CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Radicación No. 12117
Acta No. 28
Magistrado Ponente: GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ
Santa Fe de Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio de mil novecientos noventa y nueve (1999).
Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso Julio Alberto López Cortés contra la sentencia del Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá, dictada el 11 de septiembre de 1998, en el juicio ordinario laboral que promovió el recurrente contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, “Telecom”.
ANTECEDENTES
Julio Alberto López Cortés demandó a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones para obtener, de manera principal, el reintegro, los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir compatibles con el reintegro (primas semestrales y de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, auxilio de alimentación y prima de saturación), así como la
declaración judicial de continuidad del contrato. Y de manera subsidiaria, la indemnización convencional por despido injusto indexada, pensión proporcional, aportes y cotizaciones a Caprecom, indemnización moratoria, reliquidación y pago de cesantía y la anulación del acta de conciliación.
Para fundamentar las anteriores pretensiones afirmó que prestó servicios a Telecom del 3 de abril de 1979 al 31 de marzo de 1995; que por mandato del artículo 20 transitorio de la Constitución Nacional y el decreto 2123 de 1992 se reestructuró Telecom; por acuerdo de la junta directiva 1664 se aprobó en la empresa un plan de retiro; que en el marco de la reestructuración se le instó a acogerse al plan propuesto por la empresa; que el plan de retiro no fue voluntario sino insinuado por el patrono, quien incluso elaboró todos los modelos de las cartas que debían presentar los empleados; que el 18 de enero de 1995 el presidente de Telecom emitió una circular requiriendo a los trabajadores a aceptar el plan de retiro por lo cual se configuró un despido indirecto; que dicho retiro no tuvo en cuenta que el trabajador contaba con más de 15 años de antigüedad y 40 de edad, y que por disposición de las leyes 28 de 1943 y 22 de 1945 accedería a su pensión con 20 años de servicios a cualquier edad; que la reestructuración no implicó la supresión del cargo desempeñado por el demandante y la vacante fue cubierta por nuevo empleado con una asignación superior; que la empresa liquidó una bonificación al demandante con el sueldo básico; que por ser trabajador oficial la bonificación debió liquidarse teniendo en cuenta todos los factores salariales (primas de navidad, semestral, auxilio de alimentos,
bonificación, horas extras y prima de saturación); que la cesantía fue liquidada año por año y acumulada en la misma empresa, sin consignarla en el Fondo de Ahorro; que el artículo 253 del CST dice que para liquidar el auxilio de cesantía se toma como base el último salario mensual, siempre que no haya tenido variación en los tres últimos meses; que tratándose de salarios variables se toma como base el promedio de lo devengado en último año; que la empresa no pagó los intereses a la cesantía de acuerdo con la ley 52 de 1975 y no pagó anualmente los intereses; que los trabajadores de Telecom tuvieron un incremento salarial del 20% a partir del 1o. de enero de 1995, cancelado en el mes de abril del mismo año, incremento que se reflejó en el auxilio de alimentación y demás prestaciones sociales, legales y extralegales; que por haber trabajado hasta el 31 de marzo de 1995 dicho aumento lo beneficia para todos los efectos; que el retiro fue un acto viciado de nulidad si se tiene en cuenta su vinculación a la carrera administrativa, amparada por convención colectiva; que Telecom no cotizó a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones para los riesgos de IVM; que es beneficiario de la convención colectiva; que ésta consagra el derecho al reintegro y que ni este derecho ni la indemnización por despido fueron suprimidos; que el ente demandado no expidió el certificado médico de retiro violando el articulo 57 del CST; que Telecom no pagó la indemnización por despido, como tampoco las diferencias de prima de navidad, semestral, de vacaciones, auxilio de alimentación, ni las diferencias de sueldo del período comprendido entre el 1o. de enero y el 31 de marzo de 1.995, liquidación que debió efectuarse incluyendo todos los factores de salario por ser trabajador oficial.
Telecom se opuso a las pretensiones e invocó las siguientes excepciones: falta de jurisdicción y competencia, falta de integración del litisconsorcio necesario, compensación, pago, cosa juzgada, prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, así como causa petendi ineficaz.
El Juzgado 20 Laboral de Bogotá, mediante sentencia del 31 de marzo de 1998, declaró probada la excepción de cosa juzgada y absolvió a Telecom de todas las pretensiones.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Apeló la parte demandante y el Tribunal de Bogotá, en la sentencia aquí impugnada, confirmó la del Juzgado.
La sentencia del Tribunal consideró que la conciliación era válida. Sobre esa base estimó acertado el fallo del juzgado en relación con las peticiones principales de la demanda.
Sobre las subsidiarias que interesan al recuso dijo que no era procedente la pensión proporcional de jubilación porque según la conciliación el contrato terminó por mutuo acuerdo.
Sobre cesantía anotó:
Que la petición de la demanda inicial se concretó a obtener el reajuste de ese derecho por todo el tiempo de servicios y con el último factor salarial.
Que no había razón jurídica ni fáctica para que procediera esa petición.
Que según el folio 21 y siguientes del cuaderno 2 está demostrado que Telecom pagó anualmente la cesantía como lo establece el decreto 3118 de 1968, por lo cual estimó que la entidad cumplió con su obligación en forma legal.
Que “... si en gracia de discusión hubiera necesidad de entrar a analizar nuevamente, si a la actora se le canceló la totalidad de salarios a la terminación del contrato de trabajo, el reajuste salarial del primer trimestre de 1995 y las cesantías definitivas, con el último salario incluyendo todos los factores salariales, con el objeto de definir si el actor tiene derecho a moratoria; es importante revisar la demanda inicial para encontrar que no hubo petición expresa sobre esos conceptos y por ello se estaría incurriendo en decisiones extrapetita para lo cual no tiene competencia el fallador de segunda instancia”.
Y sobre indemnización moratoria anotó que por no darse judicialmente condena alguna contra la entidad, no es posible la imposición de la sanción. Agregó que las normas sobre examen
médico de retiro rigen para el sector privado y así lo fueran el trabajador debe demostrar el cumplimiento de las exigencias legales del CST.
EL RECURSO DE CASACION
Lo interpuso la parte demandante. Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada “... en cuanto no dictó ninguna condena en favor del demandante y constituida como Tribunal de Instancia, profiera una providencia del siguiente tenor en aspectos que no modifican la totalidad de la sentencia:
“1.- Se condene a la Entidad demandada al reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación, liquidada proporcionalmente al tiempo de servicio con base en el último salario, a partir de la fecha en se haya cumplido o cumpla 60 años de edad.
“2.- Se condene a la Entidad demandada, al reconocimiento y pago del ajuste de cesantías definitivas, tomando como último sueldo la suma de $537.885, además de los otros factores de salario devengados por el trabajador y que se encuentran establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo vigente al 31 de Marzo de 1995 y Decreto 2201 de 1987.
“3.- Se condene a la Entidad demandada, al reconocimiento de la indemnización moratoria,
prevista en el Decreto 797 de 1949, desde el momento en que el anterior pago se hizo exigible hasta cuando se realice su pago efectivo, sobre un salario mensual de $537.885 y los factores adicionales.
“4.-Se condene en costas a la Entidad demandada”.
Con ese propósito presenta dos cargos contra la sentencia del Tribunal, que fueron replicados.
PRIMER CARGO
Acusa al Tribunal por violar directamente, por infracción directa, el artículo 8 de la ley 171 de 1961 en relación con 5-j del decreto 1045 de 1978, literal h) del decreto 3135 de 1968 y artículos 73 y 74 del decreto 1848 de 1969, 2, parágrafo 2, de la ley 133 de 1985, 4 del decreto 1160 de 1989, 37 de la ley 50 de 1990 y 133, 288 y 289 de la ley 100 de 1993.
Para su demostración dice:
“Al examinar el Tribunal la petición del demandante sobre pensión proporcional (petición segunda folio 3 del expediente principal), considera los siguientes aspectos que es necesario precisar para efecto de este recurso:
“1.- Que se invoca como fundamento de la petición el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, (que consagra la pensión sanción por despido injusto después de 10 años de servicio o la pensión proporcional por retiro voluntario con más de 15 años de servicio), además de otras normas legales como el Decreto 1848 de 1969, ley 50 de 1990 y ley 100 de 1993.
“2.- Que las normas enunciadas consagran la pensión proporcional siempre y cuando el trabajador haya sido despedido sin justa causa.
“3.- Que como el contrato de trabajo del demandante terminó por mutuo acuerdo el trabajador no tiene derecho a la pensión pedida.
“4.- Previamente al folio 200 el Ad-quem reconoce que el actor prestó servicios por más de 15 años, desde el 3 de Abril de 1979 al 31 de Marzo de 1995.
“De lo expuesto es evidente que el Ad-quem, no obstante considerar sin discusión que se dieron los presupuestos fácticos, no dio aplicación a la norma en comentario.
“No obstante que el Ad-quem reconoce que el actor prestó más de 15 años de servicio a la demandada y que el demandante al haber conciliado su retiro, la terminación del contrato fue por mutuo consentimiento, es decir voluntario por parte del trabajador, se niega a atender la petición segunda de la demanda sobre reconocimiento de pensión proporcional.
“El articulo 8 de la Ley 171 de 1961 como ya se dijo, consagra el derecho a la pensión de jubilación vitalicia, liquidada en forma proporcional, cuando el trabajador lleva más de 15 años de servicio y se retira voluntariamente.
“Los presupuestos fácticos establecidos por dicha norma, tal como quedó demostrado up-supra, se dan en el caso concreto del trabajador demandante, quién pidió el reconocimiento de su pensión proporcional en la petición segunda de la demanda.
“Al no reconocer el Ad-quem que dicha situación fáctica se subsume exactamente en la condición establecida en la norma, niega su aplicación en favor del demandante sin razones válidas, presentándose en consecuencia un desacato o rechazo de la disposición que entraña una infracción directa.
“Debo señalar brevemente el desarrollo de la pensión proporcional para reiterar la fundamentación expresada.
“A.- El artículo 37 de la Ley 50 de 1990 subrogó tácitamente el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 para trabajadores particulares por ser aquella dicha norma específicamente dictada para este sector.
“B.- La ley 100 de 1993 que establece el régimen general de pensiones, modificó el régimen establecido en el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, a través del articulo 133, pero esta disposición se limita a enunciar el nuevo texto de dicho artículo 37, que se refiere al sector privado y no al oficial.
“C.- El artículo 288 de la ley 100 de 1993 al referirse a la cobertura de sus normas a los trabajadores del sector público u oficiales, dispone que ellas se aplican siempre y cuando se estimen favorables frente al cotejo de normas anteriores de dicho sector. En este aspecto, la norma más favorable al sector de trabajadores oficiales es la Ley 171 de 1961.
“D.- Ni el artículo 289 de la Ley 100 de 1993, ni la ley 33 de 1985 consagran derogatoria expresa de la Ley 171 de 1961.
“E.- Finalmente la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 10 de Julio de 1996, emitida por su sala laboral, expresa que el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, reforma solamente lo referente a los trabajadores particulares, en cuanto a la pensión sanción según el siguiente texto:
“<Pensión sanción de trabajadores oficiales. Vigencia del artículo 8 de la Ley 171 de 1961. Lo precedente, evidencia, como el Tribunal dio por supuesto que el artículo 37 de la ley 50 de 1990 derogó el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 en cuanto a la cobertura de la pensión sanción para los trabajadores oficiales y dejó de aplicarla al caso bajo examen, incurriendo en la violación de la ley que el cargo acusa sin tener en cuenta que la Ley 50 reformó el Código Sustantivo del Trabajo, vale decir, el régimen laboral de los trabajadores particulares, de manera, que, el mismo ordenamiento no se aplica a los trabajadores oficiales y mal puede asumirse que se haya modificado el régimen de estos últimos> (C.S.J. Casación laboral sentencia de julio 10 de 1996 Radicación 8428).
“Consecuencialmente, al presentarse un rechazo de dicha norma del artículo 8 de la Ley 171 de 1961 por el Ad-quem para aplicarla al caso concreto de la petición del demandante sobre su pensión restringida o proporcional, está incurriendo en una infracción directa de la ley, porque el juzgador negó su aplicación debiendo haberla aplicado. No desconoció el sentenciador el exacto sentido de la disposición y sin mediar error alguno de derecho o de hecho en la estimación de las pruebas, las cuales no se discuten por el Ad-quem, el sentenciador dejó de aplicar una norma legal de naturaleza sustantiva siendo el caso de hacerlo”.
La entidad opositora dice, a su turno, que el demandante no agotó la vía gubernativa para reclamar la pensión proporcional por retiro voluntario y observa que el fallo acusado, con razón, entendió que la pensión por retiro voluntario perdió vigencia a partir de la expedición de la ley 100 de 1993.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Infracción directa de la ley, que es el concepto de violación escogido por el censor para acusar al Tribunal por violar el artículo 8° de la ley 171 de 1961, significa y ocurre cuando el sentenciador deja de aplicar la norma sustancial por ignorancia o por rebeldía contra la ley.
Sobre la pensión proporcional de jubilación dijo el Tribunal, textualmente:
“Pide la demandante que se reconozca la pensión proporcional de jubilación establecida en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, el Decreto 1848 de 1969, la Ley 50 de 1990 y la Ley 100 de 1993.
“Si se observa cada una de las normas enunciadas, sin necesidad de definir cuáles se aplican al sub judice, cualquiera que sea establece en términos generales el derecho a una pensión de jubilación proporcional, siempre y cuando el trabajador haya sido despedido sin justa causa.
“Se reitera que ya quedó establecido que según el acuerdo conciliatorio suscrito entre las partes, el contrato de trabajo terminó por mutuo acuerdo y por ello, es evidente que tampoco se cumple la condición principal exigida en las normas invocadas. Por esa misma razón el actor tampoco tiene derecho a la pensión pedida y se confirma la decisión de primera instancia que llegó a igual conclusión”.
Como puede advertirse, el sentenciador no ignoró la existencia del artículo 8° de la ley 171 de 1961 ni se rebeló contra su texto, de manera que mal podía el cargo acusar la violación de esa disposición legal por el concepto de infracción directa.
Desde luego entiende la Corte que el censor sostiene que el precepto supuestamente violado contempla no solo la pensión generada por el despido con más de 10 y menos de 20 años de servicios, así como la que genera el retiro voluntario del trabajador que ha prestado sus servicios por más de 15 años y menos de 20. Pero como el cargo en el fondo sostiene que el Tribunal no advirtió que la pensión proporcional por retiro voluntario fue solicitada en la demanda, el presunto error del Tribunal no habría estado en la ignorancia o rebeldía contra el mandato del artículo 8° de la ley 171 de 1961, sino en un concepto de violación diferente, originado a través de una hipotética apreciación indebida de la demanda, y concretamente de su petitum. Además el planteamiento involucra un aspecto fáctico inadmisible por la vía directa, como es lo correspondiente a la forma como terminó el contrato.
En esas condiciones, el cargo resulta inestimable.
SEGUNDO CARGO
Acusa al Tribunal por violar indirectamente, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 17 de la ley 6ª. de 1945, 1° del decreto 1160 de 1947, 40 del decreto 1045 de 1978, 26, 28, 29 y 30 deI decreto 3118 de 1968, 2 y 3 del decreto 2201 de 1987, 28 del decreto 2127 de 1945, 487 del CST, 1 del decreto 797 de 1949, en relación con los artículos 55, 56, 60, 61 y 145 del CPL, 177, 187, 244, 252, 253 y 276 del CPC en concordancia con los numerales 116, 117 y 123 del ordinal 1° del decreto 2282 de 1989.
Afirma que la violación de la ley fue consecuencia de la comisión de los siguientes errores de hecho:
“I.- Dar por demostrado sin estarlo que la demandada pagó al trabajador la cesantía liquidada con todos los factores de salario.
“II.- Dar por demostrado sin estarlo que en la demanda no hubo petición expresa de pago de cesantía.
“III.- No dar por demostrado estándolo que en el Tribunal contó con elementos de juicio para concluir la prosperidad del reajuste de cesantía demandado.
“IV.- No dar por demostrado estándolo que la Entidad demandada ha incurrido en mora al no cancelar oportunamente prestaciones laborales debidas”.
Sostiene que el Tribunal incurrió en los anteriores errores de hecho por dejar de apreciar el interrogatorio de parte correspondiente a la demandada y concretamente el punto 11 sobre los factores de salario; dejar de apreciar los puntos de inspección judicial propuestos por el demandante (folios 102 a 103, punto 3, desarrollado al folio 111); no apreciar correctamente el contenido de la demanda en los numerales 3.1, 3.8, 3.12, 3.15, 3.16 y 3.27 de los hechos y los numerales 4.2, 4.4 y 4.5 de las pretensiones cuarta y quinta (folios 3 a 5); no apreciar debidamente la convención colectiva; dejar de apreciar el documento del folio 226 del cuaderno 2 (hoja de vida), sobre el pago de cesantía definitiva; y por dejar de apreciar el documento del folio 238 (c. 2) donde aparece sueldo básico.
Para demostrar los errores de hecho dice:
“El ataque de la sentencia de segunda instancia va dirigido concretamente a la parte del fallo relacionada con el no pago de la reliquidación de las cesantías y la indemnización moratoria que el Ad quem lo trata en los folios 206 a 208.
“A ese respecto el Ad-quem efectúa las siguientes consideraciones que deben precisarse, puesto que son el objeto de la censura en este recurso que busca una casación parcial del fallo, en relación con los protuberantes errores de hecho en que se ha incurrido:
“1.- Considera que la demandada liquidó y pagó al trabajador la cesantía en la forma establecida en el Decreto 3118 de 1968, remitiéndose a los folios donde aparecen dichos pagos, pero no fundamenta su aserto sobre dicha afirmación sobre los factores de salario.
“2.- Descarta la retroactividad de la cesantía, admite que para sustentar la moratoria, el demandante argumenta como uno de los puntos que no se cancelaron las cesantías con el último salario incluyendo todos los factores salariales.
“3.- Considera que como no hubo condena, tampoco existe moratoria.
“4.- Al analizar si hubo pago de salarios y prestaciones debidos entre ellos, la cesantía, considera que no hubo petición expresa sobre estos conceptos en la demanda.
“El Tribunal dio por demostrado, sin estarlo que la demandada pagó al trabajador la cesantía liquidada con todos los factores de salario. Para demostrar que la demandada liquidó y pagó correctamente la cesantía al trabajador demandante, lo que lleva implícito la apreciación del salario y de sus factores el Ad quem pasó por alto que la documental que obra al folio 225 del cuaderno 2 (hoja de vida), que considera comprobatorias del pago de la cesantía no muestran ni el salario ni los factores de salario que debieron computarse pera la liquidación de dicha prestación. En el fallo el Tribunal se remite en forma general a la hoja de vida a partir del folio 21 del cuaderno 2, en donde
aparecen las liquidaciones anuales de cesantía, en algunas de las cuales figuran los factores salariales, pero dejó de verificar estos factores en el último pago que constituye el elemento probatorio más importante de la demanda.
“Complementa lo dicho anteriormente, el hecho de que como punto de inspección judicial el demandante, en acta que obra al folio 102, solicita constatar que la demandada hasta la fecha de diligencia no le ha cancelado al trabajador las cesantías definitivas, con todos los factores salariales, a lo cuál (sic) el Juzgado en acta que obra al folio 111, se remite al folio 225 de la hoja de vida, el cuál (sic) presenta las deficiencias que se han anotado atrás, teniendo en cuenta que esta no indica, ni los factores de liquidación, ni el sueldo, ni el período, todo lo cual se olvida al momento de proferirse el fallo.
“Si se tiene en cuenta que la carga de la prueba le correspondía a la demandada, en virtud de lo afirmado por esta en la respuesta N° 11 del interrogatorio de parte (folio 99) al expresar <es cierto>, haciendo referencia a lo preguntado sobre los factores de salario (numeral 11 folio 95) es evidente que el Ad-quem hizo una apreciación equivocada de dichos elementos probatorios, para llegar también a una conclusión equivocada al dar por sentado que la demandada pagó correctamente la cesantía.
“Admite el Ad-quem (folio 208 primer párrafo), sin hacer ningún análisis sobre esto, que el demandante aduce que el aumento salarial pactado en la Convención Colectiva de Trabajo a partir del 1° de Enero no se incluyó en la liquidación de cesantía, lo cuál significa no dar por demostrado un hecho que válidamente es admitido pero que no produce sus efectos en la sentencia porque se olvida su examen.
Este incremento debió considerarse para la liquidación aludida por que (sic) hace parte de la demanda en el numeral 3.15, en donde se precisa el aumento salarial que tuvo el demandante en el año de 1995, pero que solamente le fue reconocido en el mes de Abril de 1995, cuando ya se había retirado de la Entidad demandada, el 3.16 en donde se indica que el mencionado aumento salarial no se tuvo en cuenta para la liquidación de la indemnización de la prima semestral y de otras prestaciones sociales, en donde se menciona el sueldo básico y el 3.27, reitera como tales prestaciones no fueron liquidadas, con el incremento de sueldo ocurrido en 1995, factores que inciden también en la liquidación de cesantía.
“El citado incremento salarial se encuentra comprobado con un porcentaje mayor a través de la Convención Colectiva de Trabajo, Artículo 20, (folio 470) que obra a los folios 463 a 477 cuya vigencia según el articulo 3° (página 463) comenzaba a partir del 1° de Enero de 1995.
“Si hubo una inconsistencia en pedir dicho incremento por todo el tiempo de servicio y en un monto inferior al comprobado, no significa esto que el último salario del trabajador no deba ser tenido en cuenta, al menos con respecto al último año de servicio.
“II.- Los numerales 4.2, 4.4., de la petición Cuarta de la demanda, que se refieren al no pago de los intereses de cesantía y al no pago del reajuste salarial del primer trimestre de 1995, concordados con el numeral 4.5, que se refiere específicamente a la no cancelación de las cesantías definitivas <... con el último salario, incluyendo todos los factores salariales ...>, evidencian que el demandante al aludir al no pago de la cesantía definitiva, se contrae al hecho de que esta no fue reconocida con todos los factores salariales, lo cual se confirma con la simple lectura de la petición
quinta, en donde claramente se hace alusión expresa a la reliquidación y pago <con el último factor salarial>, de donde se deduce en forma evidente el error del Ad-quem, al dar por demostrado sin estarlo que en la demanda no hubo petición expresa de pago de cesantía.
“III.- El demandante comprobó los factores salariales devengados al momento del retiro según las pruebas que se indican a continuación:
“1.- El sueldo básico de $430.308, citado en el numeral 3.1 de los hechos de la demanda (folio 5), se comprueba en el folio 238 de la hoja de vida (cuaderno 2) aunque este se refiere a la bonificación por retiro voluntario.
“2.- El punto del interrogatorio de parte N° 11 (folio 95) perteneciente al cuestionario del demandante donde se precisan los factores salariales y cuya respuesta se encuentra en el punto respectivo del folio 99, que no fue apreciado por el Ad-quem, permite de su simple lectura comprobar que el demandante si devengaba los factores de salario que allí se describen.
“3.- En la Convención Colectiva de Trabajo, en cuyo artículo 22 se establecen los diversos factores de salario, documento que obra a los folios 153 a 168, que tampoco fue apreciado por el Ad-quem.
“Allí se indican de una parte los factores salariales que debieron tenerse en cuenta para la liquidación de la cesantía, lo cuál (sic) considera el Tribunal que no fue aportado por el demandante y cuya inclusión afirma el suscrito, no se demostró por parte de la entidad demandada, como quiera que en los documentos allegados por esta, no aparecen acreditados dichos factores y por otra parte salta a la vista que lo que se reclama por el demandante, es el no pago de dicha prestación, con los mencionados factores salariales.
“Cabe agregar a lo dicho, que el Tribunal apreció también erróneamente la citada Convención Colectiva de Trabajo, como documento auténtico, en donde aparece el incremento de la asignación básica (artículo 20), las primas y auxilios constitutivos de salario (artículo 22) y el régimen especial de reconocimiento de otros factores de salario establecidos en el artículo 23 aplicable al demandante, lo cual refuerza el argumento sobre los factores salariales que debió considerar la demandada para el pago de la cesantía y de los intereses respectivos y evidencia el no pago de la misma, con la inclusión de tales factores salariales que es lo que reclama el demandante desde su demanda, denominándolo ajuste de la cesantía o no pago definitivo de la misma, en diferentes actos de la actuación procesal.
“Lo descrito anteriormente significa que el Tribunal incurrió en el evidente yerro de no dar por demostrado, estándolo, que el Ad-quem contó con elementos de juicio para concluir la prosperidad del reajuste de cesantía demandado.
“IV.- Los yerros fácticos anteriormente descritos llevaron como consecuencia lógica al Tribunal a no dar por demostrado, estándolo, que la entidad demandada ha incurrido en mora en el pago de obligaciones y por ende se dan los presupuestos fácticos para la aplicación de la condena indemnizatoria.
“Evidenciado como está, que la Entidad demandada no pagó el citado ajuste, y que no se practicó el examen médico de retiro, procede no solamente la obligación de reconocerlo, sino de cubrir la indemnización moratoria, establecida en el Decreto 797 de 1949”.
El cargo concluye con una exposición sobre la incidencia de los errores de hecho en la violación de la ley.
La entidad opositora, por su parte, dice que el cargo introduce un inadmisible medio nuevo en este recurso y sostiene que ni la convención colectiva ni el decreto 2201 de 1987 se refieren a factores de salario para la liquidación de la cesantía.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Siguiendo un orden lógico, el primer error de hecho que debe estudiarse es el que presenta el cargo en segundo lugar, vale decir, si está o no demostrado que en la demanda hubo “petición expresa de la cesantía”.
Al contrario de lo que sugiere el recurrente al formular ese error de hecho, el fallo impugnado sí tuvo por demostrado que el demandante solicitó el reajuste de la cesantía, pero observó que en el petitum se hizo una reclamación precisa: el reajuste basado en la aplicación del factor salarial a todo el tiempo de servicios. Vista la demanda, eso fue lo que pidió el demandante y por tanto, no puede admitirse que el Tribunal, hubiera incurrido en ese yerro.
Ahora, en el alcance de la impugnación el recurrente pide la anulación del fallo del Tribunal y que en instancia “2.- Se condene a la Entidad demandada, al reconocimiento y pago del ajuste de cesantías definitivas, tomando como último sueldo la suma de $537.885, además de los otros factores de salario devengados por el trabajador y que se encuentran establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo vigente al 31 de Marzo de 1995 y Decreto 2201 de 1987”.
El Tribunal dijo que la entidad demandada pagó la cesantía con sujeción al decreto 3118 de 1968 o sea con liquidaciones anuales definitivas. Pues bien, si el sentenciador no incurrió en yerro fáctico al apreciar la demanda, la Corte tiene que dar por demostrado que se pidió el reajuste de la cesantía sobre la base de aplicar el factor salarial a todo el tiempo de servicios, frente a lo cual resulta claro que el alcance de la impugnación propone una petición que no fue planteada en el proceso, pues lo pedido inicialmente no corresponde al “ajuste de cesantías definitivas” que propone el alcance de la impugnación.
Ese planteamiento del cargo, que emana del primer supuesto error de hecho, deja sin fundamento toda la argumentación del cargo dirigida a obtener el reajuste de la cesantía o el reajuste de las liquidaciones anuales de la cesantía (incluso la del último año de servicios o de su parte proporcional). Y cualquier consideración que haya hecho el Tribunal sobre factores de salario (consideraciones del Tribunal que
fueron un simple ítem más), así fuese considerada fruto del error de hecho en la apreciación probatoria, no sería suficiente para anular la sentencia, que seguiría respaldada por la primera consideración.
Por lo mismo, y como corolario de lo dicho, la resolución sobre indemnización moratoria no puede ser anulada pues ella se sustenta en la comisión de los tres primeros errores de hecho que formula el cargo.
Por otra parte, el Tribunal dijo que el régimen legal sobre examen médico de retiro es propio del sector privado y no de los trabajadores oficiales. Esa, que fue la consideración básica y que no es atacada en el cargo, es jurídica y no fáctica, de manera que no podía proponerse por la vía del error manifiesto de hecho.
Ante la insistencia en este juicio y en otros del apoderado del demandante para obtener una indemnización moratoria sobre la base de aplicar el artículo 65 C.S.T. en virtud de la falta de práctica del examen médico de egreso, aprovecha la Corte para fijar su criterio sobre esa materia.
El artículo 65 del CST, que es aplicable al sector privado, dice que el empleador tiene la obligación de hacer practicar el examen médico al trabajador que lo solicite y que haya tenido uno anterior. Esa norma tenía su razón de ser cuando el régimen legal fijaba en el
empleador la obligación de dar a sus trabajadores asistencia médica, quirúrgica y hospitalaria, es decir, cuando las prestaciones asistenciales de la salud e incluso las de vejez, estaban a su cargo.
Pero ahora, cuando en el sector oficial y en el privado la asistencia médica se presta a través de organismos especializados y el empleador ha sido liberado de esa carga prestacional, el examen médico de egreso como obligación patronal debe considerarse desaparecida o innecesaria y parcialmente subrogada la norma legal, pues para esa asistencia el trabajador debe recurrir, no al médico del patrono, como decía el Código, sino a los organismos de asistencia. La obligación legal del artículo 65 del CST se conservará para aquellos casos en que el trabajador, por razones de ubicación geográfica o por otra causa, no reciban asistencia médica de entes especializados. Lo anterior resulta aplicable al sector público y frente a la norma que cobija al mismo.
Se desestima el cargo, en consecuencia.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá el 11 de septiembre de 1998 en el juicio ordinario laboral que promovió Julio Alberto López Cortés contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, “Telecom”.
Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante.
COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
GERMAN G. VALDES SANCHEZ
FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ CARLOS ISAAC NADER
RAFAEL MENDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA
FERNANDO VASQUEZ BOTERO
LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ
Secretaria