CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Radicación No. 9540
Acta No.32
Magistrado Ponente: GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ
Santa Fe de Bogotá, D.C., ocho de agosto de mil novecientos noventa y siete (1997).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia del 11 de julio de 1996 dictada por el Tribunal Superior de Medellín en el juicio ordinario laboral que le siguen la sociedad FABRICA DE HILADOS Y TEJIDOS DEL HATO S.A. -FABRICATO-, ARGEMIRO BOHORQUEZ ARANGO, JOSÉ ÁLVARO BUILES RESTREPO, CRUZ VIDAL CADAVID LOPERA, LUIS MARÍA CASTAÑEDA CANO y LUIS ALBERTO CASTRILLÓN DAZA.
I - ANTECEDENTES
Ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, Fabricato S.A. y sus codemandantes reclamaron del Instituto de Seguros Sociales el pago (a las personas naturales) de la pensión de vejez indexada y la declaratoria de que esa prestación debe compartirse con la que paga Fabricato, además de la indemnización moratoria.
Para fundamentar sus pretensiones afirmaron que las personas naturales prestaron sus servicios a Fabricato por más de 20 años; que esta empresa “les otorgó la pensión de jubilación por mandato de la Convención Colectiva o por acuerdo mutuo entre las partes por su precario estado de salud y los inscribió como tales en el ISS para cotizar para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte”; que la empresa se ajustó al sistema de autoliquidación de aportes; que contaban con más de diez (10) y menos de veinte (20) años de servicios al 1º. de enero de 1967 cuando el Seguro asumió los citados riesgos, por lo que la pensión que les otorgó Fabricato debe ser compartida con el Seguro; que entre el 1º. de enero de 1967 y la fecha en que cumplieron la edad requerida cotizaron más de mil semanas como trabajadores activos y como pensionados; que el Seguro les negó la pensión de vejez fundado en que no podía tener en cuenta las semanas cotizadas como jubilados, y que recurrieron la decisión del Instituto con resultado desfavorable.
El Instituto se opuso a las pretensiones de los demandantes, argumentando a su favor que los pensionados no reunían los requisitos legales y reglamentarios para acceder a la pensión de vejez. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y de prescripción.
Mediante sentencia del 31 de octubre de 1995, el Juzgado condenó al ISS a pagar a los extrabajadores demandantes la pensión de vejez y dispuso que Fabricato pagara la diferencia, si la hubiere, entre la pensión que les venía reconociendo y la que debe pagar el Seguro. Lo absolvió de las restantes pretensiones, declaró no probada la excepción de prescripción y dejó a su cargo las costas de la instancia.
II - LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Ambas partes apelaron y el Tribunal Superior de Medellín, mediante la sentencia aquí recurrida, declaró que el Instituto de Seguros Sociales estaba obligado a reconocer la pensión de vejez a los extrabajadores demandantes por haber reunido los requisitos exigidos por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y que Fabricato debía compartir la pensión de jubilación que les venía reconociendo, “siendo de su cargo exclusivo únicamente el mayor valor si lo hubiere”. Decláro probada parcialmente la excepción de prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 12 de diciembre de 1990 para el demandante José Álvaro Builes Restrepo. Lo absolvió de las demás pretensiones y no impuso costas por la alzada. Dijo que en los anteriores términos quedaba confirmada y revocada la decisión de primer grado.
El Tribunal inicialmente anotó que de acuerdo con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259-2 del C.S. del T., el ISS asumió la pensión de vejez, la que a su vez sustituyó la pensión de jubilación a cargo de los empleadores “y que en el lapso de transición de un régimen al otro se da la circunstancia de que las pensiones sean compartidas, de conformidad con lo establecido en los artículos 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966, y posteriormente según el también Decreto 2879 de 1985”.
Después de exponer unas breves consideraciones sobre el origen y la finalidad de la una y otra pensión y con referencia a los artículos 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966, el Tribunal agregó:
“De las probanzas arrimadas al proceso, se infiere que los demandantes cotizaron al Instituto de Seguros Sociales el número de semanas exigidas y cuentan con la edad requerida por el Decreto 3041 de 1966, debiendo esa entidad de seguridad social cubrirles la pensión de vejez, quedando a cargo de la empresa Fábrica de Hilados y Tejidos del Hato S.A., la diferencia que le corresponda, en caso de que haya lugar a ella, pues se trata de una pensión compartida (Art. 60 del Acuerdo 224 de 1996, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año). La empresa accionante cubrió en su totalidad las pensiones de jubilación mientras le correspondió y precisamente realizó las cotizaciones pertinentes al Seguro Social para liberarse de esta carga una vez reunidos los requisitos para que la entidad asumiera el riesgo.
“La circunstancia de haber concedido pensión voluntaria a sus extrabajadores acorde con la convención colectiva de trabajo, sin haber reunido los requisitos, no significa que la fuera a asumir indefinidamente.
“Mas aun cuando el decreto 2879 de 1985 estableció en su artículo quinto la obligación para los empleadores de continuar cotizando para los riesgos de vejez, invalidez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan con los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, siendo a cargo del empleador el mayor valor, si lo hubiere, en los eventos en que le otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente.
“Pues si a partir de tal normación existe para el Instituto la obligación de pensionar cuando se ha cumplido con la cotización impuesta, con mayor razón nace dicha obligación para este cuando tal aporte fue voluntario y lo aceptó, o al menos en ningún momento lo cuestionó. La norma lo único que hizo fue convertir en obligatorio un aporte que hasta entonces no lo era.
“Y no puede hablarse de que se hizo un mal pago, porque en el evento de la seguridad social no puede hablarse de pago sino de aporte, siendo entonces dos conceptos bien diferentes.
“Tampoco pueden decirse que tales pagos constituyan una conducta sancionable al tenor del artículo 6º. del decreto 2665 de 1988. Menos aun procedió el Instituto a cancelar la afiliación, según el artículo 20 numeral b) del citado decreto”.
III - EL RECURSO DE CASACION
Lo interpuso el Instituto de Seguros Sociales y con la demanda que lo sustenta aspira a que se case la sentencia del Tribunal en cuanto a las condenas que dispuso, para que en sede de instancia, se revoque el fallo del a-quo también en las condenas que profirió, y en su lugar se le absuelva de las pretensiones formuladas en su contra.
Para esa finalidad presenta un cargo que tuvo la correspondiente réplica, en el que dice que la “sentencia acusada violó la Ley sustancial por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del Artículo 6º. del Acuerdo 224 de 1.966, aprobado por el Artículo 1º. del Decreto 3041 de 1.966, en relación con los Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 (Arts. 193 y 259 del C.S.T.) Artículo 260 del C.S.T., Artículos 1º., 11, 12, 59 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 (Art. 1º. del Decreto 3041/66) y Artículo 5 del Acuerdo 029 de 1.985, aprobado por el Artículo 1º. del Decreto 2879 de 1985, Artículos 6 y 20 del Decreto 2665 de 1.988 y Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Artículo 1º. del Decreto 758 de 1.990, dentro de los parámetros indicados en el Artículo 51 del Decreto 2651 de 1.991”.
La demostración la desarrolla así:
“Sucede que el sentenciador pretende aplicar de manera indebida el Artículo 60 del Acuerdo 224 de 1.966 (Art. 1º. del Dcto 3041/66), que señala en forma fehaciente que al iniciarse la obligación obrero-patronal de afiliarse al I.S.S. para los riesgos de invalidez, vejez y muerte para aquellos trabajadores que llevaran 15 años o más años de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital $800.000 o superior, ingresaban al seguro social obligatorio como afiliados para los riesgos I.V.M. y al cumplirse los requisitos exigidos en el Artículo 260 del C.S.T., podrían exigir la jubilación al empleador y continuaba cotizando a esa entidad hasta que esta cumplidos los requisitos mínimos (Art. 11 del Acuerdo 224/66) les otorgaba la pensión de vejez y solo quedaba con el deber de pagar la diferencia si a ello hubiera lugar.
“Es incuestionable que frente a esa normatividad expresa, solo se estableció el régimen pensional compartido entre la pensión plena de jubilación consagrada en el artículo 260 del C.S.T. y la que concedía el I.S.S., al cumplirse los requisitos exigidos en el artículo 11 del mencionado Acuerdo y únicamente hasta cuando entró en vigencia el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1.985, aprobado por el Artículo 1º. del Decreto 2789 de 1.985, se amplió la cobertura de esa compartibilidad a otra clase de pensiones distintas a la legal, como eran las de origen convencional o arbitral o consagrada en pacto colectivo o por decisión unilateral y voluntaria del empleador de turno.
“El ad-quem pretende con gran sofisma de distracción que si bien la pensión de vejez obligatoriamente se compartía con aquellas pensiones señaladas en el referido Artículo 5º. del Acuerdo 029/85, ese compromiso para el Seguro Social nacía con anterioridad frente a un aporte voluntario que no fue cuestionado y que en ningún momento conlleva una conducta sancionable en los términos de los Artículos 6 y 20 del Decreto 2665 de 1.988.
“Pero ahí está la gravísima equivocación en que incurrió el sentenciador al inferir que no importaba que el Artículo 60 del Acuerdo 224 de 1.966 solo establecía la compartibilidad entre la pensión plena de jubilación (Art. 260 C.S.T.) y la pensión de vejez a cargo del I.S.S., con el lleno de los requisitos exigidos en el Artículo 11 del referido acuerdo, pero solo a partir de la vigencia del citado Acuerdo 029/85, olvidando de manera flagrante que las normas laborales son de aplicación inmediata y no tienen en ningún caso efecto retroactivo (Art. 16 C.S.T.), más cuando es una realidad probatoria no discutida y por el contrario aceptada por todos que las pensiones convencionales se reconocieron con mucha anterioridad a la fecha de vigencia del Acuerdo mencionado, lo que permitió la presentación del cargo por la vía escogida.
“Así las cosas, el sentenciador aplicó indebidamente el Artículo 60 del Acuerdo 224 de 1.966 y consecuencialmente el Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1.990 (Art. 1 Dcto 758/90), porque si bien ese texto regulaba los requisitos para otorgar la pensión de vejez a los codemandantes, esto no era suficiente para que existiera esa posibilidad con la que convencionalmente o en forma voluntaria reconoció a sus antiguos trabajadores antes de que fuera posible esa figura jurídica.
“No debe olvidarse que el Artículo 1 del Acuerdo 224/66, estableció el deber patronal de afiliar a sus trabajadores al seguros (sic) social obligatorio contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, en desarrollo de lo establecido en los Artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1.946 (Arts. 193 y 259 del C.S.T.), ‘siempre que no sean expresamente excluidos por la ley o por el presente reglamento’, caso de excepción que hace un imposible jurídico lo que se pretende, porque el empleador tenía conocimiento suficiente que en ese momento la obligación pensional de origen convencional era de su exclusiva responsabilidad.
“Por otra parte, la circunstancia que la conducta del antiguo empleador no conduzca a un acto sancionatorio en los términos de los Artículos 6 y 20 del Decreto 2665 de 1.988, solo le daría derecho a la devolución de los aportes si queda contemplado en los eventos relacionados en el Artículo 60 del mismo Decreto.
“De tal manera que el Tribunal aplicó en forma indebida el texto vigente para el momento en que el empleador reconoció la pensión extralegal o en otras palabras que no regulaba los hechos establecidos en los autos, por lo que incurrió en el error de puro derecho que se le atribuye al fallo cuestionado”.
Finaliza el cargo manifestando que sobre el tema propuesto la Corte se pronunció en la sentencia de casación del 26 de febrero de 1997, radicación 9329.
IV - LA REPLICA
Sostiene en primer lugar que la censura debió presentar el cargo por interpretación errónea de la ley, pues la sentencia del Tribunal se fundó en reflexiones de orden jurídico al fijar el alcance de las disposiciones denunciadas por el recurrente y no limitó su actividad a la aplicación de dichas disposiciones.
Luego señala que el asunto bajo examen, tanto en los hechos como en el derecho aplicable, es completamente diferente y contrario en algunos casos al que decidió la Corte el 15 de diciembre de 1995 (radicación 7960), cuya doctrina aplicó de manera impertinente en las sentencias del 19 y 26 de febrero del año en curso, radicaciones 9276 y 9329. Para demostrar esa aseveración, dice:
“a) Mientras que en el caso que resolvió la H. Sala en 1.995 el extrabajador demandante tenía reconocida la pensión de vejez por el I.S.S., en el caso de 1.997 los extrabajadores, ahora demandantes, no tienen reconocida esa pensión y es precisamente a su reconocimiento a lo que aspiran.
“b) Mientras que en el caso resuelto en 1.995 el extrabajador demandante pretendía acumular la pensión patronal y la pensión del I.S.S., (compatibilidad de pensiones), en el caso de 1.997 los extrabajadores pretenden que el empleador pague solamente la diferencia entre lo que les reconozca el I.S.S., y lo que viene pagando el patrono (compartibilidad de las pensiones).
“c) Mientras que en el caso que resolvió la H. Sala en 1.995 la pensión extralegal había sido reconocida por el empleador sin límite temporal alguno, en el caso de 1.997 la pensión extralegal tiene establecido convencionalmente un límite obligatorio para las partes.
“d) Mientras que en el caso que se resolvió en 1.995 el empleador demandado pretendía que por haber reconocido el I.S.S. la pensión de vejez quedaba (el empleador) completamente liberado de la pensión extralegal (incompatibilidad de las pensiones), en el caso 1.997 los demandantes pretenden que una vez el I.S.S. reconozca la pensión de vejez el empleador solo pague la diferencia entre una pensión y la otra (compartibilidad de las pensiones).
“e) Mientras que en el caso resuelto en 1.995 el trabajador demandante pretendía que el empleador demandado mantuviera la pensión extralegal, en el caso 1.997 los trabajadores pretenden que el Seguro Social cumpla sus propios reglamentos.
“f) Mientras que en el caso resuelto en 1.995 el trabajador demandante pretendía el reconocimiento -o mantenimiento- de una pensión extralegal y por esta vía continuar disfrutando de las dos pensiones -lo que finalmente obtuvo- en el caso de 1.997 los trabajadores demandantes trataban de obtener el reconocimiento de su pensión legal de vejez y por ese medio a no quedar completamente desamparados perdiendo, como es posible que ocurra, tanto la pensión convencional como la de vejez a cargo del I.S.S.
“Solo hubo un aspecto común tanto al caso resuelto en 1.995 como al decidido en 1.997: en ninguno de los dos se pretendía, como erróneamente lo entendió la H. Sala, que la pensión convencional fuera asumida o subrrogada por el Seguro Social”.
A renglón seguido dice:
“2.- Colombia está organizada como un Estado Social de Derecho (art. 1 C.N.) y no como un sistema totalitario. Sólo en los sistemas totalitarios puede pensarse en la operancia del postulado según el cual ‘todo aquello que no está prohibido es obligatorio’.
“En las sentencias de 19 y 27 de febrero de 1.997 (Rad. 9276 y 9329) la H. Corte, inadvertidamente por supuesto, concluye que en materia de afiliación de los trabajadores al Seguro Social sólamente existen dos categorías de trabajadores:
“a) Los afiliados forzosos (afiliación obligatoria, y
“b) Los trabajadores excluidos o no afiliables (afiliación prohibida).
“Esta conclusión de la H. Corte es equivocada pues la Ley siempre ha permitido la afiliación de trabajadores que, sin ser afiliados forzosos, tampoco tienen prohibida la afiliación. Esta tercera categoría o tipo de afiliación ha estado prevista en los reglamentos del I.S.S. y por tanto su aplicación y existencia ha tenido, tiene y seguirá teniendo consecuencias jurídicas.
“3.- En materia de Seguridad Social la regla general es la AFILIACION y, por consiguiente, la excepción es la exclusión o prohibición de afiliación. Y por elemental principio de hermenéutica la excepción no admitirá extensiones ni aplicación analógica.
“La sentencia de 27 de febrero de 1997 (Rad. 9329) resultó creando -sin proponérselo- una exclusión, no prevista en la Ley, según la cual antes de 1985 no serían afiliables al Seguro Social los trabajadores que hubieran sido pensionados por convención colectiva o por un acto voluntario del empleador. Esta exclusión no estaba prevista en la Ley ni en los Reglamentos del Seguro y, por corresponder a la excepción, no podía válidamente inferirse o deducirse por extensión ni por analogía”.
A continuación la réplica analiza la evolución normativa sobre las distintas categorías de afiliados al Seguro Social y para el efecto comienza con el Acuerdo 224 de 1.966, manifiestando lo siguiente:
“Este estatuto reguló en su artículo 1 la afiliación forzosa y en su artículo 3 la exclusión de la afiliación. Los artículos 54 y 59, entre otros, se ocupan de la afiliación voluntaria.
“El artículo 2 del Acuerdo 224 dispuso que los trabajadores que hubieran cumplido 60 años de edad al inscribirse por primera vez al Seguro Social no quedarían protegidos contra el riesgo de vejez y no estaban sujetos a la correspondiente cotización. Por consiguiente es imperativo entender que quienes no hubieran cumplido los 60 años de edad al inscribirse por primera vez al Seguro Social sí quedaban protegidos y están sujetos a la respectiva cotización.
“Debe resaltarse, sin embargo, que el artículo 2 del Acuerdo no prohibió la afiliación de los trabajadores que tuvieran 60 años al iniciarse el Seguro Social sino que simplemente restringió los beneficios que pudieran corresponderles, que no es lo mismo.
“Por otra parte, el artículo 59 del Acuerdo 224 dispuso que aquellos trabajadores que hubieren cumplido 20 años de servicios a una misma Empresa al iniciarse la afiliación general para el riesgo de vejez, o que en ese momento estuvieran devengando una pensión a cargo del patrono (inciso 2) no estaban obligados a asegurarse para ese riesgo. Contrario sensu, la norma previó que, quienes al momento inicial no llevaran los 20 años de servicios en una misma empresa o quienes con posterioridad a ese momento empezaran a disfrutar un apensión (sic) a cargo del patrono, podían válidamente afiliarse para el riesgo de vejez a cargo del I.S.S. Ese es el caso de los demandantes en este proceso.
“Los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 impusieron la afiliación de los trabajadores que llevaran más de diez años de servicio al empleador al comenzar la obligación de asegurarse en el I.S.S., que era el caso de los trabajadores demandantes en este juicio. Y resulta absurdo que si se reconocía una pensión sanción tuviera que continuar cotizando para la pensión de vejez hasta su causación ( a partir de entonces el trabajador devengaría las dos pensiones) pero se considerara excluido el trabajador en todos los demás casos en que el empleador le hubiera reconocido una pensión distinta a la pensión sanción.
“Como los trabajadores demandantes no estaban excluidos, en los términos del Acuerdo 224 ERAN ASEGURABLES para el riesgo de vejez a cargo del I.S.S. Su ingreso al Seguro Social se hizo en cumplimiento del artículo 61 del Acuerdo y su permanencia en calidad de pensionados afiliados estaba autorizada por la misma norma y por el artículo 59.
“Al disponer que para ese contingente de trabajadores (más de diez años de servicios al iniciarse el cubrimiento del seguro) ‘en todo lo demás los afiliados gozarían de los beneficios otorgados por el Instituto, según los textuales términos de la parte final del primer inciso del artículo 61, debe entenderse que no podían ser excluidos por el mero hecho de que posteriormente obtuvieran una pensión convencional.
“Si conforme al parágrafo del artículo 62 del Acuerdo, lo establecido en los artículos 60 y 61 ‘no impedía que se pudieran pactar prestaciones adicionales a las que otorga el Instituto, es obvio que se estaba permitiendo el otorgamiento de pensiones convencionales o voluntarias adicionales a la de vejez sin que de ninguna manera se pudiera suponer que la conseción (sic) de una pensión voluntaria o convencional ‘excluyera’ la de vejez, o que los trabajadores en estas condiciones quedaron ‘excluidos’del Seguro Social”.
Dice la réplica que el Decreto Ley 1650 de 1977, siguió los derroteros y las reglas trazadas por el Acuerdo 224 de 1.966, pues distinguió con claridad la afiliación forzosa al Seguro Social (Art. 6) de los otros tipos de afiliación (Art. 7). Y sobre el Acuerdo 029 de 1985, expresa:
“Para expedir este Estatuto el I.S.S. consideró ‘necesario ampliar a otras pensiones el régimen establecido en los artículos 60 y 61 del acuerdo 224 de 1.996’ (tercer considerando del Acuerdo).
“Resulta entonces evidente que el Acuerdo 029 consideró necesario CONVERTIR EN OBLIGATORIA la afiliación de aquellos trabajadores que hubieran obtenido pensiones por convención colectiva o por voluntad del empleador. Así debe entenderse, necesariamente, el artículo 5 del Acuerdo en cuanto dispuso que dichos patronos ‘continuarán cotizando’. Vale decir que, como acertadamente lo entendió el Tribunal de Medellín, el Decreto 2879 de 1.985 ‘lo único que hizo fue convertir en obligatorio un aporte que hasta entonces no lo era’.
“Tal como se deduce con absoluta claridad del parágrafo primero del artículo 5 del Acuerdo 029 de 1.985, en ese Estatuto no se creó ningún derecho nuevo para el afiliado ni ninguna obligación nueva para el Seguro. Simplemente se permitió la compatibilidad de la pensión voluntaria o convencional con la de vejez si así lo querían conjuntamente los empleadores y trabajadores y se previó la compartibilidad de la pensión en caso de que no mediara manifestación expresa de la voluntad de acumular las prestaciones”.
Respecto al Acuerdo 049 de 1990, la réplica dice:
“Este Estatuto vino a ratificar en el año de 1.990 lo quedó (sic) claro desde 1.966: Que en materia de afiliación al Seguro Social hay una que es forzosa y obligatoria y otra facultativa, y que, por otra parte, hay personas excluidas del Seguro Social. Esta distinción que, se repite, con algunas variantes ha sido la misma desde cuando se creó el Seguro Social, es la que corresponde a un Estado de Derecho en el cual entre lo prohibido y lo obligatorio existe un margen correspondiente a lo facultativo que también crea derechos y obligaciones. El artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 simplemente ratifica la compartibilidad de la pensión extralegal con la de vejez a cargo del Seguro Social, o la concurrencia de las dos según la voluntad de las partes. tampoco el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1.990 dispuso -y hasta ahora ninguna norma lo ha hecho- que el Seguro Social debe asumir o subrogar pensiones convencionales o voluntariamente reconocidas por el empleador”.
Sigue diciendo la parte opositora que por ser Colombia un Estado Social de Derecho, en las relaciones colectivas de trabajo es válido el principio ‘pacta sunt servanda’, por lo que “si en la convención colectiva Fabricato se comprometió a pagar una pensión voluntaria temporal hasta tanto los trabajadores adquieran la de vejez a cargo del Seguro Social, el empleador tiene el derecho a que esa pensión no vaya más allá del término convenido y, correlativamente, los trabajadores y el sindicato están obligados a respetar ese derecho de la empresa y carecen de facultad para extender temporalmente la jubilación más allá del límite que las partes contratantes fijaron”.
Anota que la consecuencia práctica de la doctrina contenida en las citadas sentencias del 19 y 26 de febrero de 1997, “puede ser la de que paradójicamente, invocando una decisión que permitió al trabajador devengar simultáneamente la pensión patronal y la de vejez a cargo del Seguro, a los extrabajadores vinculados al presente proceso se les deje sin ninguna de las dos pensiones”.
Insiste en que contra lo que se pactó de manera expresa en el convenio colectivo, contra la voluntad del sindicato y contra la voluntad de los trabajadores demandantes, esas sentencias parecen imponerle a Fabricato la carga vitalicia de las pensiones que el acuerdo colectivo sólo consagró de manera temporal. Observa además que las dichas decisiones no observaron los peligros propios de la insolvencia o desaparición del empleador, los cuales fueron advertidos de manera clara y precisa en la exposición de motivos de la Ley 90 de 1.946 “ y cuya cobertura fue precisamente uno de los principales fundamentos invocados por el propio legislador para crear en Colombia la Seguridad Social Institucional”.
Por último, la parte opositora destaca que la verdadera orientación jurisprudencial sobre el punto está contenida en la sentencia de casación del 13 de julio de 1989, radicación 2285, la que necesariamente debe consultarse para la decisión a tomar en el presente recurso.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
No es atendible el reparo de carácter técnico que la parte opositora le hace al cargo, por la razón que se señala a continuación:
La aplicación indebida de la ley ocurre cuando se aplica la norma jurídica a un caso no regulado por ella o haciéndole producir consecuencias no previstas por el legislador. En este caso, el Tribunal se apoyó en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que no consagró la compartibilidad de las pensiones de vejez con las pensiones extralegales, a pesar de partir del supuesto fáctico no controvertido, de tener origen convencional o voluntario las pensiones materia del litigio. Es decir, se trata de una situación que el dicho precepto no regula, por lo que la acusación podía formularse válidamente bajo el concepto de la violación escogido.
Como lo recuerda la censura, el tema objeto de discusión en el sub-lite ya fue decidido por esta Sala en la sentencia del 26 de febrero de 1997, la cual sigue los postulados fijados con anterioridad en el fallo del 16 del mismo mes y año, proferida en el proceso con radicación número 9276.
Para la decisión que en los dichos procesos adoptó la Sala, se tuvo en cuenta fundamentalmente el criterio expresado en la sentencia del 15 de diciembre de 1995, radicación 7960, cuyo tenor es el siguiente:
"Una de las finalidades de la ley 90 de 1946 fue establecer un sistema de seguros sociales que reemplazara las prestaciones patronales de origen legal y que liberara al empleador del pago de determinados riesgos laborales para que fueran asumidos por el Seguro Social, sin que en el articulado de esa ley se consagrara disposición alguna que le impusiera al Seguro Social el pago de prestaciones surgidas del acto voluntario del patrono o del acuerdo individual o colectivo celebrado con sus trabajadores. La misma regulación legislativa está en las normas transitorias sobre subrogación de las prestaciones patronales por las del seguro social (artículos 12 y 13 de la Ley 6a. de 1945, 193 y 259 del CST). En consecuencia, nada hay en la Ley 90 de 1946 o en el Acuerdo 224 de 1966 que la reglamentó, que permita deducir la existencia de un principio general sobre compartibilidad de la pensión de origen contractual o voluntaria con la pensión de vejez. De ahí que la jurisprudencia haya tenido en cuenta que si en las relaciones laborales el patrono se obliga de manera pura y simple por un acto o declaración de voluntad, asume esa carga prestacional de manera indefinida y sin restricciones o posibilidades de subrogación no estipuladas o no precisadas por quien se obliga, pues las modalidades que afectan el derecho, o sea la condición o el plazo extintivo o su resolución, son situaciones que exigen declaración expresa del obligado.
"En consecuencia, si como lo dice la misma recurrente, el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 estableció -para la situación que allí se regula- la compartibilidad de la pensión legal de jubilación con la de vejez sin referirse a las pensiones extralegales, y el artículo 61 la compatibilidad de la pensión sanción con la de vejez, y si ninguno de ellos le impuso al Seguro Social la asunción de las pensiones de origen convencional, no aplicó indebidamente el Tribunal el artículo 61 del Acuerdo 224 citado, pues ni esa norma ni la Ley 90 de 1946 ni los principios generales que la informan eliminaron la posibilidad de obligarse indefinidamente y sin las modalidades de la condición o el plazo a pagar una pensión vitalicia, ni previeron, expresa o tácitamente, un mecanismo para reemplazar en todo o en parte la pensión voluntaria por la pensión de vejez”.
“La Jurisprudencia sobre la no compartibilidad de la pensión voluntaria con la de vejez del Seguro Social está contenida, entre otras, en la sentencia del 11 de diciembre de 1.991 (Rad. 4441) en estos términos:
"<1. En primer término, debe la Corte señalar que las sentencias invocadas por la parte recurrente se refieren exclusivamente a la imposibilidad de disfrutar simultáneamente dos pensiones que como la plena de jubilación patronal y la de vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales, cubren exactamente el mismo riesgo; ya que la única diferencia entre ellas es la de que la primera está a cargo del patrono hasta tanto esta última entidad de previsión social, de acuerdo con sus reglamentos, asuma la pensión correspondiente. Lo mismo ocurre con la incompatibilidad entre la pensión de invalidez --que bajo ciertos respectos se torna en pensión de jubilación de vejez, según sea el caso-- y la pensión de jubilación.
"<Pero precisamente por ser las antes dichas pensiones legales, no puede aplicarse la doctrina contenida en los fallos que se recuerdan por la censura, a una situación en la que pueden concurrir, por no ser excluyentes ni incompatibles, una pensión 'legal' prevista en los reglamentos del Seguro Social y otra 'especial y voluntaria' que, según el Tribunal Superior, fue la reconocida por la recurrente a Ernesto Escolar Nieto.
"<2. En segundo término debe recordarse, como lo resalta el opositor, que la legislación laboral sólo consagra mínimos de derechos y garantías y que por ello no repugna al Derecho del Trabajo, sino que por el contrario puede decirse que desarrolla su esencia, que mediante el ejercicio de la autonomía de la voluntad --acordadas las voluntades del empleador y el trabajador, individual o colectivamente, o expresada ella unilateralmente por el primero--, puedan crearse nuevos derechos o mejorarse los existentes. Todo ello es propio de la dinámica y de la progresividad que inspira este Derecho Social.
"<Por tal razón no es dable pensar en una aplicación indebida de la ley por el hecho de que se reconozca, como aquí en el sub lite se hizo, la compatibilidad entre una pensión de jubilación voluntaria y otra pensión prevista en el reglamento del Instituto de Seguros Sociales, cuya naturaleza es, desde este punto de vista, estrictamente 'legal', y que como tal se debe considerar mínima (no máxima) pues siempre será susceptible de mejoramiento convencional o por unilateral voluntad del empleador> (Rad. 4441)".
La precedente transcripción refleja de manera clara que la doctrina sentada por la Corte en torno a los alcances del Acuerdo 224 de 1966, ha considerado que no era posible durante su vigencia la compartibilidad de una pensión de origen contractual o voluntario con la pensión de vejez que otorgaba el Instituto. Y como la compartibilidad de las pensiones convencionales o voluntarias que Fabricato reconoció a los trabajadores demandantes con la pensión de vejez que reconoce el Seguro Social, fue el tema del presente proceso, resulta infundada la crítica de la parte opositora en ese punto como también sus restantes argumentos en torno a la figura de la compartibilidad de las pensiones extralegales. No sobra agregar que para que una norma sea aplicable en varios casos no es necesario que el marco fáctico de ellos sea idéntico, como parece sugerirlo la réplica.
De otro lado, la posición de la Corte expuesta en las providencias memoradas no sufre detrimento por el hecho de que la obligación asumida por Fabricato proviniera de un convenio colectivo en el que aceptó reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores solo hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales asumiera la pensión de vejez, continuando a su cargo únicamente la diferencia, si la hubiere, entre la prestación que venía pagando y la que entraría a reconocer la entidad de previsión social. Como se señaló en las mencionadas decisiones, el Seguro Social no podía reconocer la pensión de vejez en esos eventos por no encontrarse reseñados dentro de los que le generaban tal obligación, pero además, porque no pueden las partes de un convenio colectivo exigirle a un tercero el cumplimiento de obligaciones sin su expreso consentimiento, el que por lo demás, en tratándose de una persona jurídica de derecho público, solo podía ser válido en la medida en que la ley o sus propios reglamentos lo contemplaran.
La obligación de reconocer una pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales no surge por el simple hecho de haberse efectuado unas determinadas cotizaciones, sino que es indispensable que ellas correspondan a las hipótesis dentro de las cuales se ha previsto que el I.S.S. asuma el riesgo correspondiente. Es necesario, por tanto, el cumplimiento de todas y cada una de las exigencias previstas en la ley o en sus reglamentos para que se materialice la obligación a cargo del Seguro Social. El simple evento de completar un número de cotizaciones no conduce a la configuración de un derecho pensional si la obligación correlativa no se encuentra dentro de las que la ley y los reglamentos han prescrito como existentes a cargo del I.S.S..
La circunstancia de que el Acuerdo 224 de 1966 se hubiera referido de manera expresa e invariable al artículo 260 del C.S. del T. para los efectos de la compartibilidad de las pensiones y que solo desde la expedición y aprobación del Acuerdo 029 de 1985, se hubiera contemplado tal figura para los casos en que los empleadores otorgaran a sus trabajadores pensiones reconocidas en convenciones colectivas, pactos colectivos, laudos arbitrales o por actos voluntarios, representa una clara diferencia en el tratamiento de una y otra pensión derivada de su fuente u origen, lo cual impide que una de naturaleza extralegal se convierta por el transcurrir del tiempo en una de carácter legal, pues en tanto el Seguro cubra un menor valor el empleador continuará obligado al pago de la diferencia que emana de su acto voluntario de reconocimiento, mientras que si ello no ocurre, queda liberado de la prestación que reconoció, pero sin que se pueda perder de vista que cuando el Seguro otorga una prestación, lo hace en virtud del previo cumplimiento de los requisitos que exige para ese fin. Naturalmente pueden presentarse diversas modalidades en la pensión extralegal nacidas de las particulares condiciones de cada acuerdo e incluso es posible que se les límite en el tiempo al momento en que nazca la pensión de carácter legal, pero precisamente esa ductibilidad de la pensión extralegal marca una diferencia más frente a la legal, que solo se materializa dentro de las precisas condiciones señaladas en la ley.
Por lo demás, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, ratificó el espíritu de la legislación sobre seguridad social y que para este caso específico corresponde a las orientaciones señaladas por la Corte en las sentencias atrás citadas, pues su artículo 18 señaló de manera expresa, en cuanto se refiere a la “Compartibilidad de las pensiones extralegales” –así aparece titulado el precepto-, que la obligación de cotizar para el seguro de invalidez, vejez y muerte estaba a cargo de los empleadores que otorgaran a sus trabajadores pensiones extralegales “causadas a partir del 17 de octubre de 1985”, fecha en la que entró a regir el Decreto 2879 de 1985 que aprobó el Acuerdo 029 de ese mismo año, lo que de manera natural lleva a la conclusión de que con anterioridad a la mencionada fecha, no era posible la compartibilidad de una pensión extralegal con la pensión de vejez a cargo del ISS.
Se tiene entonces que el Tribunal aplicó el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 (aprobado por el decreto 3041 de ese mismo año), que contempla la compartibilidad de las pensiones legales, a una situación que no es la regulada por ella dado que en este caso las pensiones perseguidas son de origen convencional, en unos casos, y de carácter voluntario en otros, pensiones cuya compartibilidad solo se contempla a partir del acuerdo 029 de 1985 (aprobado por el decreto 2879 de tal año) que tampoco es aplicable a las situaciones ventiladas en este litigio cuya configuración es anterior a la expedición del citado acuerdo.
Como se presenta la violación normativa denunciada, el cargo prospera. Como consideraciones de instancia resultan suficientes las que expuso la Corte en sede de casación.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 11 de julio de 1996 por el Tribunal Superior de Medellín en el juicio que la sociedad FABRICA DE HILADOS Y TEJIDOS DEL HATO S.A. -FABRICATO-, ARGEMIRO BOHORQUEZ ARANGO, JOSÉ ÁLVARO BUILES RESTREPO, CRUZ VIDAL CADAVID LOPERA, LUIS MARÍA CASTAÑEDA CANO y LUIS ALBERTO CASTRILLÓN DAZA le siguen al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto condenó a la entidad de previsión social a pagar la pensión de vejez a las personas naturales demandantes y dispuso que la sociedad Fabricato S.A. compartiera la pensión de jubilación que les venía reconociendo, si a ello hubiere lugar. En sede de instancia, REVOCA el fallo proferido el 31 de octubre de 1995 por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín en cuanto a las condenas que impuso en el mismo sentido en sus numerales primero y segundo de la parte resolutiva, y en su lugar ABSUELVE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de dichas pretensiones.
Las costas de la primera y segunda instancia son de cargo de la parte demandante. No hay lugar a ellas en el recurso extraordinario
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, INSÉRTESE EN LA GACETA JUDICIAL Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ
FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA
RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO RAMON ZÚÑIGA VALVERDE
LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ
Secretaria
Rad. 9540