios y la declaración del demandante allí citados, sin advertir que no hubo traslado regular de los mismos, pasando por alto que el artículo 7o. de la ley 16 de 1969 impide fundar el error manifiesto de hecho en la casación laboral sobre los testimonios y sin observar que el supuesto error del Tribunal habría estado en tener en cuenta la declaración del demandante que contiene esa providencia del funciona­rio penal, pero no en su valora­ción, que es lo que propo­ne el recurrente.

       El cargo, en cuanto acusa la errada apreciación del acta de conciliación del folio 2, no conduce a demos­trar los yerros fácticos que se le atribuyen al senten­ciador, pues, como lo reconoce el propio recurrente, esa prueba no demuestra la prestación personal del servicio subordinado, ya que las partes se limitaron a ofrecer su particular manera de ver los hechos de su relación, calificada por el actor de laboral y por el demandado de independien­te y en realidad el Tribunal no la tuvo en cuenta para excluir la posibilidad de la relación subor­dinada, pues fue con base en otros elementos de juicio que dedujo la absolución del demandado.

       El cargo, en consecuencia, no prospera.

       A pesar de que el cargo no cumple la aspira­ción del impugnador, debe la Sala observar que efectiva­mente la sentencia del Tribunal contiene graves errores de criterio.

       En efecto:

       - Basta demostrar la prestación personal del servicio para concluir, por presunción legal, que la relación es subordinada y corresponderá al demandado infirmar esa deducción del legislador con prueba que acredite que el servicio no tuvo esa característica sino que se ejecutó con independen­cia jurídica.

       - Es usual que la subordinación laboral sea virtual, que esté en potencia. No exige, para que exista, la presencia inmediata del empleador. La subordi­nación corresponde a la facultad de dar órdenes e instruc­ciones en aspectos propios del trabajo y de imponer reglam­entos en tal ámbito. La subordinación, en consecuencia, no es la orden o la instrucción o el regla­mento en sí mismos sino la posibilidad jurídica de ejer­cer esas atrib­uciones.

       - Si el trabajador recurre al auxilio de sus familiares o al personal de servicio doméstico y de por sí la prestación personal del servicio que él ha ofrecido no desaparece, el contrato laboral se mantiene. Y una cosa es el incumplimiento grave o leve de la obligación de prestar el servicio convenido y otra muy distinta que el servicio no se preste, pues la primera situación se traduce en la aplicación de correctivos disciplinarios o incluso en la pérdida de la remuneración o del empleo, mientras que si para las partes resulta indiferente que el servicio lo preste el deudor o un tercero la situa­ción hace posible concluir, según el caso, en la inexistencia del contrato de trabajo por ausencia del elemento esen­cial prestación personal.

       Estos criterios fueron equivocadamente maneja­dos por el Tribunal, pero su decisión, como quedó dicho, no puede ser anulada.

       CARGOS SEGUNDO Y TERCERO

       Los propone el recurrente acusando la violación indirecta por aplicación indebida de las normas sustan­ciales consagratorias de las indemnizaciones por despido y por mora, o sea el artículo 8o. del decreto 2351 de 1.965, en la forma como fue modificado por la ley 50 de 1.990, y el 65 del CST, violación legal que el recurrente pone en relación con otras normas del estatuto laboral y procesales probatorias.

       Para ambos cargos el recurrente señala que el Tribunal incurrió en la violación legal como consecuencia de errores de hechos consis­tentes en no dar por demostra­da la existencia del contrato de trabajo.

       Se remite a argumentos expuestos en el primer cargo para decir que la falta de apreciación de la confe­sión ficta y del indicio configurado por la manera irre­gular como se contestó la demanda, así como la errada apreciación del acta de conciliación y la providencia del juez penal llevaron al Tribunal a concluir en la inexis­tencia del contrato de trabajo a pesar de que esas prue­bas lo demuestran. Y en el desarrollo de estos dos últi­mos cargos dice, primero, que la manera como el demandado terminó el contrato genera el derecho a la indemnización por despido injusto, y, segundo, que la evidente falta de pago de prestaciones sociales y la ausencia de la buena fe patronal lo hace acreedor a la indemnización morato­ria.

       CONSIDERACIONES DE LA CORTE

       Las apreciaciones hechas por la Sala para despachar el primer cargo sirven para declarar la falta de prosperidad de los cargos segundo y tercero, los que, en realidad, propuestos por la misma vía -indi­recta- no contienen argumento adicional alguno que permita infirmar la conclusión fáctica a que llegó el Tribunal sobre la naturaleza del contrato que vinculó a las partes o sobre los extremos temporales de la relación de servicio o la remuneración y que dieron lugar a la absolución del demandado, presu­puestos sin los cuales tampoco es posible considerar la posibilidad de romper la sentencia del fallador de segundo grado en punto a las indemnizaciones por despido y por mora.

       No prosperan los cargos segundo y tercero.

       No habrá condena en costas en el recurso ex­traordinario, pues la demanda de casación no fue contes­tada y permitió corregir errores doctrinarios del Tribu­nal.

       En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justi­cia en nombre de la República de Colombia y por autori­dad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 27 de octubre de 1995 por el Tribunal Superior de Popayán en el juicio ordinario laboral que adelanta GERARDO CHAVARRO MEJÍA contra LIBARDO ANTONIO VARGAS MARÍN.

       Sin costas en el recurso extraordinario.

       CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE, INSERTESE EN LA GACETA JUDICIAL Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

       GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ

FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ  JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA 

RAFAEL MÉNDEZ ARANGO           JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO      RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE

       LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ

       Secretaria

Rad. 8830