CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero
Radicación No 3190
Acta No 17
Santafé de Bogotá, D. C., veintiuno de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998).
Decide la Corte la impugnación formulada por ROGELIO DOMICO ABARIS, MAXIMILIANO DOMICO BAILARIN, SIMON DOMICO MAJORE, la DEFENSORA DEL PUEBLO de la Regional de Córdoba; el Representante Legal de la ORGANIZACIÓN NACIONAL INDIGENA DE COLOMBIA y el Director Encargado de la COMISION COLOMBIANA DE JURISTAS, contra el fallo de fecha 3 de abril de 1998 proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, dentro de la acción de tutela que le instauraron al ALCALDE DE MUNICIPIO DE TIERRALTA (Córdoba) y a la EMPRESA MULTIPROPOSITO URRA S.A. - E.S.P.
ANTECEDENTES
1.- Para obtener el amparo de los derechos a la identidad cultural, a la autonomía, a un gobierno propio, a la integridad de su territorio, a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la personalidad jurídica de sus comunidades, a la paz y los reconocidos en los artículos 2 a 8 y 13 a 15 del Convenio 169 de la O.I.T., Rogelio Domicó Abaris, María Rosinda Domicó Pernía, Rogelio Domicó Domicó, Evaristo Domicó Pernía, Arcelio Domicó Bailarín, Leonisa Cuñapa Chara, Abel Domicó Domicó, Lisardo Rubiano Domicó, Kimy Pernía Domicó, Maximiliano Domicó Bailarín, Miguel Domicó García, Luis Alberto Bailarín Cabrera, William Domicó Domicó, Ana Patricia Domicó Jumi, Alicia Domicó y Simón Domicó Majore, instauraron acción de tutela contra el Alcalde de Tierralta (Córdoba), Héctor Acosta Pacheco, y contra la empresa Multipropósito URRA S.A. -E.S.P. representada por su Presidente Alfredo Solano Berrío, pues consideran que los referidos derechos se encuentran seriamente amenazados por las acciones y omisiones de los accionados.
Sustentaron las pretensiones en los hechos que se resumen a continuación:
Que el pueblo Embera Katío del Alto Sinú enfrenta un conflicto interno, manifestado en la no aceptación de un gobierno no unificado para todo su territorio, que es uno solo, con continuidad geográfica, habitado por un mismo pueblo indígena, conformado por los Resguardos de Karagabí (ríos Esmeralda y Sinú) e Iwagadó (río Verde); que la forma tradicional de gobierno del pueblo Embera Katío es por ríos, según la pauta de población; que los días 29 y 30 de septiembre de 1997 se llevó a cabo una asamblea en la comunidad de Kachichí en la cual participaron cabildos menores de las comunidades Kayidó, Jukaradó, Karakaradó, Widó y Kachichí del Río Esmeralda, la comunidad de Nagua del río Sinú, supuestos cabildos menores de las comunidades de Koredó y Beguidó y uno de los cabildos menores que tienen las comunidades de Kapupudó, Chángarra y Mongaratadó; que también asistieron a dicha asamblea el Procurador Agrario de Córdoba, un representante de la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior, la Coordinadora de Asuntos Indígenas del Departamento de Córdoba y el Secretario de Desarrollo de la Alcaldía de Tierralta; que en ella se eligió al señor Alirio Pedro Domicó como “cacique” o “Nokó mayor del Resguardo de Karagabí e Iwagadó”, a pesar de que no participaron las comunidades por ellos (los accionantes) representadas (ver anexo 16B); que el 18 de octubre, el Alcalde del municipio de Tierralta expidió la Resolución 3239 por la cual posesiona como Cabildo Mayor del resguardo Karagabí, a Alirio Pedro Domicó y a Simón Domicó Majoré como Cabildo Mayor del Resguardo de Iwagadó (río Verde), resolución expedida sin ningún fundamento, toda vez que en la asamblea de Kachichí se realizó irregularmente la elección de Cabildo mayor para todo el territorio (confrontar anexos 16B y 17B); que entre el 16 y 20 de noviembre del año pasado las comunidades representadas por los accionantes suscribieron cartas dirigidas al Alcalde de Tierralta, al Presidente de Urrá S.A., al Cabildo Mayor y a la Directora General de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior, en las cuales les manifestaron de diferente manera, la no aceptación del Cabildo encabezado por Alirio Pedro Domicó, reconociendo solo el cabildo representante encabezado por Simón Domicó, exigiendo en consecuencia la revocatoria de la Resolución 3239; que el 1º de diciembre, el Alcalde accionado expidió la Resolución No 3789 por medio de la cual revocó totalmente la antes señalada, convocando en ella a las autoridades locales de las comunidades, para acordar fecha y condiciones para la realización de su asamblea, con el fin de resolver el conflicto interno del gobierno, conforme con sus costumbres y con el artículo 3º de la Ley 89 de 1890, Resolución que solo se dió a conocer el 24 del mismo mes (anexo 36B); que los días 10 y 11 de diciembre se reunieron en Asamblea las autoridades de las comunidades Kapupudó, Changarra, Mongaratatadó y Kiparadó del Río Sinú y la comunidad Beguidó del Río Esmeralda y eligieron Cabildo Mayor del Río Sinú así: Gobernador Mayor: Emiliano Domicó Majoré; Secretario: Braulio M. Pernía; Emberawandra: Sol Angel Arias Domicó; Drua Wandra: Cipriano Restrepo; Oizhivari: Gerson Manuel Martínez; Jenené Mayor: Ruperto A. Cabrera B.; Noko Wera: Ana Lucía Domicó Gazamá; Secretaria: Hilda Domicó Bailarín; que en la carta del 13 de diciembre dirigida al Alcalde de Tierralta, le solicitaron registrar el nuevo Cabildo; que el 18 de diciembre de 1997 se reunieron en Asamblea las autoridades de las comunidades de Zorandó, Porremia, Imamadó, Begodó, Arizá, Pawarandó y Tundó de Iwagadó (Río Verde) y eligieron Cabildo Mayor de Iwagadó así: Gobernador Mayor: Nariño de Jesús Domicó June; Secretario: Griseldimo Domicó Domicó; Emberawandra: Manuel Domicó Cuñapa; Drua Wandra: Miguel Domicó García; Oizhivari: Zoilo Domicó Cuñapa; Jenené Mayor: Saúl Bailarín Rubiano; Noko Wera: Luz Dary Rubiano Cabrera; que en carta del día 19 del mismo mes le solicitaron al Alcalde de Tierralta registrar este Cabildo; que dicho funcionario no dió respuesta a las solicitudes de registro de los dos Cabildos, desatendiendo así el derecho de petición; que de acuerdo con lo anterior, la situación actual del gobierno indígena reconocido por ellos, es como sigue: por Iwagadó (río Verde - 7 comunidades) el Cabildo encabezado por Nariño de Jesús Domicó según acta de la Asamblea del 18 de diciembre; por Keradó (rió Sinú) el Cabildo encabezado por Emiliano Domicó Majoré; por Kuranzadó (río Esmeralda), las comunidades de Kayidó, Jukaradó, Karakaradó, Widó y Kachichí (río Esmeralda) y Nagua y parta de las comunidades de Kapupudó, Changarra y Mongaratatadó (río Sinú), el Cabildo encabezado por Alirio Pedro Domicó, según acta de 30 de septiembre de 1997; que el 6 de enero del año en curso, el Alcalde de Tierralta expidió la Resolución 0024 por medio de la cual se posesiona al Cabildo Mayor del Resguardo Karagabí en cabeza de Alirio Pedro Domicó y a los 15 días del mismo mes, expide copia del acta de posesión; que en mayo de 1997 se suscribió un contrato interadministrativo entre la empresa Multipropósito Urrá S.A., el Departamento de Córdoba, la Alcaldía de Tierralta y el Cabildo Mayor Embera Katío, cuyo objeto es la atención primaria en salud a las comunidades indígenas, ejecución que comenzó el 9 de mayo y que culmina en la misma fecha del año en curso; que desde el mes de enero pasado las comunidades se encuentran sin atención primaria en salud debido a que el municipio de Tierralta suspendió la ejecución del contrato, incumplimiento que denunciaron por medio de comunicaciones dirigidas a la Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior, a la Procuraduría Delegada para Asuntos Etnicos, al Contralor de Córdoba, a la Oficina del Trabajo de Tierralta y a la Consejería Presidencial para la Política Social; que el Alcalde accionado se ha negado a entregar el giro correspondiente al último bimestre de 1997, de los ingresos corrientes de la Nación que pertenecen al Resguardo Karagabí, dinero con el cual, el Cabildo cofinancia el proyecto de atención en salud y otros de vital importancia para la comunidad; que esta acción también la dirigen contra la Empresa Multipropósito Urrá S..A. por la amenaza de sus derechos fundamentales, y la fundamentan, en lo que a ella corresponde, en los siguientes hechos: que por Resolución 0243 del 13 de abril de 1993 expedida por el Inderena, se otorgó licencia ambiental a Corelca para la construcción del proyecto hidroeléctrico Multipropósito Urrá I, precisando en el artículo 23, inciso 2º, que Corelca deberá solicitar y obtener licencia ambiental para las etapas de llenado y operación del proyecto; que previo al otorgamiento de dicha licencia no se llevó a cabo proceso de consulta y concentración con el pueblo Embera Katío, conforme lo ordena la ley 21 de 1991 (anexo 1C); que desde el otorgamiento de la licencia y en consideración a que se iniciaron las obras civiles, solicitaron a la Empresa accionada que financiara un grupo asesor del Cabildo para que lo apoyara en el análisis de impactos y en las negociaciones con Urrá; que en asocio con la ONIC se enviaron varias comunicaciones y se propuso el proyecto para la financiación del equipo de apoyo; que el 24 de febrero/94, Urrá presentó el proyecto en el cual se indicaba que el mismo inundaría 43 has del territorio indígena en la reserva del río Verde, vereda Cristo, afectando once familias, para lo cual Urrá planteó la posibilidad de reubicarlas; que en comunicación enviada a miembros del Comité Ejecutivo de la ONIC el 31 de mayo de 1994, el Presidente de Urrá afirma que en 1983 se realizó el proceso de concertación entre CORELCA y los representantes indígenas y que luego de la expedición de la licencia ambiental, la primera reunión entre Urrá S.A. y el Calbildo Mayor del Alto Sinú se llevó a cabo el 26 de enero de 1994, sosteniendo además, que la empresa estaba dispuesta a propiciar un proceso claro y transparente de concertación y negociación, que le garantice a la comunidad indígena su supervivencia en el tiempo, sin detrimento de sus particularidades culturales, económicas y sociales, y que si bien hubo error por omisión, en lo que respecta a la fecha de desviación del río, y su consecuente impacto sobre la navegación y transporte, también es cierto, que la empresa tiene pleno conocimiento sobre los impactos que generará el Proyecto y que por ello lo ha estado divulgando, como consta en las actas de las reuniones celebradas; que en enero de 1995 iba a ser desviado el río, y que no obstante las declaraciones de buena voluntad, para octubre de 1994 no se había concertado nada con Urrá; que la desviación implicó el cierre de la navegación para las comunidades, sometiéndolas a un cambio cultural drástico, por cuanto toda su vida económica, social y de relaciones intra e intétnica, giran al rededor del río del cual derivan su principal fuente de alimentación; que el 22 de noviembre de 1994 se suscribió acta de compromiso entre Urrá S.A., la Comunidad Indígena Embera del Alto Sinú y la Organización Nacional Indígena de Colombia, sobre las acciones tendientes a la compensación y mitigación de impactos, como principio de indemnización que culminará con la elaboración y ejecución del Plan de Desarrollo, con lo cual quedará satisfecha a la comunidad indígena dicha indemnización; que en 1995 trabajaron con todas las comunidades el diseño y formulación del plan etnodesarrollo, con la colaboración de la ONIC, entregando el informe final en marzo de 1996, pero desde noviembre de 1995 se presentaron algunos proyectos para que se hiciera la apropiación presupuestal requerida para su ejecución en 1996; que el 7 de diciembre de 1995, en las instalaciones de Urrá S.A. se realizó una reunión con el objeto de hacer la presentación y entrega formal del Plan de Inversiones para 1996, suscribiéndose acta en la que se expresó que: “teniendo en cuenta las características de inalienables, imprescriptibles, inembargables y no enajenables que la Constitución le otorgó a los resguardos indígenas, y a lo establecido en el Convenio 169 celebrado por la Organización Internacional del Trabajo, aprobado mediante Ley 21 de 1991 (sic)…”, así como la aceptación de los indígenas y los compromisos de Urrá sobre beneficios, entre los cuales se destacan: que la empresa permitirá la navegación por parte de las comunidades indígenas en el embalse de Urrá correspondiente a la zona afectada por la inundación y que durante los períodos de verano, los indígenas podrán utilizar las tierras del área de oscilación del embalse de sus territorios en la explotación agrícola tradicional, bajo su propio riesgo (anexo 6C y 7C); que en la ejecución del plan de desarrollo, durante el año de 1996 comenzaron a presentarse problemas porque Urrá incumplió sus compromisos por el retraso en los pagos de los proyectos y por el grave impacto que produjo la construcción de las obras civiles, pues con la desviación del río Sinú a principios del año, en plena época de subienda, desapareció la pesca en la parte alta; que además, los programas previstos para la mitigación de este impacto no estaban dando resultados; que el INCORA también estaba incumpliendo los acuerdos sobre saneamiento de sus territorios y ampliación del Resguardo Karagabí; que el 23 de octubre se suscribió un convenio entre Urrá S.A., el Incora, el Ministerio del Medio Ambiente, el Ministerio de Minas y Energía y el pueblo Embera Katío del Alto Sinú, estableciéndose, entre otros puntos, la conformación de una comisión interinstitucional, para que en el término de un mes “concerte sobre las propuestas que formulen las comunidades y las instituciones competentes” relativas a las contraprestaciones y participación en los beneficios de Urrá por la inundación del territorio indígena y el cuidado del bosque para el mantenimiento del recurso hídrico, de conformidad con lo establecido en el Convenio 169 de la O.I.T. y el Decreto 2164 de 1995; que se llevaron a cabo varias reuniones de la comisión bajo la coordinación de la Defensoría del Pueblo, pero que en ninguna de ellas se llegó a un acuerdo; que por el contrario, desde la primera reunión el Ministerio de Minas se opuso al pago de contraprestaciones y beneficios, no obstante haber suscrito el convenio del 23 de octubre; que desde entonces, la accionada ha guardado silencio acerca del cumplimiento del convenio; que el 15 de septiembre de 1997, Urrá S.A. solicitó al Ministerio del Medio Ambiente la ampliación de la licencia ambiental para el llenado del embalse, lo que hizo sin haber adelantado y culminado los acuerdos sobre mejoras, contraprestaciones y participación en beneficios por las tierras a inundar; que en dicho escrito, Urrá S.A. solicita al Ministerio, que espera que a 31 de julio de 1998 el área requerida para el llenado del embalse se encuentre disponible, y que de acuerdo con el cronograma de la construcción de obras civiles, el 1º de agosto de 1988 se cerrará el túnel de desviación No 2 y el río fluirá a través del túnel de desviación No 1; que por auto 828 de 11 de noviembre, el citado Ministerio hizo algunos requerimientos a Urrá S.A. para la tramitación de la licencia referida, entre los cuales se destacan, la no precisión de impactos reales por la desviación del río en 1996, la ausencia de estudio de impactos sobre la relación hombre - río y la falta de solución al problema de la pesca, con los programas de estanques piscícolas; que la accionada a través de escrito presentado el 20 de noviembre, pidió revocar, modificar, aclarar o precisar algunos puntos del auto señalado, entre otros, los que tienen que ver con impactos por la desviación del río, causados a la población residente aguas arriba de la presa, y con la homologación del proceso de consulta, respecto del cual solicita la revocación del artículo 3º de dicho auto, acotando también, que el proceso se ha venido adelantando y que la tendencia es llegar a los acuerdos y concertaciones; que ni en la solicitud de ampliación de la licencia, ni en el auto aludido, ni en el escrito en el que se solicita revocación o aclaración, se hace mención de las tierras de los indígenas a inundar, y por ello no es suficiente ni adecuada para la transacción sobre derechos reales; que el 20 de noviembre, la ONIC dirigió una carta al presidente de Urrá, con copia a los cabildos enfrentados, señalando que en razón al conflicto interno relacionado con la representación del pueblo Embera Katío, se abstenga de contratar con uno u otro Cabildo sobre la totalidad del territorio o del Resguardo Karagabí, a fin de evitar que los convenios fueran cuestionados y como medida para que las partes busquen soluciones concretas al conflicto, sugiriéndole además, que cualquier acuerdo o negociación pendiente con los indígenas, se lleve a cabo con las autoridades que cada una de las comunidades estime legítimas; que el 22 de noviembre del año pasado, la comunidad de Amborromia que respalda al Cabildo de Simón Domicó, se reunió en asamblea para analizar lo relativo a la compra de mejoras de tierras a inundar y expresaron su desacuerdo por la forma como se estaba llevando a cabo el proceso; que a igual conclusión llegó la comunidad de Beguidó; que el 10 de enero último, las comunidades de Iwagadó protestaron ante el Presidente de Urrá S.A. por estar realizando negociaciones individuales con familias indígenas que se encuentran fuera de los resguardos, como si se tratara de colonos, relacionadas con mejoras en el territorio indígena a inundar, con lo cual no están de acuerdo los accionantes; que en reunión celebrada el 10 de febrero, Urrá señaló que a las familias que se encuentran por fuera del resguardo se les aplica el formulario diseñado para negociar mejoras con colonos, dando datos de aquellas, algunas tratadas como propietarias individuales, y otras, como simples ocupantes por no tener títulos de propiedad; que indígenas pertenecientes a dos familias expresaron su conformidad con la negociación individual y que no requerían la intervención del Cabildo, a pesar de que la Constitución y el Convenio 169 de la O.I.T protegen las tierras indígenas, estén o no tituladas; que en las reuniones de la Comisión Interinstitucional, se habló de inundar aproximadamente 600 hectáreas del territorio indígena y en la propuesta que presentaron, previa a la última reunión, se dijo que eran 251 hectáreas, cuando para el año de 1994 se hablaba de 43 hectáreas; que en la reunión del pasado 10 de febrero se dijo que “ en esta misma zona (de río Verde, por fuera del Resguardo), serán afectadas 65 hectáreas más 5.161 mts2” y que en la primera visita que se hizo en 1996 para identificar “afectación de territorio únicamente” ..”no se reportaron viviendas indígenas sobre la cota 132, ya que no existían debido a que estas tierras estaban en manos de colonos”; que con todos esos datos tan dispares, al día de hoy no saben exactamente cual es la cantidad de tierra que se pretende inundar dentro de su territorio, que incluye áreas no tituladas por el Incora, y que curiosamente en los acuerdos suscritos, no se mencionada a dicha entidad; que hasta la fecha no existe acuerdo para ceder su territorio a Urrá S.A. para el llenado del embalse y que no aceptan las negociaciones individuales de mejoras a familias indígenas asentadas en tierras a inundar, porque de esa manera se lesionan sus derechos y los de todo el pueblo Embera Katío que comprende una unidad cultural y territorial, y que por ello, los perjuicios por la inundación los sufriría todo el pueblo; que dentro de los acuerdos suscritos el 23 de octubre de 1996, estaba comprendido también el de mejorar los programas tendientes a la mitigación del impacto piscícola por la desviación del río, entre ellos, el traslado de peces; que como la veeduría que se conformó para la vigilancia de este programa detectó algunas irregularidades, protestaron públicamente pidiendo correctivos, y por tal motivo, el Ministerio del Medio Ambiente expidió el auto No 091 del 19 de febrero de 1997, ordenando a Urrá S.A. aplicar los correctivos al programa señalado; que los proyectos del plan etnodesarrollo se siguieron ejecutando con la financiación de la accionada y otras instituciones, pero que a partir de 1997 los proyectos relativos a organización, producción pecuaria, recreación y cultura fueron suspendidos por vencimiento de los contratos, razón por la cual, Urrá S. A. les envió comunicación el 21 de agosto recordándoles que para la firma de los nuevos contratos “se requiere del informe que emitirá la Comisión Conciliadora legitimando al Cabildo, quien quiera que este sea”; que el 8 de enero del presente año les informaron que la financiación de los proyectos de recreación, cultura y producción pecuaria supera la disponibilidad presupuestal de Urrá y les sugieren buscar cofinanciación, para lo cual les proponen una reunión con los Cabildos Mayores de Karagabí e Iwagadó, siendo curioso que dos días antes de que enviaran aquella comunicación al Cabildo Mayor Indígena - Reserva de Iwagadó, el Alcalde de Tierralta había expedido la Resolución 0024 dando posesión a un Cabildo Mayor por el Resguardo de Karagabí, y que 7 días después, les expidió su correspondiente certificado, con lo cual podían contratar con la accionada; que no obstante que Urrá también quería suspender el proyecto piscícola, éste se ha mantenido gracias a que el contrato no se ha vencido, proyecto que es muy importante para sus comunidades porque “permite que una familia indígena coma dos veces al año 4 pescados cultivados, de 350 gramos”; que en las comunicaciones que enviaron a las comunidades de Zorandó, Imamadó, Tundó, Arizá, Porremia y Parawarandó, asentadas en el río Verde; Amborromia, Koredó, Sambudó, Kiparadó Chángarra, Kapupudó y Mongaratatadó asentadas en el río Sinú y Begidó, les expresaron la inconformidad con la suspensión de los proyectos del plan de etnodesarrollo, así como la no aceptación de contratos con autoridades indígenas o cabildos diferentes a los reconocidos por los demandantes; que en los últimos días tuvieron conocimiento de que Urrá S.A. suscribió un convenio con el Cabildo de Alirio Pedro Domicó a nombre del Resguardo Karagabí y que en desarrollo del mismo se sucedieron los hechos mencionados en el punto 3º del acápite ( folios 2 a 41).
Las pretensiones de los accionantes frente al municipio de Tierralta (Córdoba), las concretan así:
Que se registren los Cabildos Mayores de Iwagadó (río Verde) y Keradó (río Sinú) de acuerdo con el reconocimiento que de ellos hicieron las comunidades de los respectivos ríos, conforme con los hechos denunciados y las pruebas aportadas, y que se realicen las actuaciones administrativas necesarias para darle cumplimiento; que en lo sucesivo, el Alcalde se abstenga de intervenir en las decisiones que sus comunidades indígenas adopten en ejercicio de su autonomía y frente a su gobierno interno y que dé estricto cumplimiento a lo que no se oponga a la Constitución y la Ley; que se ordene a dicho funcionario suspender las actuaciones que amenazan sus derechos a la vida e integridad cultural, dando estricto cumplimiento a los compromisos emanados de los convenios y contratos suscritos el año anterior con el Cabildo Mayor del pueblo Embera Katío, especialmente a los que tienen que ver con el contrato interadministrativo 007 de 1997 y con los convenios suscritos para la intervención de los ingresos corrientes de la Nación que pertenecen al Resguardo (folio 41 del cuaderno principal). .
Con relación a la empresa URRA S.A., sus peticiones son:
Que se le ordene abstenerse de inundar el territorio Embera Katío hasta tanto no se haya identificado plenamente el área de su territorio que se pretende inundar, incluida el área que se encuentra por fuera de los resguardos de Iwagadó y Karagabí y hasta que no se haya concertado con los legítimos representantes de las comunidades, las contraprestaciones y participación en beneficios y hasta tanto no se haya resuelto el litigio judicialmente; que se abstenga de negociar mejoras en forma individual con familias indígenas, aunque éstas se encuentren asentadas por fuera de los Resguardos, pues las mismas tienen derecho a definir la autoridad que las representa; que se ordene la participación de la Defensoría del Pueblo; que se abstenga de remover el bosque que pertenece al territorio indígena que representan como accionantes hasta tanto no se haya cumplido lo anterior y se hayan identificado los impactos sobre su habitat y las correspondientes medidas de mitigación, compensación o indemnización; que se abstenga de contratar con el Cabildo irregularmente registrado por la Alcaldía mediante Resolución 0024/98, a nombre de las comunidades de Beguidó (río Esmeralda - Bocas al río Sinú), Amborromia, Koredó, Sambudó, Kiparadó, Kapupudó, Chángarra y Mongaratatadó del río Sinú y de las comunidades asentadas en Iwagadó )río Verde) y que suspenda la ejecución de los contratos que haya suscrito a nuestro nombre; que concerte con todas las autoridades existentes actualmente en el territorio Embera Katío, la ejecución de los proyectos del plan de etnodesarrollo y las contraprestaciones y beneficios por la posible inundación de sus tierras y los demás que se identifiquen, de conformidad con el convenio suscrito el 23 de octubre de 1996; que se abstenga en lo sucesivo de intervenir en las decisiones que las comunidades, en ejercicio de su autonomía, adopten frente a su gobierno interno, dando estricto cumplimiento a lo que no se oponga a la Constitución y la Ley (folios 41 y 42 ib).
2.- La acción de tutela fue coadyuvada por el Defensor del Pueblo ( folios 172 a 186), por el Director encargado de la Comisión Colombiana de Juristas (folios 188 a 190) y por el Presidente y Representante legal de la Organización Nacional Indígena de Colombia - ONIC (folios 197 bis a 203).
3.- Por escrito visible a folios 149 a 169 del cuaderno principal y en declaración que rindió ante el Magistrado Ponente (folios 74 a 78), el Presidente de la empresa URRA S.A. E. S. P. hizo uso del derecho a la réplica, dando las explicaciones y aclaraciones pertinentes frente a los hechos y pretensiones del escrito de tutela, negando los primeros y oponiéndose a éstas. De igual manera lo hizo el Alcalde municipal de Tierralta en testimonio que rindió ante el mismo Magistrado ( folios 93 a 96 ibídem).
4.- La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, denegó la tutela impetrada mediante sentencia de fecha 3 de abril de 1998. Previa una juiciosa reseña histórica de la comunidad indígena Embera Katío, y después de examinar todos los medios de prueba que fueron arrimados al expediente, la Corporación destacó lo siguiente con relación a los cargos formulados contra el Alcalde de Tierralta:
Sostuvo que en los nombramientos de las distintas comunidades indígenas, existe un problema interno de gobierno cuyo conflicto debe ser resuelto única y exclusivamente por ellos en consideración al poder o derecho de autonomía que los rige.
Sobre el cumplimiento de los contratos interadministrativos suscritos, señaló, que por tratarse de una cuestión puramente jurídica, los accionantes disponen de otro medio de defensa judicial, cual es el de acudir a la justicia administrativa, siendo ajeno este punto al juez de tutela, máxime que como lo advierten los actores, “la acción instaurada no ha sido utilizada como mecanismo transitorio sino como definitivo” (fl. 231).
Finalmente, en lo referente a la retención indebida del giro correspondiente al último bimestre de 1997, la Corporación señaló que los accionantes también disponen de otro medio de defensa judicial, amén de poder acudir a la autoridad competente para que investigue disciplinariamente, si ha ello hay lugar, la conducta u omisión del Alcalde.
Es importante destacar algunos apartes del fallo recurrido que en lo pertinente se transcriben así:
“….. es preciso determinar en el presente caso, si en verdad el Mandatario Municipal de Tierralta, se ha inmiscuido en el autogobierno de la comunidad indígena del Alto Sinú, o ha incurrido en los hechos que se relacionan”.
“ Ahora bien, según documento obrante a folios 4 a 17 del cuaderno B de los anexos, en el Resguardo de Karagaby, existen las siguientes comunidades indígenas: KURANZADO: VEGUIDO, KACHICHI, WIDO, KARACARADO, JUNKACARADO, JUNKARADO y KANYIDO. DOQUERADO: AMBORROMIA, MONGARATATADO, ZAMBUDO, KOREDO, CAPUPUDO, CHANGARRA, QUIPARADO y ANTADO. IWAGADO: TUNDO, PAWARANDO, ARIZA, PORREMIA y ZORANDO”.
“De acuerdo con las conclusiones allí establecidas, el Cabildo Mayor es quien representa a todas las comunidades ante las instituciones estatales”.
“La comunidad EMBERA KATIO del Alto Sinú es una sola etnia por lo que son sus propios componentes o comunidades las encargadas de elegir sus propios gobernantes”.
“ El artículo 2º del decreto 2164/65, dispone que son autoridades tradicionales de un pueblo indígena los miembros que ejercen dentro de su estructura propia de la respectiva cultura un poder de organización, gobierno, gestión o control social”.
“Los Cabildos por su parte, son entidades públicas especiales, cuyos integrantes son miembros de una comunidad indígena elegidos y reconocidos por ésta, en una organización socio política, cuya función es representar legalmente a la comunidad, ejercer la autoridad y realizar las actividades que le atribuyen las leyes, usos costumbres y reglamento interno de cada comunidad”.
“ De manera que la constitución le reconoce a la población indígena, sean cabildos o autoridades tradicionales, es de que ellas resuelvan los conflictos que se presenten al interior de sus propios territorios de acuerdo con sus valores culturales, de conformidad con sus normas y procedimientos siempre y cuando no vaya en contravía con la Carta Política”.
Según Resoluciones números 002/93, y 064/96, emanadas del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria se constituyeron en el Alto Sinú dos (2) Resguardos: EL KARAGABY y el IWAGADO”.
“ Lo diferentes medios probatorios allegados a los autos nos llevan a la conclusión de que en primer lugar, el Alcalde Municipal de dicha localidad no ha tenido injerencia en la conformación del gobierno de la comunidad indígena Embera Katío, y como tal lo reconoce en su intervención, solo se ha limitado única y exclusivamente a cumplir lo que la ley ordena, es decir, a proferir el acto administrativo correspondiente, por medio del cual reconoce y da la debida posesión al señor Alirio Pedro Domicó Domicó, de acuerdo con el acta de la Asamblea general, que se llevó a cabo los días 29 y 30 de septiembre de 1997, en la cual consta que 10 de los 14 gobernadores del Resguardo Karagabí lo escogieron como Cacique Mayor para llevar su representación ante las autoridades respectivas. No se vislumbra en parte alguna intrusión de dicho funcionario, en la escogencia del Cacique Mayor; por el contrario, salta a la vista que entre las distintas comunidades indígenas existe una división interna entre sus componentes, y cualquier participación que haya tenido persona alguna en los mismos, ha sido a petición de ellos, como por ejemplo, la solicitud al señor Gobernador y a otras autoridades con el único fin de servir de mediadores en dicho conflicto, para lograr un acuerdo, el cual, hasta la presente, ha sido imposible, tal como se desprende del mismo escrito de tutela, y de los diversos anexos acompañados”.
“Cierto es que otras comunidades igualmente solicitaron al señor Alcalde el registro de los Cabildos del Río Sinú y Río Verde, solicitud que conforme a los peticionarios eran las nuevas autoridades escogidas por ellos y que el señor Alcalde ha guardado silencio sobre el particular, mas sin embargo, como ellos mismos lo reconocen, al expedir la resolución de marras, tácitamente, y de acuerdo a la jurada de dicho funcionario, se abstuvo de dicho reconocimiento en razón a que no podía haber mas de un gobernador en un mismo resguardo; además, que la documentación requerida solamente fue presentada por Alirio Pedro Domicó Domicó”.
“ No podemos perder de vista que de acuerdo a las resoluciones del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, el pueblo Embera Katío está conformado por dos resguardos: el de Karagabí que comprende las comunidades de los ríos Sinú y Esmeralda, y el de Iwagadó que comprende las comunidades del río Verde, y como tales, cada uno debe tener su propio cabildo mayor, y si lo que pretenden los petentes es que en cada río exista un cabildo mayor, es asunto que solo les incumbe a ellos, lo que ha dado lugar indudablemente a un conflicto interno entre dichas comunidades, dividiéndose en dos sectores plenamente identificados, puesto que el Cabildo que gobierna el (sic) Alirio Pedro Domicó Domicó no cuenta con el consenso de todas ellas. Es más, la misma prueba nos indica que a solicitud de las mismas partes en conflicto han tratado de mediar diferentes autoridades administrativas con el único fin de llegar a un acuerdo, lo que no ha podido lograrse. Si esto es así, como en realidad lo es, dicho conflicto debe ser dirimido o resuelto por la misma población indígena, y ni al Alcalde ni a ninguna otra autoridad le está dado inmiscuirse en asuntos de gobierno y por ende imponerles sus gobernantes”.
“ Dados los antecedentes anotados, conforme a la prueba arrimada a los autos, repetimos, que en manera alguna puede predicarse que la primera autoridad municipal de la localidad de Tierralta, con su actuación, esté amenazando o vulnerando los derechos que aluden los memorialistas”.
“ En segundo lugar, conforme al artículo 86 de la Carta Politíca la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
“ La solicitud de cumplimiento de los contratos interadministrativos ya suscritos, entre ellos el número 007 de 1997, bien puede obtenerse mediante las acciones jurisdiccionales ante la justicia administrativa por tratarse de una cuestión meramente jurídica, ajena a la acción de tutela, sin que sea necesario entrar a dilucidar si su no cumplimiento extraña un perjuicio irremediable, ya que como se dice en el mismo escrito, la acción instaurada no ha sido utilizada como mecanismo transitorio sino definitivo. Siendo ello así tal pretensión es improcedente”.
“ En lo referente a la retención indebida del giro correspondiente al último bimestre del 1997 de la transferencia de ingresos corrientes de la Nación al Resguardo, la Sala se remite a lo inmediatamente consignado en el punto anterior. Además cualquier conducta del Señor Alcalde Municipal de Tierralta en la omisión de dicho giró encajaría en la órbita del estatuto disciplinario y al juez de tutela no le corresponde suplir las funciones que le corresponden a dichas autoridades encargadas de estos menesteres”.
Con relación a la empresa URRA S.A. E.S.P, dijo el Tribunal (se destaca lo más importante):
“ Sea lo primero anotar, respecto a la solicitud de los petentes, en cuanto a que la empresa Urrá debe abstenerse de inundar el territorio Embera Katío, hasta tanto no se haya identificado con precisión el área de su territorio que sería inundada, como medio o instrumento para proteger los derechos fundamentales que estiman vulnerados o amenazados, por cuanto la zona o área donde se construye el citado proyecto, constituye el hábitad ancestral del pueblo Embera Katío”.
“Para esta clase de proyectos es necesaria la respectiva licencia ambiental, entendiéndose por ésta, la autorización que otorga la autoridad ambiental competente para la ejecución de una obra o actividad sujeta al cumplimiento por el beneficiario de ella, a los requisitos que la misma establece en la resolución con la prevención, mitigación, corrección, compensación y manejo de los efectos ambientales de la obra o actividad autorizada (Ley 99/93 artículo 50)”.
“En el Instituto Nacional de Recursos Naturales, mediante Resolución 0232 del 13 de abril de 1992, otorgó en su oportunidad, licencia ambiental, al proyecto hidroeléctrico, para la etapa de su construcción, pero no en forma integral sino para la primera etapa”.
“El día 15 de septiembre de 1997, dicha empresa solicita al Ministerio del medio Ambiente la modificación de la citada licencia a fin de que sea ampliada para las actividades de llenado y operación”.
El Ministerio aludido, para dar trámite a dicha petición, requirió a la accionada para que ampliara la información y cumpliera ciertos requisitos, entre ellos, el proceso de concertación y consulta con la comunidad indígena y con toda la población que se viese afectada, de acuerdo con lo establecido por el artículo 76 de la Ley 99/93. Urrá pidió revocatoria de dicho requerimiento, o su modificación aclaración o precesión, lo cual aún no ha sido resuelto por el Ministerio.
Sobre este punto, dijo el Tribunal:
“Quiere decir lo anterior, que mientras no se surta, y para lo que nos interesa, el proceso de concertación con la población indígena y demás pobladores, mal puede el Ministerio del medio Ambiente conceder la licencia solicitada, y por ende, la empresa Urrá, proceder a la inundación”.
“ De manera que si la misma ley exige como requisito previo para el otorgamiento de la licencia para efecto de la inundación, el procedimiento de la consulta, no puede alegarse como sostienen los tutelantes, que sus derechos fundamentales a la vida a la libertad e igualdad, recibir la misma protección y trato por las autoridades sin discriminación, se encuentran amenazados, y si ello es así como en realidad lo es, mal puede la sala acceder a tutelar dichos derechos”.
“Según acta suscrita por el señor Simón Domicó Majore como cacique o cabildo mayor del alto Sinú, Urrá se compromete a establecer un plan de etno desarrollo para las comunidades indígenas; igualmente, en la zona a inundar, se compromete a compensar o indemnizar en una determinada cantidad de tierra, equivalente y contigua al resguardo; a permitir la navegación por la parte de las comunidades indígenas correspondiente a la zona afectada por la inundación y durante los períodos de verano podrán utilizar las tierras del área de oscilación en la explotación agrícola tradicional y a su vez, la población indígena permite y autoriza a Urrá, la utilización de sus tierras para los fines del proyecto según la forma área determinado en los planos”.
“…si dichos proyectos o acuerdos han sufrido cualquier inconveniente, tropiezo o retraso, no ha sido por causas imputables a Urrá, y precisamente ello se debe , al conflicto interno existente dentro de la comunidad Embera Katío, tal como lo reconoce el señor Presidente de la Empresa Multipropósito Urrá S.A., en declaración jurada rendida ante esta Corporación, adoptando hasta la presente, una posición neutral en el mismo”.
Sobre mejoras negociadas individualmente con familias indígenas, aunque se encuentren asentadas por fuera del resguardo, expuso la Sala:
“ ….también está llamada a fracasar, por cuanto tal y como lo reconocen los mismos tutelantes, los indígenas que individualmente han negociado con Urrá, están por fuera del resguardo y no constituyen por tanto, una propiedad colectiva, sino individual, lo que nada impide, que en su carácter de tal pueda negociar a título personal.- No está por demás agregar, que según la declaración del doctor Solano Berrío, tales negociaciones se refieren a mejoras que tienen carácter individual, y no a tierras y mucho menos a ningún tipo de reconocimiento o compensación individual”.
En lo que tiene que ver con la remoción de bosque en el territorio indígena por parte de la empresa Urrá S.A., sostuvo el Tribunal:
“Conforme a las pruebas allegadas como anexos por la empresa…..las áreas específicas de remoción de biomasa comprende las zonas de: Quebrada Urrá, Quebrada Aguas Claras, Quebrada Tucurá, Quebrada Táparo, Garganta de Tucurá, Afluente Quebrada Urrá, Zona de seguridad de la presa, Cola de la Quebrada de Chibogadó, Cola de río Verde, Quebrada Crucito, y Bocas del Río verde”.
“Comparados los mapas que contienen estas áreas con el del resguardo indígena, observamos que aquellas no incluyen éstas, es decir, que la limpieza selectiva que ha de efectuarse por razones de calidad de agua, es en puntos estratégicos cercanos a la presa y si en verdad se ven obligados a remover de la biomasa, también es cierto que existen programas de reforestación que beneficia a toda la población; además, cualquier impacto que pueda tener en la remoción naturalmente tendría que haber concertación con la comunidad indígena, requisito indispensable para el otorgamiento de la licencia ambiental correspondiente por la respectiva autoridad, lo que ha de incluir las medidas de mitigación, compensación o indemnización, lo que conlleva a no acceder tampoco a esta pretensión”
En cuanto a que se ordena a Urrá S.A. abstenerse de contratar con el Cabildo reconocido por la Alcaldía de Tierralta, dijo el Tribunal:
“ …La Sala no accederá a dicha pretensión por cuanto el reconocimiento del mentado Cabildo por parte de la primera autoridad municipal de Tierralta goza de presunción de legalidad, muy a pesar del conflicto interno de la población indígena Embera Katío, e inclusive de accederse a ello estaría la Corporación invadiendo órbita que no le corresponde y a nuestro juicio la institución de la tutela no está instituida para definir tal controversia”.
“ También hay que considerar en el supuesto de la firma de los mismos, ellos naturalmente deben ir en beneficio de los derechos de los Embera Katío a su supervivencia y desarrollo socio cultural. Luego a pesar del conflicto existente la suspensión de ellos iría en detrimento de dicha comunidad”.
En cuanto a que se ordene a la empresa Urrá concertar con todo el territorio Embera Katío la ejecución de los proyectos del plan etnodesarrollo y las contraprestaciones y beneficios por la inundación de sus tierras, ya quedó sentado los compromisos adquiridos por la empresa referenciada en los diferentes acuerdos suscritos con la comunidad indígena y que son de forzoso cumplimiento, amén de que para efectos del embalse debe existir previamente la llamada consulta previa y que atrás nos hemos referido…”.
“Por último tampoco puede inferirse que la empresa Urrá haya tenido intervención en la escogencia del gobierno de los Embera Katío y si bien es cierto que el doctor Miguel Campos participó en la comisión conciliadora designada por el señor Gobernador, fue a instancia de las partes, sin que por ello pueda afirmarse que dicha presencia en la citada comisión haya o no influido en la elección del Cabildo Karagabí, o haya dado lugar al conflicto suscitado entre ellos”.
5.- Inconformes con el fallo, los indígenas Rogelio Domicó Abaris, Maximiliano Domicó Bailarín y Simón Domicó Majore lo impugnaron, arguyendo que su petición principal con relación al Alcalde de Tierralta, está encaminada a obtener por vía de tutela, el registro de los Cabildos que legal y autónomamente eligieron las comunidades indígenas. Admiten que el conflicto interno que existe entre ellos, en lo que tiene que ver con su gobierno, corresponde al pueblo indígena resolverlo y que también son conscientes de que existen otros medios de defensa judicial para hacer cumplir los convenios celebrados con la Alcaldía, pero que sin embargo, consideran que el amparo solicitado es viable porque para ellos, esos incumplimientos pueden causarles un perjuicio irremediable. Así mismo, frente a la accionada Urrá S.A., afirman que la pretensión principal está encaminada a que se defina o aclare cuanta área del territorio indígena pretende inundar esa empresa y a que se le ordene que no negocie con Cabildos que legalmente no los representan. Finalmente sostienen que el Tribunal no hizo ningún pronunciamiento concreto con relación a los derechos fundamentales que invocaron en el escrito de tutela: libertad, igualdad, personalidad jurídica, paz y los señalados en el Convenio 169 de la O.I.T.
De la misma manera, la Defensora del Pueblo, Regional de Córdoba, el representante legal de la Organización Nacional de Indígenas de Colombia y el Director Encargado de la Comisión Colombiana de Juristas (folios 254 a 261).
SE CONSIDERA
Al examinar el contenido del escrito de impugnación presentado por Rogelio Domicó Abaris y Otros contra el fallo proferido por el Tribunal Superior de Montería, fácilmente se colige que sus pretensiones las orientan fundamentalmente a lo siguiente:
1. Con relación al Alcalde del Municipio de Tierralta, a que se le ordene registrar los Cabildos Mayores de Iwagadó (río Verde) y Keradó (río Sinú), elegidos autónoma y legítimamente por las comunidades indígenas, sobre la base, de que son ellas los que tienen derecho a decidir como debe ser su gobierno y quienes han de conformarlo, y a que dicho funcionario cumpla los convenios suscritos el año anterior con el Cabildo Mayor del pueblo Embera Katío, específicamente, el contrato interadministrativo 007 y los que se refieren a la inversión de los ingresos de la Nación que pertenecen al resguardo.
En cuanto a la primera pretensión, la Sala halla dos posiciones contradictorias en el expediente: a) la del Alcalde accionado, quien sostiene que en un Resguardo indígena no puede haber más de un Cabildo Mayor, razón por la cual procedió a reconocer y dar posesión como tal, al señor Pedro Alirio Domicó Domicó, una vez constató que había sido elegido legítimamente por la comunidad indígena del resguardo de Karagabí y previa presentación de los documentos requeridos; b) la de los indígenas accionantes, quienes aseveran que ninguna norma de su legislación les impone tener un gobierno centralizado por Resguardos, por el contrario, les permite que en un Resguardo puedan existir distintas autoridades (Decreto 1386/94, artículo 4º, numeral 2º). Resaltan además, que en virtud del principio de la autonomía que rige el gobierno de los indígenas, y siendo su pueblo uno solo, decidieron nombrar Cabildos Mayores por río, decisión, que por ser legítima, debe ser acatada por el Alcalde accionado , ordenando su registro, pues las comunidades del río Sinú no reconocen como autoridad el Cabildo actual del Resguardo de Karagabí y por ello consideran que al negarse dicho funcionario a darles posesión a sus legítimos representantes, se está inmiscuyendo en su conflicto interno y en sus decisiones, amenazando así, el derecho fundamental a la autonomía que gobierna la voluntad de su pueblo.
A primera vista se observa, como lo reconocen los accionantes, que en realidad existe un conflicto grave entre ellos en lo que concierne a la selección y nombramiento de los Cabildos o autoridades que han de regir los destinos del pueblo Embera Katío del Departamento de Córdoba, pues los miembros de las distintas comunidades que lo conforman, han expresado en las diferentes asambleas convocadas, opiniones diversas y opuestas en cuanto a los nombres de las personas que estiman deben ser sus legítimas representantes.
Sin embargo, frente al punto en comento, estudiado el acervo probatorio, la Sala encuentra que la elección de Pedro Alirio Domicó como Cabildo Mayor del Resguardo de Karagabí estuvo ceñida a los imperativos legales, y por ello, si los afectados, no están de acuerdo con el nombramiento hecho por el Alcalde de Tierralta por medio de la Resolución No 0024 del 8 de enero del año en curso, tienen la alternativa de atacar dicho acto administrativo ante la jurisdicción contencioso administrativa.
Evidentemente, la comunidad del resguardo de Karagabí realizó una asamblea general durante los días 29 y 30 de septiembre de 1997 para la elección del Cabildo mayor, que recayó en Alirio Pedro Domicó Domicó al ser elegido por 10 de los 14 gobernadores de dicho Resguardo. A dicha asamblea asistieron, por invitación expresa, representantes del Ministerio del Interior - Dirección General de Asuntos Indígenas, del Gobierno Departamental de Córdoba de la Alcaldía de Tierralta y el Procurador Judicial Agrario de Córdoba, quienes, según el informe que rindieron, visible a folios 79 a 83 del cuaderno principal, dan razón de que dicho nombramiento se ciñó a la voluntad de los asistentes, observando ellos, como invitados no deliberantes, absoluta neutralidad frente al conflicto indígena y una postura de respeto de los usos y costumbres del pueblo Embera.
Pero también se establece que el Alcalde accionado se negó a reconocer y dar posesión a los Cabildos mayores nombrados para representar a las comunidades de Iwagadó y Keradó, quien, a su juicio, no podía hacerlo, porque no es de su competencia, ni existe norma que se lo permita, dar posesión a dos o más Cabildos Mayores o Nokos dentro de un mismo Resguardo, que es lo pretendido por el señor Simón Domicó, al querer dividir el Resguardo de Karagabí en tres partes, como lo afirma el funcionario accionado (ver folios 93 a 96).
De ahí que, si lo que busca el pueblo indígena Embera Katío es nombrar Cabildos por Río, como lo quieren los accionantes, su propia legislación, en virtud del principio de la autonomía que lo rige, le permite dirimir internamente el conflicto interno que sobre el tema viene siendo objeto de controversia desde hace algún tiempo. Pero no es través de la tutela como se resuelve aquel, pues, se repite, sus autoridades, con las funciones y poderes jurisdiccionales que tienen, están facultadas para ello, de acuerdo con los usos, costumbres, valores culturales y reglamento interno de cada comunidad dentro de su propio territorio.
En cuanto a la segunda pretensión, es decir, que se cumplan los contratos interadministrativos ya suscritos, de manera especial, el 007 de 1997, no obra prueba concreta, en el sentido de que los mismos no se estén llevando a cabo. Por el contrario, según la declaración del Alcalde de Tierralta, el Municipio, la Gobernación de Córdoba y la Empresa Urrá tienen suscritos unos convenios interadministrativos para prestar los servicios de salud y educación gratuitos al pueblo Embera Katío, los cuales se han venido cumpliendo, garantizando su continuidad; agrega que los desembolsos económicos se han hecho oportunamente. La misma afirmación hace la empresa Urrá a través de su Presidente y de la apoderada judicial. Y como acertadamente lo señaló el Tribunal, en el evento de que sean ciertos los cargos que sobre el punto en discordia señalan los interesados, por tratarse de una cuestión meramente jurídica , éstos, si consideran que si se están incumpliendo aquellos convenios, tienen la facultad de ejercitar las acciones pertinentes ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En el recurso, los impugnantes reconocen que tienen una vía diferente a la tutela para demandar el cumplimiento de los contratos celebrados con la Alcaldía de Tierralta, pero que lo que pretenden es probar el perjuicio irremediable que se les puede causar con la suspensión o inejecución de los mismos, asunto, que en su concepto, el Tribunal no analizó en la providencia atacada. Al respecto, es importante anotar, que la acción de tutela no se instauró como mecanismo transitorio, sino definitivo, pues de su contenido no se infiere el primero; por ello el Tribunal estimó improcedente concederla (fl. 231).
Pero aceptando en gracia de discusión, con referencia a la pretensión en comento, que los tutelantes ejercitaron la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, la Sala reitera que no es suficiente alegar la existencia del perjuicio irremediable, sino que éste debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe llegar a la convicción de que tiene las características de irremediable, supuestos que no se dan en el punto a estudio.
Por último, del caudal probatorio recogido, no infiere esta Sala de la Corte, violación, o por lo menos amenaza de los derechos a la vida, a la salud y de los demás que fueron invocados en el escrito de tutela, circunstancia que también hace improcedente la tutela dirigida contra el Alcalde del municipio de Tierralta.
Frente a Urrá S.A. E.S.P., los actores persiguen fundamentalmente que se defina a través de la tutela, cual área de su territorio y en que cantidad, va a ser inundada por la empresa, lo cual, según ellos, no corresponde definirlo al Ministerio del Medio Ambiente, y con las actuaciones de la accionada se está cercenando el derecho de propiedad, no solo sobre los resguardos, sino también sobre los territorios indígenas no titulados; también pretenden que se obligue a Urrá S.A. a no negociar o celebrar convenios con Cabildos que no los representan legítimamente, porque de lo contrario, sus derechos a la personalidad jurídica, a la representación propia y a la autonomía se verían seriamente amenazados, lo cual no podrían hacer valer por una vía judicial diferente a la que escogieron.
Analizado el primer pedimento, es necesario precisar lo siguiente:
La empresa Urrá S.A. clasificada como de economía mixta, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, está sometida al régimen jurídico previsto para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, por ser éste, titular de más del 50% de su interés social; su objeto fundamental, es la construcción de la represa de Urrá; inicialmente el gobierno nacional declaró de utilidad pública e interés social, el área indispensable para la construcción del proyecto hidroeléctrico (Resoluciones 27,142, y 167 de 20 de febrero de 1989, 18 de diciembre de 1992 y 14 de diciembre de 1994 respectivamente).
Por resolución 0243 de 1993, el Instituto Nacional de Recursos Naturales otorgó a la accionada, licencia ambiental para la primera etapa de su construcción, licencia expedida con el lleno de todos los requisitos legales, probándose previamente, los diálogo y acuerdos con las comunidades indígenas que integran el pueblo Embera Katío en cuya parte de su territorio se levantará el referido proyecto hidroeléctrico. Así lo admiten los impugnantes al expresar que con Urrá S.A. concertaron los proyectos para la mitigación de impactos por la desviación del Río, concertación que originó la financiación del Plan de etnodesarrollo.
Pero el planteamiento principal lo radican los actores en el hecho de que no se ha precisado o señalado el área y la cantidad de su territorio a inundar y que se requiere para el embalse, advirtiendo, que para proceder a tal cometido, Urrá no ha concertado con los legítimos representantes de la población indígena, puntos concretos al respecto, y que para ello, no requiere del otorgamiento de una nueva licencia, ni es el Ministerio del Medio Ambiente el competente para otorgarla, lo cual pone en peligro el derecho de propiedad del territorio indígena ( Resguardos y territorios no titulados).
Aparece claro en el expediente que Urrá S.A. no ha sostenido que todo aquello que tenga que ver con la determinación del territorio a inundar, con las indemnizaciones, con las contraprestaciones y con la licencia ambiental, sea del resorte del Ministerio del Medio Ambiente.
Del texto del Convenio 169 aprobado por la Ley 21 de 1991, y de lo que ha expresado la jurisprudencia nacional sobre el tema en discordia, se colige la relación de medio a fin que debe existir entre el procedimiento de la consulta y las medidas de mitigación, compensación y restauración de los impactos que puedan causarse con los proyectos de desarrollo, de manera especial, en lo atinente con la intervención de territorios indígenas sobre los cuales éstos tienen sus ancestros.
Y precisamente, en acatamiento de aquellos imperativos, la accionada solicitó el día 15 de diciembre de 1997 al Ministerio del Medio Ambiente, ampliación o modificación de la licencia concedida para llevar a cabo la primera etapa del proyecto hidroeléctrico aludido, en el sentido de que se extendiera a actividades de llenado y operación, petición que no se ha tramitado porque la interesada no ha cumplido con los requerimientos y requisitos le exigió dicho Ministerio, entre otros, presentar un estudio socio cultural que precise los impactos en lo que respecta a relación hombre río, un plan integral de desarrollo para todas las poblaciones afectadas con el proyecto, una propuesta social y productiva concertada con las comunidades indígenas, un informe cronograma sobre el avance de concertación con el pueblo Embera Katío sobre los desembalses que haya ejecutado con relación a los diferentes planes, programas y proyectos concertados con ellos, los cuales deben tener el visto bueno de las autoridades de dicha etnia.
De suerte entonces, que para la ampliación de la licencia para efecto de la inundación, que es uno de los puntos controvertidos por los accionantes, se requiere legalmente el procedimiento previo de la consulta, el cual, como lo ha definido la Dirección de Asuntos Indígenas, exige unos componente generales, unas etapas cuya legitimidad deben acreditar las partes del proceso. Y aunque obra prueba en el expediente de que Urrá y el pueblo Embera Katío han logrado acuerdos y concertaciones sobre la mayoría de los temas puntualizados, el principal, que es precisamente el relativo al área a inundar en el territorio indígena, no se ha concertado en forma definitiva. Además, tratándose de servidumbres y construcción de obras, conforme con el artículo 23 del Convenio 169, aprobado por la Ley 21 de 1991, los resguardos indígenas deben someterse a las leyes vigentes.
Quiere decir lo anterior, que no es el mecanismo excepcional de la tutela el adecuado para que se determine cual debe ser el área y el número de hectáreas a inundar por parte del Urrá S.A. dentro del territorio Embera Katío. Sin embargo, no sobra anotar que con respecto a este punto que es el que mortifica a los demandantes, la apoderada judicial de Urrá S.A. dice textualmente en el escrito visible a folios 10 a 25 del cuaderno de la Corte, concretamente en el folio 20, lo siguiente: “ por considerarlo conducente se precisa que el área correspondiente al embalse de Urrá es de 7.400 ha dentro de las cuales serán inundadas 417 ha del territorio indígena, es decir, que el 5.6% del área inundable es territorio indígena dentro de un territorio total indígena de 163.515 ha sumadas las extensiones de los dos resguardos” ( negrillas fuera de texto).
Aclarado entonces el punto en comento, la Sala considera que tampoco existe motivo para endilgarle a la empresa accionada mala fe en los procedimientos que está utilizando para proceder a la inundación de parte del territorio Embera Katío, y por lo mismo, no se vislumbra en el proceso, vulneración o amenaza de los derechos fundamentales reseñados en el escrito introductor. Todo se reduce, es lo que se establece con los medios de prueba examinados, a un problema interno de gobierno que vive el pueblo Embera Katío y que tiene que ver con la elección de sus legítimos representantes en cada uno de los Resguardos, conflicto que se espera, sea resuelto pronto por sus propias comunidades en aras de sacar adelante, un proyecto que como el de Urrá S.A. ha de ser benéfico, no solo para los indígenas actuantes sino para el país entero.
La segunda petición esta orientada que se restrinja a la empresa Urrá S.A. la negociación con Cabildos que no representan legítimamente a las comunidades que integran el territorio indígena del pueblo Embera Katío y a que se suspendan los contratos o convenios que aquella haya suscrito con el Cabildo Mayor reconocido por la Alcaldía de Tierralta por medio de la Resolución 00243 de 1998.
Al respecto, la Sala comparte los planteamientos del Tribunal por cuanto el nombramiento del Cabildo Mayor del Resguardo de Karagabí y el posterior reconocimiento por parte del Alcalde de Tierralta, plasmado en la Resolución No 0024 de 1998, goza de la presunción de legalidad, siendo ajena a la tutela la definición de controversias de esa naturaleza. De igual manera, los contratos o convenios ya iniciados, en el evento de que no se estén cumpliendo, habilita a los accionantes para acudir a la jurisdicción competente para exigir el cumplimiento o la resolución de los mismos.
Por lo dicho y acorde con los planteamientos del Tribunal, se confirmará el fallo impugnado.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO.- Confirmar el fallo impugnado.
SEGUNDO.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO
FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA
RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO
GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE
LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ
Secretaria