Sala Laboral 12566

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Acta Nº 44

Radicación N° 12566

Magistrado ponente: Dr. Francisco Escobar Henríquez

Santafé de Bogotá, D.C, noviembre dieciocho (18) de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999).

La Corte decide el recurso de casación interpuesto por el apoderado del Instituto de Seguros Sociales contra la sentencia proferida el 24 de marzo de 1999 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso promovido por María de Jesús Castro Ríos contra la recurrente.

ANTECEDENTES

María de Jesús Castro Ríos demandó al ISS a fin de que se le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes, así como las mesadas adicionales de junio y diciembre y las costas del proceso. Indicó que contrajo matrimonio civil el 22 de mayo de 1987 con el causante César Reinaldo Uribe Londoño, quien obtuvo de la entidad demandada su pensión por vejez a partir del 7 de abril del año citado y falleció el 5 de noviembre de 1994. Señaló además que el ISS negó el derecho aquí reclamado al aducir que a la fecha del reconocimiento de la pensión al señor Uribe Londoño no había contraído nupcias con la accionante; no obstante para su apoderado la pensión de vejez se había causado, era exigible, hacía parte de la sociedad conyugal y no le es aplicable el numeral 2º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, sino el numeral 1º.

El apoderado del ISS se opuso a las pretensiones de la actora por considerar que muchos pensionados optaron por casarse con el fin de sustituir la pensión y “..con la idea de que el (sic) Estado hay que sacarle al máximo..”, por ello indicó que se negó el derecho, puesto que no hubo vida marital al momento de recibir el causante su pensión; formuló las excepciones de inexistencia de la obligación y falta de causa.

El juzgado del conocimiento, el 3º Laboral del Circuito de Medellín, accedió a las pretensiones de la actora, en la sentencia proferida en la audiencia celebrada el 22 de febrero de 1999.

La impugnación interpuesta por el apoderado de la parte demandada fue resuelta mediante la sentencia acusada, que confirmó la del a quo, al concluir, con fundamento en una sentencia de esta Sala de la Corte (la de radicación 10406 del 17 de abril de 1998), que “..con el fin de morigerar la dureza de la norma y dar una interpretación de la misma, dedujo (la Corte) que para quienes habían contraído matrimonio con anterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993 y para la fecha del matrimonio alguno de los cónyuges tenía la calidad de pensionado, o había llenado los requisitos para ello, (sic) lo eran las normas anteriores, ya que esa alta Corporación de Justicia consideró, ‘..que no resulta acomodado a derecho, que una nueva normación cambie las reglas del juego y de manera sorpresiva haga más exigencias a los presupuestos o adiciones otros que no existían al momento de consolidarse la condición de pensionado’..”. Por ello halló aplicables los arts. 25 y 26 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante Decreto 758 del mismo año y estimó acreditadas las exigencias allí consagradas para lograr la sustitución pensional.

RECURSO DE CASACION

El apoderado del ISS pretende la casación del fallo impugnado y que en instancia se revoque el del a quo para en su lugar absolverlo de las pretensiones de la actora. En el único cargo formulado acusa por la causal primera de casación laboral, por la vía directa, la infracción directa “en la modalidad de falta de aplicación en la que también se traduce en casación laboral la infracción directa y doctrina reiterada al respecto” de los arts. 46, 47, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, en relación con el art. 16 del C. S. del T, que implicó la aplicación indebida de los arts. 6, 25 y 26 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con los arts. 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del C. S. del T.

En la demostración del cargo afirma que las razones jurídicas que llevaron al ad quem a aplicar el citado Acuerdo 049 no son válidas puesto que el art. 16 del C. S. del T. consagra el efecto general inmediato de las normas del trabajo, lo que implica que afectan incluso los contratos vigentes, pero respetando las situaciones definidas. Explica que el principio de la irretroactividad de las leyes equivale a mantener la seguridad jurídica y la confianza en las preceptivas que rigen a las personas y a su relación social.

Luego señala que los derechos adquiridos existen cuando se dan los requisitos exigidos en la correspondiente norma, en su vigencia, pero que si no se ha cumplido alguno de tales requisitos (bajo la vigencia del respectivo precepto) solo se está en presencia de una mera expectativa, con la posibilidad de que la norma pueda ser modificada aún haciendo más gravosas las condiciones de adquisición del derecho, sin que pueda afirmarse que hubo vulneración alguna.

Agrega que es indudable que el art. 25 del Acuerdo 049 de 1990 establecía como requisito de la pensión de sobrevivientes por muerte originada en riesgo común, que el asegurado falleciera con el derecho causado a la pensión de invalidez o vejez o disfrutándolo, pero que debe tenerse en cuenta que tales requisitos fueron modificados por el art. 47 de la Ley 100 de 1993 que estableció que el cónyuge o compañero supérstite debe demostrar la convivencia con el causante desde que éste cumplió los requisitos para el derecho a la pensión de vejez o invalidez, hasta la muerte y la convivencia no menor a 2 años anteriores al fallecimiento, salvo que hubieran procreado uno o más hijos.

Afirma el censor que para la fecha de fallecimiento de César Reinaldo Uribe Londoño no hay duda que estaba en vigencia la mencionada Ley 100, según sus artículos 151 y 289 y por ello no podían aplicarse los preceptos del Acuerdo 049 de 1990.

Por último transcribe apartes de la sentencia de radicación 9526 de esta Sala proferida en abril 24 de 1997.

SE CONSIDERA

Es cierto como lo destaca el casacionista que en la sentencia que cita el cargo se estableció la falta de consagración, en la Ley 100 de 1993, de un régimen de transición para la pensión de sobrevivientes y la inaplicación de las normas anteriores en el caso del deceso del causante afiliado a la seguridad social, en vigencia de la mencionada normatividad, pues se explicó que en virtud del efecto retrospectivo de las normas del trabajo la nueva preceptiva modificó las anteriores sobre la materia. Sin embargo, este criterio fue posteriormente recogido por la Sala, entre otras en las sentencias 10406 del 17 de abril de 1998, 10771 del 30 de junio de 1998 y 12151 del 13 de octubre de 1999, para casos especiales, en los cuales se hizo necesaria la armonización de normatividades cuando la muerte del pensionado ocurrió en vigencia de la mencionada Ley 100 y la convivencia del causante y la demandante se inició con posterioridad a la fecha en la cual aquél reunió los requisitos para pensionarse, dada la consolidación de las condiciones específicas de transmisión del derecho adquirido.

Resulta pertinente transcribir el aparte correspondiente a la primera de las citadas sentencias, que definió el mismo aspecto que aquí se debate, en los siguientes términos:

“..Dentro del esquema normativo de la Ley 100 de 1993, y más concretamente en el régimen de prima media con beneficio definido, son diferentes los requisitos de la pensión de sobrevivientes, según se trate de un afiliado o de un pensionado. En efecto, el ‘afiliado’ necesita haber cotizado un mínimo de 26 semanas sufragadas ya bien al momento de la muerte (cotizante activo) o dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento (no cotizante activo); en cambio, en cuanto al ‘pensionado’ del sistema general de pensiones, basta que al momento del deceso tenga derecho a una pensión por vejez o invalidez por riesgo común. En ambos casos son beneficiarios los miembros del grupo familiar del fallecido.

El literal a) del artículo 47 en cuestión erige como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en forma vitalicia, al cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite y establece a continuación los requisitos que estas personas deben reunir a efectos de recibir ese beneficio en los siguientes términos:

‘En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente superstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido’.

Aduce la censura al efecto que el artículo 47 de la Ley 100 no puede ser interpretado, sin consideración alguna a los principios generales que inspiran la referida normatividad y a la forma en que la Constitución Nacional y la Ley reconocen el derecho a la seguridad social y protegen el núcleo familiar.

El punto debatido por la censura gira en torno a si la exigencia que hace la nueva norma, de haber hecho vida marital el presunto beneficiario con el pensionado fallecido ‘por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez’, es o no extensible a los pensionados que antes de la vigencia de la ley habían conformado una convivencia permanente.

Independientemente de la conveniencia o inconveniencia de este requisito desde el punto de vista social, no ofrece discusión su aplicación inmediata frente a quienes se hayan pensionado o se pensionen a partir del 1 de abril de 1994, fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993 en el sistema general de pensiones, o habiéndose pensionado antes inicien vida marital con posterioridad.

Sin embargo, resulta impropio entender que dicho precepto se aplica cuando, como en el sub lite, las condiciones de pensionado y de compañera permanente surgieron y se consolidaron con anterioridad a tal fecha, puesto que estas circunstancias estructuran para estos efectos un derecho adquirido, toda vez que a diferencia del simple afiliado - que no puede transmitir lo que no tiene causado en su favor -, el pensionado por vejez o invalidez que tuvo la condición de compañero permanente, adquirió un derecho (pensión) que ingresó a su patrimonio y por tanto está legalmente autorizado para transmitirlo en el mismo monto a los causahabientes que la Ley determine, una vez ocurra su deceso, sin que una nueva Ley pueda desconocerlo o conculcarlo mediante la variación de las reglas normativas existentes al momento de la consolidación de esos dos presupuestos.

Cabe recordar que con arreglo al artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el decreto 758 del mismo año) existe derecho a la pensión de sobrevivientes por riesgo común en los siguientes casos:

a) ‘Cuando a la fecha del fallecimiento, el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común, y

b) ‘Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando o tenga causado el derecho a la pensión de invalidez o de vejez según el presente reglamento’.

Nótese que a diferencia de la primera hipótesis (afiliados no pensionados), en la segunda (pensionados) no militan los requisitos de número y densidad de cotizaciones, pues para acceder a la pensión referida el requisito se circunscribe a la circunstancia de que el fallecido tuviere un derecho causado a la pensión de invalidez o vejez. Y esa misma distinción aparece en el artículo 46 de la Ley 100, el cual al señalar los requisitos de la pensión de sobrevivientes prescribe que tienen derecho a ella los integrantes del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común, sin adicionar otras condiciones, como sí lo hace respecto de los asegurados que fallecen sin haberse pensionado.

Así mismo, conforme al artículo 26 del Acuerdo 049 el derecho a la pensión de sobrevivientes se causa cuando se reúnen los requisitos establecidos en ese reglamento, y se reconoce y paga a partir de la fecha del fallecimiento del pensionado, con lo que se evidencia claramente la distinción normativa entre la causación del derecho y el momento en que debe reconocerse y pagarse.

De tal suerte que en el caso de los pensionados, la pensión de sobrevivientes susceptible de transmisión no configura un derecho nuevo en favor de los causahabientes, sino un derecho derivado, una verdadera “sustitución” pensional del mismo derecho adquirido a la pensión de vejez o invalidez causado en su favor. Tan es así que el propio artículo 48 de la Ley 100 establece que “El monto de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba”.

En consecuencia, los pensionados antes de la vigencia de la nueva Ley, que tenían el período de convivencia permanente señalado en las disposiciones precedentes, consolidaron el derecho a transmitir la pensión que devengaban en favor de su cónyuge supérstite, compañero o compañera permanente o hijos con derecho, según el caso, en el mismo monto y condiciones estatuidos en la Legislación vigente al momento en que se consolidaron las circunstancias mencionadas. Esos pensionados, al haberse definido antes de la Ley 100 una situación jurídica en su favor, originada en el derecho a la pensión y la convivencia permanente, tienen derecho a seguir amparados por la normatividad anterior.

No puede perderse de vista que ellos mantuvieron su fidelidad al ordenamiento de seguridad social imperante durante toda su relación laboral, hasta cuando dejaron de ostentar la condición de cotizante por haber logrado la finalidad suprema de todo afiliado al sistema cual es la de adquirir el derecho a una pensión por vejez, que acorde con las normas vigentes en ese momento, después de una prolongada y real convivencia responsable, le conferían a su vez el derecho a que los integrantes de su grupo familiar pudieran gozar de la respectiva pensión, una vez ocurriera el fallecimiento.

Obviamente la pensión de sobrevivientes no se causa en vida del pensionado. Pero conviene recordar que hasta la vigencia de la Ley 100 de 1993 el denominado seguro I.V.M. era un todo integral, conformado por las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes, de forma tal que alcanzada la meta de reconocimiento pensional en alguna de estas especies, y reunidos los presupuestos de matrimonio o convivencia permanente y la densidad de cotizaciones necesaria para la pensión de sobrevivientes, no resulta acomodado a derecho que una nueva normación cambie repentinamente las reglas de juego y de manera sorpresiva haga más exigentes los presupuestos o adicione otros que no existían al momento de consolidarse la condición de pensionado y compañero permanente.

Es que la relación jurídica que en materia de seguridad social, - para los efectos del seguro de invalidez, vejez y sobrevivientes -surge entre un afiliado y un ente de seguridad social, tiene como cometido esencial el que se obtenga el reconocimiento de la prestación respectiva una vez reunidos los requisitos exigidos por las disposiciones aplicables a estas contingencias, después de lo cual cesan las obligaciones de cotización para estos riesgos, y de ahí en adelante no puede despojarse al pensionado que cumplió con las reglas legales, del derecho a que sus beneficiarios perciban las prestaciones estatuidas en la normatividad entonces aplicable, porque precisamente satisfizo las condiciones que el propio régimen instituyó como indispensables para el efecto.

Es menester insistir en que en casos como el presente, a diferencia de cuando se trata de un simple afiliado, el monto de la pensión de sobrevivientes del cónyuge o compañero permanente equivale a un porcentaje en relación con la que devengaba el pensionado al momento de su deceso. Por ello en cuanto a los pensionados concierne, se trasmite el mismo derecho. De suerte que si alcanzados los presupuestos de pensión y convivencia permanente la nueva normación hace más gravosa las condiciones de sus causahabientes está desconociendo su derecho a continuar regidos por la normatividad existente en ese momento.

Por todo lo dicho, ese derecho no puede restringirse al 65% del ingreso base de liquidación, como podría aparentemente entenderse del inciso final del artículo 48 de la Ley 100, que garantiza ese porcentaje cimentado en el derecho de los afiliados de “optar por una pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley . . . siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto”. Como se ve claramente la propia Ley nueva prevé, aún en este caso, la aplicación de las condiciones establecidas en las disposiciones anteriores, sólo que para los pensionados, se reitera, no puede limitarse ese derecho al porcentaje indicado por este precepto, sino al 100% por tratarse de una sustitución pensional del mismo derecho.

Fortalecen todo lo expresado los principios jurídicos superiores, especialmente los instituidos en los textos 42, 48, 53 y 58 de la Constitución Política, que protegen al núcleo familiar, los derechos irrenunciables a la seguridad social, los derechos de los trabajadores y los derechos adquiridos. Ellos impiden la aplicación automática de la nueva exigencia a los pensionados anteriores, sin que ello suponga, en manera alguna, la creación de una excepción imprevista a la norma en cuestión, pues siendo principio de derecho universal el que los efectos emanados de una condición jurídica - para el caso concreto el status de pensionado - deban regirse por la Ley sustancial vigente cuando se consolidó tal derecho, es ella, por tanto, la que debe hacerse obrar, por cuanto, además, así está expresamente consagrado en el artículo 11 de la propia Ley 100 de 1993, el cual para los efectos de aplicación del sistema general de pensiones dispone el respeto y conservación de los derechos nacidos conforme a normas anteriores, resaltando específicamente los que les asisten a ‘quienes a la fecha de vigencia de esta Ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes . . . del Instituto de Seguros Sociales…’.

Lo anterior guarda plena armonía con el artículo 272 de la misma Ley, con arreglo al cual ‘El Sistema Integral de Seguridad Social establecido en la presente Ley, no tendrá, en ningún caso, aplicación cuando menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores’.

De otro lado, como bien lo refiriera la oposición, lo que pretende el nuevo requisito introducido por la Ley 100 es evitar las convivencias precarias, fraudulentas o no inspiradas en los sólidos cimientos configurantes de un verdadero núcleo familiar, las que muchas veces surgen con el exclusivo designio de acceder a gozar de la pensión de quien está a punto de fallecer, mediante procedimientos reprobables desde todo punto de vista. Estas situaciones excepcionales, desde luego, no pueden quedar cobijadas legal ni jurisprudencialmente porque no encajan dentro de una auténtica noción de seguridad social. A diferencia de lo anterior, no puede cerrar los ojos la Corte ante la evidencia inocultable de que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se desarrollaron convivencias verdaderamente responsables y estables, acreditadas judicialmente de manera fehaciente, que aun cuando iniciadas después de la adquisición del status de pensionado, estaban protegidas por el ordenamiento jurídico entonces en vigor y tuvieron larga duración, como la del caso que ocupa la atención de la Sala de más de 11 años de vida marital, respecto de las cuales sería, además, manifiestamente inequitativo y apartado de los postulados que informan la Carta Política, la justicia, la seguridad social y el respeto de los derechos sociales consolidados antes de la vigencia de la Ley 100, desconocer la plena eficacia de los derechos de los causahabientes viudos o huérfanos desamparados por el deceso de quien era el soporte económico del núcleo familiar.

Adicionalmente, no puede hacerse abstracción del sentido mismo y finalidad de la institución de la pensión de sobrevivientes que busca precisamente impedir que quien haya convivido permanente, responsable y efectivamente, y prestado apoyo afectivo a su pareja al momento de su muerte, se vea abocado a soportar aisladamente las cargas, tanto materiales como espirituales, que supone su desaparición.

Debe tenerse en cuenta que el vacío de la Ley respecto de un régimen expreso de transición de las pensiones de invalidez y sobrevivencia, no sirve de pretexto para concluir que la determinación del alcance de una disposición se apoye únicamente en la fórmula literal de un texto ambiguo, sino que debe necesariamente atender a una hermenéutica sistemática del contexto jurídico, al fin social perseguido en el momento de su elaboración y a los derechos surgidos antes de su imperio, por lo que no puede hacerse caso omiso del espíritu que orienta a las normas que rigen la pensión de sobrevivientes dentro del sistema de la Seguridad Social, en cuanto busca proteger a la persona que brindó compañía duradera y prestó asistencia al causante hasta el momento de su fallecimiento.

Finalmente, no le falta razón al magistrado del tribunal que salvó el voto de la sentencia recurrida, cuando estimó que sería absurdo que resultara más protegida legalmente la compañera permanente de un afiliado que con sólo dos años de vida marital y - agrega la Corte -, únicamente veintiséis semanas de cotización en el año anterior al deceso, que la cónyuge supérstite o la compañera permanente que antes de empezar a regir la Ley 100 hizo vida marital con el pensionado durante más de 11 años, ‘habiéndolo recibido inválido y dedicándole los cuidados que necesitaba’.”

Este criterio de la Sala es también aplicable al asunto analizado toda vez que las circunstancias especiales del caso así lo determinan, siendo patente que el hecho del matrimonio celebrado por la demandante y su cónyuge, el causante Cesar Reinaldo Uribe Londoño, estuvo regido por una vocación de permanencia prolongada, seria y responsable.

Bajo estas consideraciones la conclusión del ad quem se encuentra acorde con la actual jurisprudencia de la Sala y por ello el cargo no prospera, sin embargo no se impondrán costas en el recurso puesto que no aparece constancia de que se causaran.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley NO CASA la sentencia de fecha 24 de marzo de 1999, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el juicio seguido por María de Jesús Castro Ríos contra el Instituto de Seguros Sociales.

Sin costas.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ

JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER

RAFAEL MENDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA

GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO

LAURA MARGARITA GONZALEZ MANOTAS

Secretaria.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Acta Nº 44

Radicación N° 12566

Magistrado ponente: Dr. Francisco Escobar Henríquez

Santafé de Bogotá, D.C, noviembre dieciocho (18) de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999).

ANTECEDENTES

El juzgado del conocimiento, el 3º Laboral del Circuito de Medellín, accedió a las pretensiones de la actora, en la sentencia proferida en la audiencia celebrada el 22 de febrero de 1999.

RECURSO DE CASACION

Por último transcribe apartes de la sentencia de radicación 9526 de esta Sala proferida en abril 24 de 1997.

SE CONSIDERA

Resulta pertinente transcribir el aparte correspondiente a la primera de las citadas sentencias, que definió el mismo aspecto que aquí se debate, en los siguientes términos:

a) ‘Cuando a la fecha del fallecimiento, el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común, y

b) ‘Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando o tenga causado el derecho a la pensión de invalidez o de vejez según el presente reglamento’.

Sin costas.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ

JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER

RAFAEL MENDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA

GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO

LAURA MARGARITA GONZALEZ MANOTAS

Secretaria.

SALA DE CASACION LABORAL

SALVAMENTO DE VOTO

Radicación 12566

La sentencia paladinamente reconoce que es indiscutible el efecto general inmediato que tiene el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 respecto de quienes se pensionen después del 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigor el sistema general de pensiones creado por dicha ley, o de quienes habiéndose pensionado con anterioridad a su vigencia comienzan su relación como cónyuges o compañeros después de tal fecha; y aunque no es igualmente explícito el fallo sobre el punto, de su redacción se desprende que la mayoría de la Sala acepta que la Ley 100 de 1993 modificó las normas que antes de su vigencia regían, disponiendo hacia el futuro que si un pensionado se casa o convive con alguien de manera permanente su cónyuge o compañero no se beneficiará con la pensión de sobrevivientes.

Pero no obstante la claridad del texto legal, para la mayoría resulta impropio entender que el artículo 47 se aplica a casos en que el fallecimiento del pensionado ocurre en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la convivencia conyugal o marital es anterior a la fecha en que empezó a regir, aduciendo "que estas circunstancias estructuran para estos efectos un derecho adquirido" (página 8), conforme está textualmente dicho en el fallo del que me aparto, en el cual se hace la expresa aclaración de que "obviamente la pensión de sobrevivientes no se causa en vida del pensionado" (página 11).

Estas dos afirmaciones son contradictorias, pues si la sentencia que en este caso condena al Instituto de Seguros Sociales a pagar la pensión de sobrevivientes reconoce un "derecho adquirido" antes de la Ley 100 de 1993, la conclusión obvia, aunque vanamente se asiente en forma expresa lo contrario, es la de que la pensión de sobrevivientes se causó para la cónyuge en vida del pensionado, puesto que el fallo no resuelve sobre la pensión de la que disfrutó Cesar Reinaldo Uribe Londoño desde el 7 de abril de 1987 hasta el 5 de noviembre de 1994, sino acerca de la que por haber muerto él va a comenzar a disfrutar María de Jesús Castro Ríos, con quien se casó hallándose ya pensionado.

En ese mismo párrafo donde se dice que "obviamente la pensión de sobrevivientes no se causa en vida del pensionado", se asevera que "...no resulta acomodado a derecho que una nueva normación cambie repentinamente las reglas de juego y de manera sorpresiva haga más exigentes los presupuestos o adicione otros que no existían al momento de consolidarse la condición de pensionado y compañera permanente..." (página 11).

Con franqueza debo manifestar que no entiendo cuál es el alcance y significado de esta consideración, y muchísimo menos cuál sería la disposición constitucional que impediría que una ley modifique la legislación anterior para establecer condiciones de causación de un derecho diferentes.

Dicha norma constitucional no existe, pues como tuve oportunidad de explicarlo en una aclaración de voto que hice a una sentencia en la que se afirmó que el artículo 53 de la Constitución Política consagra el denominado "principio de la condición más beneficiosa", la Corte Constitucional en la sentencia C-168/95 de 20 de abril de 1995 expresamente rechazó que el último inciso de dicho artículo estableciera algo diferente a la clásica y más que secular doctrina de los derechos adquiridos y la prohibición de que la ley los menoscabe. Para quienes defienden la tesis de que constitucionalmente se consagró la denominada "condición más beneficiosa", ello significaría que se estableció la prohibición para el legislador de cercenar las meras expectativas o simples esperanzas, que es lo único que se tiene mientras no pueda hablarse de un derecho adquirido por no haberse concretado una situación jurídica.

Es cierto que la sentencia no menciona expresamente la "condición más beneficiosa"; sin embargo, como ya antes lo dije, asienta que "...no resulta acomodado a derecho que una nueva normación cambie repentinamente las reglas de juego y de manera sorpresiva haga más exigentes los presupuestos o adicione otros que no existían al momento de consolidarse la condición de pensionado y compañero permanente...", argumentación que para mí no es más que una paráfrasis enderezada a mantener la tesis jurídica pero sin mencionar explícitamente la aludida condición; pues si no existe una norma constitucional que le impida a la ley anular o cercenar las simples expectativas, no entiendo cuál sería la razón que impediría que ella cambiara "las reglas de juego" mientras no se ha consolidado una situación que permita considerar que alguien adquirió un derecho, el cual, una vez adquirido, no puede ser desconocido o menoscabado por la nueva ley.

Como atrás lo manifesté, aquí no se discutió el derecho a la pensión que por ocho años recibió Cesar Reinaldo Uribe Londoño, sino el derecho que le asistía a quien fue su esposa a recibir la pensión de sobrevivientes; pensión de sobrevivientes que no se establece en favor del afiliado asegurado o del pensionado, sino en favor de sus beneficiarios, y de acuerdo con los órdenes excluyentes que establece la propia ley. Por ello, mal podría decirse que el pensionado Uribe Londoño dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes en favor de su esposa, por la elemental razón de que él no era el titular de dicha pensión, pues, repito, sus titulares son los miembros del grupo familiar del pensionado o del afiliado señalados en los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, según se trate de pensiones comprendidas dentro del llamado "régimen solidario de prima media con prestación definida" o del denominado "régimen de capitalización individual con solidaridad".

No debe pasarse por alto que el nacimiento de la pensión de sobrevivientes es inseparable del deceso del afiliado o pensionado, y que si bien la muerte es para éste un suceso cierto, o un plazo inexorable que ha de cumplirse, aunque indeterminado en el tiempo, para sus eventuales beneficiarios es una circunstancia que origina un derecho que podría no llegar a causarse si no lo sobreviven, o de no darse los demás requisitos que la ley exige para que puedan adquirir dicha pensión.

Aun cuando muchas son las razones que podría expresar para respaldar mi aserto de que antes de la muerte del pensionado la pensión de sobrevivientes es una mera expectativa para quienes se convierten en beneficiarios del pensionado una vez que éste fallece, y siempre que se hayan reunido las demás condiciones que la ley prevé, por lo que la pensión de sobrevivientes no es un derecho adquirido para quien con su muerte da vida al derecho que le asiste a los beneficiarios de dicha pensión, es suficiente indicar una sola: si en verdad se tratara de un derecho adquirido por el pensionado --como se afirma en la sentencia de la que me aparto-- debería entonces ser legalmente posible pedir el reconocimiento del derecho con una condena de futuro, esto es, debería ser procedente que el pensionado (que según la sentencia es el titular del derecho, mas no su beneficiario) demandara la pensión de sobrevivientes para que fuera reconocida a sus eventuales beneficiarios después de su muerte, o que cualquiera de los beneficiarios (que de acuerdo con la sentencia no son los titulares del derecho) en vida del pensionado ejercitara la acción de pedir una condena a su favor para el caso de que él falleciera. Pero, como es apenas obvio, ambas pretensiones resultan manifiestamente infundadas e improcedentes. Este absurdo al que conduciría la tesis de la mayoría si se llevara hasta sus últimas consecuencias, me permite aseverar que se muestra ilógico el argumento construido en la sentencia para concluir contrariando lo que de manera explícita dispone el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, el cual establece que cuando la pensión de sobrevivencia se causa por la muerte del pensionado, la convivencia como cónyuges o compañeros permanentes debe ser anterior al momento en que éste cumple los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez o invalidez, y que ellos deben vivir juntos hasta cuando el pensionado muera.

Las consideraciones que hace la mayoría en la sentencia, según las cuales la ley tiene un vacío por no haber consagrado "un régimen expreso de transición de las pensiones de invalidez y sobrevivencia" (página 15), no constituyen argumento suficiente, y menos aún convincente, para demostrar que judicialmente pueda llenarse ese supuesto vacío mediante el expediente de mantener en vigor una normatividad derogada por la Ley 100 de 1993.

Con el mayor respeto por la tesis jurídica de la mayoría, debo decir que está mal que esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, que como tribunal de casación tiene el deber constitucional de defender la ley frente a fallos ilegales, argumente que como la Ley 100 de 1993 no consagró disposiciones que permitieran la supervivencia de las simples expectativas o esperanzas que tenían algunas de las personas que en las normas anteriores eran tenidas como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, hay entonces que acudir al criterio auxiliar de la equidad frente a lo expresamente dispuesto en dicha ley, aduciendo para ello que "...no puede cerrar los ojos la Corte ante la evidencia inocultable de que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se desarrollaron convivencias verdaderamente responsables y estables, acreditadas judicialmente de manera fehaciente, que aun cuando iniciadas después de la adquisición del status de pensionado, estaban protegidas por el ordenamiento jurídico entonces en vigor..." (página 14 -subrayo para destacar esta expresión-), para concluir aseverando que la nueva ley no puede desconocer "los derechos surgidos antes de su imperio" (página 15).

Me pregunto: ¿A cuáles derechos alude la sentencia de la que salvo el voto? ¿Acaso se refiere el fallo al derecho que disfrutó plenamente quien durante ocho años recibió la pensión de vejez? Si es al derecho a la pensión de vejez, es obvio que en el caso concreto de Cesar Reinaldo Uribe Londoño la Ley 100 de 1993 no le desconoció su derecho adquirido con anterioridad a su entrada en vigor, puesto que siguió recibiendo las mesadas correspondientes a su pensión hasta el 5 de noviembre de 1994 cuando falleció. Y si la sentencia se refiere al derecho adquirido de quien fuera su esposa, reitero que tal consideración resulta francamente equivocada, pues, como arriba lo explique, el derecho a ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes de María de Jesús Castro Ríos sólo hubiera podido nacer a la vida jurídica a la muerte de quien fuera su esposo; pero como el deceso del pensionado Uribe Londoño se produjo en vigencia de la Ley 100 de 1993, se truncó la expectativa o esperanza de adquirir la pensión porque el caso quedó regulado por el artículo 47 de la misma, siendo por consiguiente manifiestamente contraria la sentencia a lo que el legislador claramente dispuso en tal norma.

Los jueces deben siempre resolver según la ley y aplicar las normas jurídicas vigentes; por tal razón, y aunque se funden en tesis jurídicas muy respetables desde un punto de vista meramente teórico, no están autorizados para dejar de aplicar la ley por parecerles inconveniente o injusta, según su personal opinión. Para garantizar la seguridad jurídica los casos sometidos a la decisión de los jueces deben ser resueltos por éstos conforme al derecho vigente, sin que importe la propia opinión del magistrado acerca de la justicia o conveniencia de las leyes vigentes, ya que la equidad no puede aducirse como fundamento para desvirtuar el derecho positivo vigente, so pretexto de suplir una laguna legal, pues es precisamente esa ley la que por ministerio de la Constitución Política están obligados los jueces a imponer. Este deber cobra especial importancia social cuando el juez es la Corte Suprema de Justicia, dada la repercusión que sus fallos tienen.

Conforme lo explique cuando se discutió el asunto, la decisión que aquí se adopta reproduce in extenso los criterios expresados en la sentencia de 17 de abril de 1998 (Rad. 10406), fallo respecto del cual salvé el voto. Y es por ello que, para ser consecuente con mi posición, y dado que no he variado el criterio, deba en esta ocasión repetir lo que antes dije.

Sin embargo, no está demás recordar que le he insistido a la mayoría que el asunto sea mirado a la luz de las normas de transición que trae la Ley 100 de 1993, para de esta manera, en cada caso, buscar si es o no posible entender que la situación se encuentra regulada por el régimen transitorio.

RAFAEL MENDEZ ARANGO