SALA DE CASACION LABORAL
Radicación No. 9172
Acta No. 54
Magistrado Ponente: Doctor JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Santafé de Bogotá, D.C., doce de diciembre de mil novecientos noventa y seis.
Se resuelve por la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de PEDRO PABLO BELTRAN frente a la sentencia del 23 de abril de 1996, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el juicio ordinario del recurrente contra la EMPRESA DISTRITAL DE SERVICIOS PUBLICOS “EDIS”.
ANTECEDENTES
El señor Pedro Pablo Beltrán demandó ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, a la Empresa Distrital de Servicios Públicos, para que, previo el trámite del proceso ordinario laboral de doble instancia, se le condenara a pagarle la indemnización por despido injusto, las diferencias por conceptos salariales, el reajuste de cesantía y la indemnización moratoria; solicita igualmente que se impongan a la demandada las costas del juicio.
Fundó sus pretensiones en que trabajó al servicio de dicha entidad del 7 de marzo de 1967 al 16 de septiembre de 1991, fecha ésta última en la cual la empleadora decidió unilateralmente la terminación del vínculo laboral, sin justa causa, cuando el actor desempeñaba el cargo de “obrero de barrido en el depósito San Carlos”, clasificado como trabajador oficial en la Resolución Nro. 016 del 4 de noviembre de 1988, emanada de la Junta Directiva de la Empresa. Expone que el actor es beneficiario de la convención colectiva en cuyo artículo 46 se estipula la obligación de la demandada de cancelar directamente las cesantías de los trabajadores que hubiesen cumplido los 20 años de servicios; y el artículo 47 establece que con respecto a los demás trabajadores “la empresa debe tramitar dentro de los treinta días siguientes a la fecha de retiro del trabajador el pago de la cesantía ante el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital ‘FAVIDI’”, a más de que se comprometió en la misma convención a pagar “los haberes dentro de los quince días siguientes al retiro del trabajador”; que no obstante todo ello, la empleadora demoró al actor el pago de la cesantía; y al momento de liquidar ésta última prestación no incluyó todos los factores que constituyen salario, pues descartó las primas convencionales, y los valores percibidos por dominicales y recargos nocturnos.
La entidad demandada, al responder el escrito petitorio, admite que el actor le prestó servicios, mediante contrato de trabajo, durante el lapso indicado en la demanda. Anota que “su desvinculación obedeció al hecho de reunir el status de pensionado”. Sobre los demás hechos se limitó a manifestar que deben probarse, aclarando respecto de las normas convencionales citadas que “el artículo 46 de la convención dice que la empresa se compromete para con el sindicato a celebrar dentro de los 30 días siguientes a la firma de la convención, un convenio con FAVIDI, para el pago de la cesantía por parte de la empresa los empleados que hayan laborado los 20 años de servicios exclusivamente a EDIS, con cargo a transferencias que EDIS debe efectuar a FAVIDI”, y que de acuerdo con el artículo 47 y respecto de los demás trabajadores es cierto que la Empresa “comenzará el trámite ante FAVIDI, pero no que se cancelará”.
Sobre tales bases se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones perentorias de cobro de lo no debido, e inexistencia de la obligación. (folios 15 a 18 del primer cuaderno)
El Juzgado del conocimiento decidió la litis el 24 de enero de 1996 y condenó a la demandada a $425.012.oo por indemnización por despido, y “$3.112.84 diarios a partir del 17 de diciembre de 1991 hasta cuando se verifique el pago de la condena por despido injusto”. Absolvió de las demás pretensiones. Declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada, a quien condenó al 60% de las costas. (folios 233 a 240).
Apelaron las partes y el Tribunal, por medio del fallo ahora recurrido en casación, revocó las condenas impuestas por el Juez de primer grado y, en su lugar absolvió respecto de tales conceptos. Se abstuvo de imponer costas. (folios 249 a 255)
EL RECURSO EXTRAORDINARIO
Contra la anterior decisión el demandante interpuso recurso de casación. Concedido, admitido y tramitado en debida forma, procede la Corte a decidirlo con fundamento en la demanda de impugnación y en el escrito de réplica, que fueron oportunamente introducidos a la actuación.
ALCANCE DE LA IMPUGNACION
Dice:
“Solicito se case totalmente la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, y convertida esa Honorable Corporación en Sede de Instancia, proceda a revocar la sentencia de primera instancia, y en su lugar, proferir condena en contra de la entidad demandada EMPRESA DISTRITAL DE SERVICIOS PUBLICOS “EDIS” y a favor de la demandante PEDRO PABLO BELTRAN en los siguientes términos:
“1° Condenar a la demandada a pagar a favor del demandante la suma de $7’470.818,68 por concepto de indemnización por despido sin justa causa.
“2°Condenar a la demandada a pagar a favor del demandante la suma de $107.228,04 por concepto de reliquidación de cesantía definitiva.
“3° Condenar a la demandada a pagar a favor del actor, la suma de $6.002.27 diarios a título de indemnización por mora en el pago de los anteriores conceptos a partir del 17 de diciembre de 1991 y hasta cuando se verifique el pago de los mismos.
“4° Costas en un 100% a cargo de la demandada en las instancias, así como en el recurso de casación.”
Para alcanzar dicho fin formula un cargo que se estudia a continuación.
CARGO UNICO
Orientado por la vía indirecta, acusa la sentencia del Tribunal de aplicación indebida de los artículos 1, 11, 12F, 17A, 22, 46, 47, y 49 de la Ley 6a de 1945; 1, 2, 4, 11, 17, 26, 37, 40, 43, 47, 48, 49, 51, y 52 del Decreto 2127 de 1945; 1 del Decreto 2567 de 1946; 1 del Decreto 2615 de 1946; 1, 2 y 9 de la Ley 65 de 1946; 1 de la Ley 33 de 1985; 1 del Decreto 797 de 1949; inciso 2° del artículo 5° del Decreto Ley 3135 de 1968; 6 del Decreto Ley 1848 de 1969; 42 de la Ley 11 de 1986; 292 del Decreto Ley 1333 de 1986; 467 del C.S.T.. Y como violación medio, los artículos: 174, 252 inciso primero y numeral tercero, 253, 254 numerales primero, segundo, y tercero, 279 segundo inciso, del C.P.C.
Atribuye la violación legal a los siguientes errores de hecho que califica de manifiestos:
a) No dar por demostrado, estándolo, que la demandada dio por terminado el contrato de trabajo al actor por reunir los requisitos para entrar a gozar de la pensión de jubilación.
b) No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación le fue reconocida al demandante mediante resolución No. 306 del 19 de abril de 1993.
c) No dar por demostrado, estándolo, que el actor, con fecha 5 de diciembre de 1989 solicitó la pensión de jubilación, con el fin de desvincularse de la empresa a efecto de disfrutar de dicha pensión.
d) Dar por demostrado, sin estarlo, que el trabajador manifestó su voluntad de retirarse de la EDIS.
e) Dar por demostrado, sin estarlo, que para liquidar el auxilio de cesantía la EDIS incluyó sumas superiores al promedio de los devengado en el último año de servicios.
f) No dar por demostrado, estándolo, que la empresa demandada para liquidar el auxilio de cesantía no incluyó los festivos , ni la prima de lavado devengados durante el último años de servicios.
g) No dar por demostrado, estándolo, que el demandante durante el último año de servicios devengó $29.877.oo por concepto de festivos y prima de lavado.
h) No dar por demostrado, estándolo, que el auxilio de lavado constituye salario para liquidar el auxilio de cesantía.
i) Dar por demostrado, sin estarlo, que el auxilio de lavado es un pago efectuado al trabajador por mera liberalidad.
Consideró la censura que los yerros denunciados se originaron porque el ad-quem dejó de apreciar algunas pruebas y otras las estimó de manera equivocada, a saber: son las primeras los documentos de folios 86, 214, 227 y así como “Laudo arbitral numeral 1° (folio 153), Artículo 7 (folio 57), convención colectiva de trabajo numerales 1° al 4°, Artículo 29; Artículos 39, 46 y 102”. Y las segundas: el documento de folio 226, la resolución 1567 a folios 229 y 230, el “formato de salarios para la liquidación de cesantía definitiva” y el “formato de liquidación de cesantía”.
DEMOSTRACION DEL CARGO
Para explicar el cargo, expresa la impugnación que si bien en la Resolución 0862 (fl. 222) se alude a que el demandante manifestó por escrito la voluntad de retirarse de la EDIS porque reunía los requisitos para disfrutar de la pensión y que en la parte resolutiva el mismo proveído se da por terminado el contrato de trabajo “para entrar a gozar de la pensión de jubilación”, no es menos cierto que la EDIS en la comunicación que le dirigió al actor (fl. 227) “le informa que mediante la Resolución 0862 de septiembre 6 de 1991 se dio por terminado el contrato de trabajo por haber reunido los requisitos exigidos para entrar a gozar de la pensión de jubilación”; o sea que la empleadora no tramitó la solicitud del demandante conforme a lo pedido, sino que dio por terminado el contrato aduciendo el cumplimiento de los requisitos para la pensión, la cual se le reconoció, por la Caja de Previsión Social de Santafé de Bogotá, mediante la Resolución 0306 del 19 de abril de 1993 y se le incluyó en nómina de pensionados a partir del 1° de julio de 1993.
Anota que el Tribunal no tuvo en cuenta ésta última prueba y por ello incurrió en el error ostensible de no dar por demostrado, estándolo, que la pensión sólo le fue reconocida al demandante desde la última fecha citada.
A más de que la manifestación del demandante con más de un año de anterioridad, tampoco facultaba a la empleadora para producir la desvinculación, ya que “por principio general debe existir concomitancia en el tiempo entre una petición y la contestación a la misma, de no ser ello así, se podría llegar al caso aberrante de que desde el momento mismo en que un trabajador firma el contrato de trabajo, el empleador podría exigirle una renuncia en blanco”.
Fuera de lo dicho, advierte la censura, que si el demandante solicitó el reconocimiento de la pensión, la empleadora ha debido proceder conforme al artículo 120 del decreto 1950 de 1973 que reza:
“El retiro para gozar de pensión de jubilación o de vejez, se ordenará por la autoridad nominadora, mediante providencia motivada, pero no se hará efectivo hasta que no se haya liquidado y ordenado el reconocimiento y pago de la pensión por resolución en firme”
Y el artículo 124 del mismo decreto que establece:
“Al empleado oficial, que reúna las condiciones legales para tener derecho a una pensión de jubilación o de vejez, se le notificará por la entidad correspondiente que cesará en sus funciones y será retirado del servicio dentro de los seis (6) meses siguientes, para que gestione el reconocimiento de la correspondiente pensión. Si el reconocimiento se efectuara dentro del término indicado se decretará el retiro y el empleado cesará en sus funciones”.
Concluye, por lo anterior, la censura, que la cláusula convencional que permite a la EDIS despedir al trabajador que reúna los requisitos para la pensión de jubilación, “es absolutamente ineficaz por transgredir el artículo 1° de la Ley 33 de 1985”, y por tanto que la demandada debe pagar al accionante la indemnización por despido, equivalente 1.256,52 días de salario, de acuerdo a lo estipulado por la cláusula 29 de la convención colectiva de trabajo (fl. 66), o sea que asciende a $7’470.818,68.
En cuanto a la reliquidación de cesantías, observa el recurrente, que el Tribunal incurrió en el “error garrafal” de absolver a la demandada después de admitir que no liquidó correctamente ésta prestación, y no tuvo en cuenta que “una cosa son los haberes y otra muy distinta la liquidación del auxilio de cesantía”; que los haberes, según el artículo 39 de la convención colectiva “son los salarios que la empresa adeuda al trabajador al momento del retiro”; y están consignados en éste caso a folios 229 y 230 del informativo, donde aparece que al demandante se le pagó, en el último año, $2.200.oo por prima de lavado, $9.984.oo por un festivo, y “diferencias de festivo por aumento en cuantía de $17.793.oo”, todo lo cual corresponde a salarios devengados durante el último año; y que agregados al factor salarial que tuvo en cuenta la demandada para la liquidación de cesantías, ofrecen un total de $4’294.628,47 y no de $4’187.400,43 que tuvo en cuenta la demandada; de donde resulta una diferencia a favor del actor por valor de $107.228,04, a cargo de la opositora, aun cuando no haya sido la entidad que pagó la prestación, pero sí la que efectuó la liquidación.
Y como consecuencia del reajuste de cesantía y de la indemnización por despido, dice el impugnante, es procedente también la indemnización moratoria. (folio 13 a 22 del cuaderno de la Corte)
SE CONSIDERA
Debe en primer término precisar la Sala, que en el alcance de la impugnación se solicita, una vez casada la sentencia del Tribunal, que se revoque la decisión del a-quo, para que se condene a la demandada a pagarle al actor, fuera del reajuste de cesantías, las indemnizaciones por despido y por mora, en cuantías superiores a las que impuso el funcionario de primer grado; por tanto la Sala debe interpretar el petitum de la demanda de casación como que su propósito no es la revocatoria total de la sentencia de primera instancia, sino la modificación en cuanto se refiere a éstos últimos conceptos.
Los errores a), b), c) y d) se analizan conjuntamente por cuanto ellos tienen que ver con la desvinculación del demandante.
El ad quem dijo sobre el particular: “Sin embargo, al examinar el expediente y la Resolución 0862 de 1991 (folio 222) se encuentra que el motivo de la finalización del contrato no fue la determinación unilateral de la demandada sino la manifestación de la voluntad del trabajador. En el folio 226 se encuentra una comunicación suscrita por el actor en la cual solicita que se le conceda la pensión de jubilación, manifestando su deseo de desvincularse de la entidad con el objeto de disfrutarla. Si bien esta comunicación fue presentada con más de un año de anterioridad a la resolución por medio de la cual se termina el contrato, como no figura en el expediente alguna otra revocando esa manifestación de voluntad del trabajador, ha de entenderse que la terminación del contrato obedeció a la misma, como lo dice claramente la resolución mencionada.” (folio 253).
De la transcripción anterior infiere el Tribunal que la voluntad de retirarse de la demandada partió del actor, con la finalidad de entrar a gozar de la pensión de jubilación, y como no aparece en el proceso ninguna otra manifestación del demandante revocando la misma, entiende que ella fue el motivo para la terminación del vínculo laboral.
En efecto, Pedro Pablo Beltrán envió una nota al gerente de la demandada el 5 de diciembre de 1989, en la que le expresa: “Llevo laborando en la entidad 22 años aproximadamente y de edad 50 años, mis deseos es desvincularme de Edis para disfrutar de la pensión”. (folio 226)
Al año y nueve meses de haberse hecho la solicitud, la Edis expidió la Resolución 0862 del 6 de septiembre de 1991, mediante la cual le pone término al contrato de trabajo que tenía suscrito con el demandante “para entrar a gozar de la pensión de jubilación”. (folios 222 y 223). El 11 del mismo mes y año, se le comunica al actor que a partir de esa fecha se pone fin al nexo laboral “por haber reunido los requisitos exigidos para entrar a gozar de la pensión de jubilación”. (folio 227).
Infiere la Sala de la prueba antes reseñada, que si bien el actor manifestó su deseo de desvincularse de la empresa, era con la finalidad de disfrutar de la pensión de jubilación por haber llenado los requisitos establecidos, es decir, que separándose del cargo entraría inmediatamente a recibir el beneficio prestacional, pues el solo cumplimiento de los requisitos de jubilación no autoriza a la demandada para finiquitar el contrato de trabajo, así lo disponga la convención colectiva, toda vez que esta Sala de la Corte en forma reiterada ha expresado que esas cláusulas convencionales son ineficaces, buscando con esto proteger la manutención del trabajador y de su familia. Aún en el sector privado, en donde la terminación del contrato de trabajo tiene plena validez cuando, estando todavía el trabajador al servicio de la empresa, se le ha reconocido u otorgado la respectiva pensión, es necesario que se tenga la certeza de que podrá percibirla desde el día siguiente al de su desvinculación.
La opositora aduce que la Edis le reconoció a su extrabajador la pensión convencional con la Resolución 0862 de 1991, pero no acreditó que efectivamente a la desvinculación de aquel le hubiera empezado a pagar la pensión, ya que lo único demostrado en el plenario es que mediante la Resolución 00306 del 19 de abril de 1993 la Caja de Previsión Social de Santafé de Bogotá le reconoció a Pedro Pablo Beltrán la pensión de jubilación, incluyéndolo en nómina a partir del 1o. de junio de ese mismo año (ver folios 213, 214), aspecto este no cuestionado por la censura (folios 15, 16 del C. de la Corte), o sea que después de año y medio de su desvinculación se le empezó a pagar la pensión.
En punto al tema tratado, dadas las circunstancias especiales del caso, es pertinente memorar la sentencia de Sala Plena de Casación Laboral del 15 de abril de 1980, radicación No. 7034, no obstante que allí se trataba de un trabajador de empresa particular, expuso: “Lo que la ley instituye como justa causa de terminación unilateral del contrato de trabajo es el reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación por parte del patrono o de la pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales. Ese reconocimiento equivale a otorgamiento de la pensión, y no puede confundirse con el simple cumplimiento de los presupuestos legales que dan derecho a exigirla e imponen la obligación de reconocerla y pagarla. El propósito inequívoco del legislador fue el de que no existiera solución de continuidad entre la cesación en el pago del salario y el comienzo del pago de la pensión y por ello exigió que el reconocimiento se efectuase antes de que se produjera la desvinculación del trabajador, o, en sus propias palabras ‘estando al servicio de la empresa’, de tal suerte que al ponérsele fin al contrato estuviese en condiciones de percibir inmediatamente el valor de la pensión en sustitución del salario. Sin estas consideraciones muy seguramente habría podido consagrar como justa la aludida causal, pues precisamente de ellas, y sólo de ellas, se deriva su justificación. Lo contrario, esto es, permitir que el trabajador sea sometido a permanecer algún tiempo sin trabajo, sin salario y sin pago oportuno de la pensión, habría resultado flagrantemente injusto.”.
Quedan por consiguiente demostrados los cuatro primeros errores de hecho enrostrados a la sentencia del Tribunal, dando lugar a la prosperidad del cargo en lo relacionado con el hecho del despido y sus consecuencias.
Respecto de los restantes errores de hecho, que tienen que ver con la reliquidación de la cesantía, ha de anotarse que el fallador de segundo grado, para absolver por este concepto, razonó de la siguiente manera:
“Al examinar el expediente se observa en los folios 228 y 229 el formato de liquidación del auxilio de cesantía y el de liquidación de haberes. Con estos documentos se demuestra que la demandada tuvo en cuenta sumas superiores a las correspondientes a los haberes recibidos por el trabajador lo que implica que no liquidó -sic- correctamente la cesantía.
“En cuanto al auxilio de lavado, no se trata de una suma que pueda considerarse retribución del servicio y por lo tanto salario, sino una suma entregada al trabajador para el mejor desempeño de sus funciones”. (folio 254).
El auxilio de lavado se halla consagrado en el artículo 102 de la Convención Colectiva de Trabajo, que expresa: “A partir de la vigencia de la presente convención la empresa reconocerá al personal de la división de equipos y talleres, el matadero, personal de construcciones, personal de cementerios, personal de recolección, personal de barrido, botadero, aseadoras, y obreros de plazas de mercado, un auxilio de seiscientos ($600.oo) pesos mensuales por concepto de lavado de overoles”. (folio 80).
De la transcripción anterior se infiere que no erró el Tribunal al considerar que la suma convencional antes citada no se da como retribución del servicio, sino para que el asalariado pueda desempeñar mejor sus funciones, como lo es el mantener con cierto aseo la ropa de trabajo. De todas formas es un entendimiento razonado que le dio el ad quem a la norma convencional, no pudiéndose sostener, entonces que incurrió en error evidente u ostensible.
En cuanto a festivos, estos fueron pagados (folios 229 y 230) y la prueba que indica la censura no demuestra que éste concepto se hubiese omitido en el promedio salarial que sirvió de base al cálculo de las cesantías, no demostrándose por consiguiente los demás errores de hecho enrostrados a la sentencia materia del recurso extraordinario.
CONSIDERACIONES DE INSTANCIA
De acuerdo con lo ya expresado es indudable que el demandante tiene derecho a la indemnización por despido, pero observa la Sala que la Convención Colectiva de Trabajo no consagra este tipo de resarcimiento para el trabajador que, como el demandante, ha completado los 20 años de servicio y ha cumplido los 45 años de edad. Entonces la indemnización debe calcularse conforme a la ley, tal y como lo hizo la a-quo pero con base en el salario promedio del actor de $178.010,85 que aparece a folio 224 del informativo, o sea que asciende a $1’020.596,40.
Cuanto a la indemnización moratoria, como lo ha dicho la Corte en otras oportunidades, no hay lugar a la sanción por mora en el pago de la indemnización por despido toda vez que la demandada procedió conforme a una norma convencional que, aunque resulta inaplicable y la empleadora obligada a pagar la indemnización respectiva, permite deducir que la entidad actuó de buena fe en el acto del despido, máxime si se tiene en cuenta que en este caso el propio demandante había expresado su ánimo de desvincularse.
Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia impugnada, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, el 23 de abril de 1996, en el juicio ordinario de PEDRO PABLO BELTRAN contra EMPRESA DISTRITAL DE SERVICIOS PUBLICOS “EDIS”.
En sede de instancia, REVOCA la de primer grado dictada el 24 de enero de 1996 por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, en cuanto condenó a pagar indemnización moratoria; la CONFIRMA en lo demás con la MODIFICACION de que la indemnización por despido es igual a $1’020.596,40.
El 50% de las costas de la segunda instancia se imponen a la parte demandada.
SIN COSTAS EN EL RECURSO DE CASACION.
COPIESE, NOTIFIQUESE, INSERTESE EN LA GACETA JUDICIAL Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA
RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN VALDES SANCHEZ
FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE
LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ
Secretaria