CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION LABORAL

Radicación No. 12985

Acta No. 18

Magistrado Ponente: GERMAN G. VALDES SANCHEZ.

Santa Fe de Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil (2000).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la empresa NCR COLOMBIA S.A. contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá el 14 de Mayo de 1999 en el proceso ordinario laboral que promovió WALTER BARONA ARCE contra la recurrente.

ANTECEDENTES

WALTER BARONA ARCE demandó a la empresa NCR COLOMBIA S.A. para obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación especial por retiro voluntario del artículo 8° de la ley 171 de 1961, a partir del 14

de Agosto de 1989, y los reajustes legales a partir del 1 de Enero de 1990 y por los años subsiguientes.

Para fundamentar esas peticiones afirmó que trabajó al servicio de la sociedad demandada, que inicialmente se denominó THE NATIONAL CASH REGISTER COMPANY OF COLOMBIA S.A., desde el 27 de Septiembre de 1955 hasta el 31 de Enero de 1974, cuando presentó renuncia voluntaria de su cargo; que el salario devengado durante su último año de servicios fue de $7.930.50; que por haber trabajado más de quince años al servicio de la demandada y haber cumplido 60 años de edad el 14 de Agosto de 1989 tiene derecho a que se le reconozca a partir de esta fecha la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario contemplada en el artículo 8o. de la ley 171 de 1961; que dicha pensión jubilatoria debe ser liquidada con base a un salario de $124.059.98, pues al salario promedio devengado durante el último año de servicios debe aplicársele la devaluación monetaria sufrida por el peso colombiano entre la fecha de terminación del contrato de trabajo y la fecha en que cumplió 60 años de edad, la cual ascendió a 1.464.34%.

La sociedad demandada no contestó la demanda. Pero en la primera audiencia de trámite propuso las excepciones de prescripción; compensación; pago e inexistencia de la obligación que se reclama.

El Juzgado Once Laboral del Circuito de Santa Fe de Bogotá, mediante sentencia del 5 de Marzo de 1999, condenó a la sociedad demandada a pagar al actor una pensión de jubilación a partir del 14 de Agosto de 1989; a pagar dicha pensión, debidamente indexada, en cuantía de $214.836.68, a partir del 20 de Noviembre de 1993, aclarando que para el año de 1999 la mesada ascendía a $624.902.91, más los incrementos legales que le sucedieran con posterioridad; a pagar la suma de $29’044.632,09 por concepto de mesadas atrasadas y declaró parcialmente probada la excepción de prescripción.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

Apeló la parte demandada y el Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá, en la sentencia aquí acusada, confirmó la del Juzgado.

Para adoptar esa decisión el Tribunal estimó que al haberse retirado voluntariamente el actor de la empresa demandada luego de laborar para esta durante dieciocho (18) años, cuatro (4) meses y cuatro (4) días tenía derecho a que la demandada le reconociera la pensión proporcional de jubilación consagrada en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 a partir de cuando cumplió los sesenta años de edad, esto es, del 14 de Agosto de 1989.

En cuanto a la aseveración de la demandada de que el pago de la anterior pensión le correspondía al Instituto de Seguros Sociales, porque el actor estuvo afiliado a dicha entidad de seguridad social, y, además, le correspondía asumir las consecuencias propias de su retiro voluntario de la demandada, expresó:

“Ahora bien, si bien es cierto que el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez a partir del 1 de enero de 1967, para lo cual el asegurado debe reunir las condiciones de tiempo y densidad de cotizaciones que exige el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, también es cierto, que a pesar de que los documentos que obran a folios 60 y 61 del informativo demuestran la afiliación del actor al Seguro Social, tal como lo afirma el Juez de Primer grado, de los mismos no puede inferirse que la demandada hubiera seguido cotizando para los riesgos de vejez a fin de que el actor

consiguiera una pensión compartida, tampoco aparece demostrado que se le haya concedido pensión alguna al demandante por parte del empleador, y si aparece la información dada por el Seguro Social en el sentido de que el accionante no figura como causante o beneficiario de alguna prestación.”.

Finalmente, el Ad quem con fundamento en la sentencia de la Sala de Casación Laboral del 5 de Agosto de 1996 dispuso la indexación de la primera mesada de la pensión reconocida al accionante.

EL RECURSO DE CASACIÓN

Lo interpuso la parte demandada y con él pretende que la “... Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral CASE TOTALMENTE la sentencia proferida por el H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, en cuanto condenó a la demandada a reconocer la pensión vitalicia de jubilación al demandante, desde el 14 de agosto de 1989, en la cuantía de $107.545.29, ya indexada, cuyo pago se haría efectivo a partir del 20

de noviembre de 1993, aclarando que para el año de 1999 la mesada ascenderá a la suma de $624.902.91 mas los incrementos que se sucedan con posterioridad, como a la suma de $29’044.632.09 por concepto de mesadas atrasadas adeudadas al actor durante el período comprendido entre el 20 de Noviembre de 1993 a 28 de Febrero de 1999, para que una vez hecho lo anterior, constituida esa H. Corporación en Tribunal de Instancia, revoque estas condenas impartidas por el Juzgado de conocimiento y en su lugar la absuelva a mí representada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, con su correspondiente modificación en costas a cargo de la parte demandante”.

Con ese propósito formula dos cargos por la vía directa contra la sentencia del Tribunal, uno en la modalidad de interpretación errónea y, el otro, en la de aplicación indebida, que fueron replicados.

En subsidio del anterior alcance de la impugnación pretende el recurrente, en caso de no prosperar ninguno de los dos cargos precedentes, que la “...Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, CASE PARCIALMENTE la sentencia proferida por el H.

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, en cuanto condenó a la demandada a reconocer la pensión vitalicia de jubilación al demandante indexada en la cuantía de $107.545.29, cuyo pago se haría efectivo a partir del 20 de noviembre de 1993, aclarando que para el año de 1999 la mesada ascenderá a la suma de $624.902.91 mas los incrementos que se sucedan con posterioridad, como a la suma de $29’044.632.09 por concepto de mesadas atrasadas adeudadas al actor durante el período comprendido entre el 20 de Noviembre de 1993 a 28 de Febrero de 1999, para que una vez hecho lo anterior, constituida esa H. Corporación en Tribunal de Instancia, revoque la condena impartida por el Juzgado de conocimiento por concepto de la indexación y en su lugar la absuelva a mí representada respecto de ésta petición.”

Con esa finalidad propone contra la sentencia del Tribunal un cargo por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea.

PRIMER CARGO

Se acusa al Tribunal por haber violado directamente, y " en la modalidad de interpretación errónea “...el Art. 267 del C. S. del T subrogado por el Art. 80 de la ley 171 de 1961 y éste a su vez subrogado por el Art. 37 de la Ley 50 de 1990 y en la actualidad por el Art. 133 de la ley 100 de 1993, en relación con los Arts. 1,16,19, 20, 127 y 260 del C. S. del T; Arts. 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 emanado del Instituto de Seguros Sociales y aprobado por el D 3041 de esa misma anualidad; Arts. 59 a 61, 70 y 76 de la Ley 90 de 1946; Art. 1° Ley 71 de 1988; Arts. 46 y 47 Constitución Nacional; Arts. 14 y 21 Ley 100 de 1993; Art. 3° L. 48/68; Arts. 1, 2 y 5 L. 71/88.”.

En la demostración del cargo se dice:

“No es materia de controversia en este juicio que el demandante laboró para la demandada entre las fechas que cita la demanda; el último salario mensual devengado; que la terminación del contrato de trabajo lo fue por decisión voluntaria del trabajador, como ningún otro supuesto de hecho. Así se desprende del siguiente aparte de la sentencia del Ad Quem:

suma de $7.930.50. Lo anterior se infiere de la copia al carbón de la liquidación de prestaciones sociales (folios 40 y 41), de la certificación expedida por la demandada (folio 42), de la carta de renuncia del demandante (folio 67) y de la diligencia de inspección judicial (folios 58 y 59)>.

“Por el contrario, si es tema de controversia el que la demandada esté obligada a reconocer y pagar la pensión vitalicia de jubilación del actor, con sus reajustes de ley, mesadas adicionales y demás derechos accesorios a ella.

“Sobre éste particular consideró el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá:

“<En el presente caso el actor trabajó para la entidad demandada durante dieciocho (18) años, cuatro (4) meses y cuatro (4) días, se retiró voluntariamente al presentar renuncia al cargo que desempeñaba en la empresa y cumplió los sesenta (60) años de edad el 14 de agosto de 1989, luego, es indudable que la situación del demandante se encuentra cobijada por una de las tres circunstancias por las cuales se obtiene pensión proporcional de jubilación establecidas en el artículo 8° de la ley 171 de 1961, cual es la pensión derivada del retiro voluntario del trabajador después de 15 años de servicios y a la cual tendrá derecho cuando cumpla 60 años de edad; las otras dos, corresponden a la llamada pensión sanción>.

“A lo largo de todo el proceso mí representada ha venido y sigue sosteniendo que el derecho a la pensión de jubilación que el hoy demandante reclama dejó de estar de cargo de la entidad demandada, por haber sido el trabajador quien dio lugar a que el riesgo correspondiente se generara.

“De acuerdo con la Ley 90 de 1946, mediante la cual se estableció el seguro social y se creó el Instituto de

Seguros Sociales, se dispuso en su Art. 72 que <Las prestaciones reglamentadas en esta Ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esta fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores>. (Se subraya).

“Concordante a la norma precedente el Art. 76 de la misma ley dispuso: <El seguro de vejez a que se refiere la sección tercera de esta Ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez, en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente Ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales>. (Lo subrayado no hace parte del texto)

“El derecho a la pensión de jubilación a que refiere la norma anterior estaba regulado por el entonces Art. 260 del C. S. del T. (hoy derogado), requiriendo al efecto que el trabajador hubiere laborado cuando menos veinte (20) años de servicios, continuos o discontinuos, a una misma empresa de capital igual o superior a $800.000.00 y cumplir cincuenta y cinco (55) años de edad, en el caso de los hombres.

“Con la expedición del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de esa misma anualidad, mediante el cual se dictó el reglamentó general para

los riesgos derivados de invalidez, vejez y muerte de origen común, las pensiones de jubilación que venían siendo asumidas directamente por los empleadores dejaron de estar a su cargo para pasar a ser cubiertas por el sistema general de seguridad social, de acuerdo a lo prescrito en sus reglamentos.

“Significa lo anterior que para la época en que el actor dejó de prestar sus servicios de manera voluntaria a la demandada, esto es, el 31 de enero de 1974, llevaba afiliado al Instituto de Seguros Sociales ocho (8) años, un (1) mes, teniendo en cuenta que el riesgo correspondiente a la pensión de jubilación había comenzado a ser cubierto por ese Instituto a través del riesgo de vejez a partir del 1° de enero de 1967.

“Ahora, frente a los postulados de los Arts. 60 y 61 del Acuerdo 224/66 de marras, la situación del demandante no encaja, ya que, en la primera de estas normas el trabajador no tenía para con la demandada al iniciarse la obligación para asegurarse al Instituto de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, quince (15) o mas años de servicio, continuos o discontinuos, sino menos, o que cumplido el tiempo de servicios y edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo le daban derecho a exigir inicialmente el pago de su jubilación, siendo común para los dos casos anteriores que la NCR COLOMBIA SA. debía continuar con la obligación de seguir cotizando al Seguro Social hasta reunir las condiciones mínimas para tener derecho a la pensión de vejez, momento a partir del cual, el I.S.S. procedería a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta de la demandada únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que podría llegar a reconocerle. Y con relación al Art. 61 al no existir el presupuesto legal de un despido sin justa causa no le era aplicable.

“De lo que se concluye, que para la mencionada fecha de retiro el señor WALTER BARONA ARCE no tenía cumplidos los requisitos para ser acreedor a una pensión con cargo a la sociedad demandada con base en las condiciones que establecía el Art. 260 de entonces; tampoco como pensión sanción por no haber sido despedido sin justa causa; menos aún reunía las condiciones para acceder a la pensión por retiro voluntario, pues para el 1° de enero de 1967 sólo contaba con once (11) años tres (3) meses y tres (3) días y ni siquiera a la prestación por vejez por falta de las semanas de cotización y edad que establecía el Art. 11 de Acuerdo 224 de 1966 como requisitos o por último, que se mantuviera la obligación a cargo de la accionada de seguir cotizando al seguro social por no existir norma en ese sentido.

“En otros términos, al haber el actor tomado la decisión de retirarse de manera voluntaria antes de reunir el número mínimo de semanas de cotización creó con su conducta su propio riesgo y mal podría demandar de mí representada asumir contingencia alguna como la peticionada en la demanda, pues los años que siguieron a su desvinculación no fueron impedimento para lograr alcanzar los requisitos mínimos para la pensión de vejez. Baste recalcar que de haber seguido cotizado el demandante con anterioridad a la fecha en que cumplió los sesenta (60) años de edad, tendría mas de las mil (1000) semanas exigidas, teniendo en cuenta entre ellas las que cotizó estando al servicio de la demandada.

“No se pretende con lo expuesto en el párrafo que antecede entrar en aspectos de naturaleza fáctica, menos aún cuando no fue objeto de controversia la afiliación al Seguro Social, pero es la forma de demostrar la violación en que incurrió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá al confirmar la sentencia del juez de primera instancia.

La interpretación errónea del Art. 8° de la Ley 171 de 1961 que se endilga al juez colegiado derivó de considerar que la pensión era con cargo a mí representada, no siendo, o que era su obligación la de continuar cotizando al Instituto de Seguros Sociales hasta que el demandante cumpliera con los requisitos para hacerse acreedor a la pensión de vejez, pues como quedó explicado al hacer los comentarios a los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, esa imposición no existía. Por el contrario, el tiempo que transcurrió entre la fecha de su retiro y la de haber cumplido los sesenta (60) años de edad le habría permitido con creces hacerse acreedor a la pensión de vejez,

“Sobre el tema objeto de la litis esa H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, se ha pronunciado en varias oportunidades como en la sentencia de casación de 24 de octubre de 1990, radicación 3930, con ponencia del entonces Magistrado Dr. Hugo Suescún Pujols, donde se dijo:

“<Es claro que, tal como se dijo en las tantas veces citada sentencia, “el seguro social no asumió el riesgo creado por el propio trabajador con su retiro voluntario” y que “si el trabajador decide retirarse sin haber cumplido con el número de cotizaciones que le darían derecho a exigir del seguro pensión de vejez, él y sólo él, debe correr con la contingencia de su personal comportamiento” pero, si como en el caso litigado resulta, el trabajador ya tenía causada en su favor la pensión por retiro voluntario después de 15 años de servicios, y sólo estaba pendiente del cumplimiento de la edad como requisito para la exigibilidad del pago de la prestación, no tenía ningún riesgo que asegurar ni ninguna contingencia que asumir.

“...

“Este, y no otro, es el verdadero alcance de la doctrina sentada en la sentencia del 8 de noviembre de 1979 a la que alude el recurrente, pues cuando se dijo que la pensión especial por retiro voluntario solamente rigió por un período de 10 años, contados desde la fecha en que los seguros soçiales dieron comienzo a la asunción del riesgo de vejez, se partió por la Corte del supuesto de que en el decenio subsiguiente a la fecha en que el instituto asumió el pago de la susodicha pensión, el trabajador lograba efectivamente el número de cotizaciones mínimas para quedar cobijado por el sistema de seguridad social institucional. Pero como es apenas obvio y dada la complejidad de la transición de un sistema a otro, la asunción y sustitución de los riesgos no operó, ni podía operar, en abstracto y de manera genérica sino que debe producirse en forma particular y concreta. Por ello si, por ejemplo el patrono nunca afilió al trabajador al seguro social, o no lo hizo oportunamente, o los servicios se prestaron en algún lugar del país a donde no hubiera sido extendida la seguridad social institucional, o por cualquier otra razón la entidad de previsión social se ve impedida para asumir el riesgo, la prestación social correspondiente seguirá estando a cargo del patrono por no poder decirse que en ese caso particular se haya producido la subrogación por el instituto de la obligación legal a cargo del patrono>. (Lo subrayado no hace parte del texto).

“En resumen, nada obstaculizó al señor WALTER BARONA ARCE para que habiendo dejado de laborar para la demandada pudiera adquirir su derecho pensional con cargo a la seguridad social, quien de acuerdo a las disposiciones legales que cita la acusación, sustituyó o subrogó a la sociedad NCR COLOMBIA SA.

“Con fundamento en las consideraciones expuestas se impetra la casación de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de

Bogotá en la forma solicitada en el alcance de la impugnación, como consecuencia de la violación en la modalidad de interpretación errónea del Art. 8° de la ley 171 de 1961.

La oposición, por su parte, solicita que se desestime el cargo en atención a que a su juicio presenta deficiencias de orden técnico que impiden su estudio. Aún así, asevera que el Tribunal no incurrió en la interpretación errónea que denuncia la recurrente y resalta que la cita de la jurisprudencia que hace el impugnante es desacertada

SEGUNDO CARGO

Se acusa al Tribunal por violar directamente y por aplicación indebida, “... el Art. 267 del C. S. del T subrogado por el Art. 8° de la ley 171 de 1961 y éste a su vez subrogado por el Art. 37 de la Ley 50 de 1990 y en la actualidad por el Art. 133 de la ley 100 de 1993, en relación con los Arts. 1,16,19, 20, 127 y 260 deI C. S. del T; Arts. 60 y 61 del

Acuerdo 224 de 1966 emanado del Instituto de Seguros Sociales y aprobado por el D.3041 de esa misma anualidad; Arts. 59 a 61, 70 y 76 de la Ley 90 de 1946; Art. 1° Ley 71 de 1988; Arts. 46 y 47 Constitución Nacional; Arts. 14 y 21 Ley 100 de 1993; Art. 3° L. 48/68; Art. 1, 2 y 5 L.71/88.”

En la demostración del cargo se expresa:

“No es materia de controversia en este juicio que el demandante laboró para la demandada entre las fechas que cita la demanda y sentencia; el último salario mensual devengado; que la terminación del contrato de trabajo lo fue por decisión voluntaria del trabajador, como ningún otro supuesto de hecho. Así se desprende del siguiente aparte de la sentencia del Ad Quem:

“<Las pruebas del expediente muestran la prestación de servicios del señor Walter Barona Arce a la empresa NCR Colombia S. A. entre el 27 de septiembre de 1955 al 31 de enero de 1974, que el retiro se debió a renuncia voluntaria presentada por el demandante, que el salario promedio mensual devengado durante el último año de servicios fue la suma de $7.930.50. Lo anterior se infiere de la copia al carbón de la liquidación de prestaciones sociales (folios 40 y 41), de la certificación expedida por la demandada (folio 42), de la carta de renuncia del demandante (folio 67) y de la diligencia de inspección judicial (folios 58 y 59)>.

“Sobre éste particular consideró el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá:

“<En el presente caso el actor trabajó para la entidad demandada durante dieciocho (18) años, cuatro (4) meses y cuatro (4) días, se retira voluntariamente al presentar renuncia al cargo que desempeñaba en la empresa y cumplió los sesenta (60) años de edad el 14 de agosto de 1989, luego, es indudable que la situación del demandante se encuentra cobijada por una de las tres circunstancias por las cuales se obtiene pensión proporcional de jubilación establecidas en el artículo 8° de la ley 171 de 1961, cual es la pensión derivada del retiro voluntario del trabajador después de 15 años de servicios y a la cual tendrá derecho cuando cumpla 60 años de edad; las otras dos, corresponden a la llamada pensión sanción”.

“A lo largo de todo el proceso mí representada ha venido y sigue sosteniendo que el derecho a la pensión de jubilación que el hoy demandante reclama dejó de estar de cargo de la entidad demandada, por haber sido el propio trabajador quien dio lugar a que el riesgo correspondiente se generara.

“De acuerdo con la Ley 90 de 1946, mediante la cual se estableció el seguro social y se creó el Instituto de Seguros Sociales, se dispuso en su Art. 72 que <Las prestaciones reglamentadas en esta Ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esta fecha empezarán

a hacerse efectivos los servicios agui establecidos y deiarán de aplicarse aguellas disposiciones anteriores”. (Se subraya).

“Concordante a la norma precedente el Art. 76 de la misma ley dispuso: “El seguro de veiez a que se refiere la sección tercera de esta Ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez, en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente Ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales>. (Lo subrayado no hace parte del texto)

“Con la expedición del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de esa misma anualidad, mediante el cual se dictó el reglamentó general para los riesgos derivados de invalidez, vejez y muerte de origen común, las pensiones de jubilación que venían siendo asumidas directamente por los empleadores dejaron de estar a su cargo para pasar a ser cubiertas por el sistema general de seguridad social, de acuerdo a ¡o prescrito en sus reglamentos.

Ahora, frente a los postulados de los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224/66 de marras, la situación del demandante no encaja, ya que, en la primera de estas normas el trabajador no tenía para con la demandada al iniciarse la obligación para asegurarse al Instituto de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, quince (15) o mas años de servicio, continuos o discontinuos, sino menos, o que cumplido el tiempo de servicios y edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo le daban derecho a exigir inicialmente el pago de su jubilación, siendo común para los dos casos anteriores que la NCR COLOMBIA S.A. debía continuar con la obligación de seguir cotizando al Seguro Social hasta reunir las condiciones mínimas para tener derecho a la pensión de vejez, momento a partir del cual, el I.S.S. procedería a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta de la demandada únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que podría llegar a reconocerle. Y con relación al Art. 61 al no existir el presupuesto legal de un despido sin justa causa no le era aplicable.

voluntario, pues para el 1° de enero de 1967 sólo contaba con once (11) años tres (3) meses y tres (3) días y ni siquiera a la prestación por vejez por falta de las semanas de cotización y edad que establecía el Art. 11 de Acuerdo 224 de 1966 como requisitos o por último, que se mantuviera la obligación a cargo de la accionada de seguir cotizando al seguro social por no existir norma en ese sentido.

“En otros términos, al haber el actor tomado la decisión de retirarse de manera voluntaria antes de reunir el número mínimo de semanas de cotización creó con su conducta su propio riesgo y mal podría demandar de mí representada asumir contingencia alguna como la peticionada en la demanda, pues los años que siguieron a su desvinculación no fueron impedimento para lograr alcanzar los requisitos mínimos para la pensión de vejez. Baste recalcar que de haber seguido cotizado el demandante con anterioridad a la fecha en que cumplió los sesenta (60) años de edad, tendría mas de las mil (1000) semanas exigidas, teniendo en cuenta las que cotizó estando al servicio de la demandada.

“La aplicación indebida del Art. 8° de la Ley 171 de 1961 que se endilga al juez colegiado derivó de considerar que la pensión era con cargo a mi representada, no siendo, o que era su obligación la de continuar cotizando al instituto de Seguros Sociales hasta que el demandante cumpliera con los requisitos para hacerse acreedor a la pensión de vejez, pues como quedó explicado al hacer los comentarios a los

artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, esa imposición no existía. Por el contrario, el tiempo que transcurrió entre la fecha de su retiro y la de haber cumplido los sesenta (60) años de edad le habría permitido con creces haberse hecho acreedor a la pensión de vejez,

“<Es claro que, tal como se dijo en las tantas veces citada sentencia, “el seguro social no asumió el riesgo creado por el propio trabaiador con su retiro voluntario” y que “si el trabaiador decide retirarse sin haber cumplido con el número de cotizaciones que le darían derecho a exigir del seguro pensión de vejez, él y sólo él, debe correr con la contingencia de su personal comportamiento” pero, si como en el caso litigado resulta, el trabajador ya tenía causada en su favor la pensión por retiro voluntario después de 15 años de servicios, y sólo estaba pendiente del cumplimiento de la edad como requisito para la exigibilidad del pago de la prestación, no tenía ningún riesgo que asegurar ni ninguna contingencia que asumir.

“...

de que en el decenio subsiguiente a la fecha en que el instituto asumió el pago de la susodicha pensión. el trabaiador lograba efectivamente el número de cotizaciones mínimas para quedar cobijado oor el sistema de seguridad social institucional. Pero como es apenas obvio y dada la complejidad de la transición de un sistema a otro, la asunción y sustitución de los riesgos no operó, ni podía operar, en abstracto y de manera genérica sino que debe producirse en forma particular y concreta. Por ello si, por ejemplo el patrono nunca afilió al trabajador al seguro social, o no lo hizo oportunamente, o los servicios se prestaron en algún lugar del país a donde no hubiera sido extendida la seguridad social institucional, o por cualquier otra razón la entidad de previsión social se ve impedida para asumir el riesgo, la prestación social correspondiente seguirá estando a cargo del patrono por no poder decirse que en ese caso particular se haya producido la subrogación por el instituto de la obligación legal a cargo del patrono>. (Lo subrayado no hace parte del texto).

“Con fundamento en las consideraciones expuestas se solícita la casación de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá en la forma solicitada en el alcance de la impugnación, como consecuencia de la violación en la modalidad de aplicación indebida del Art. 8° de la ley 171 de 1961.”.

La replica le hace también a este cargo reparos de índole formal que en su parecer impiden el examen de la censura. No obstante, deja entrever a través de su discurso que el Tribunal no aplicó indebidamente el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, disposición que recalca era el precepto legal vigente para la época en que el actor reunió los requisitos de tiempo de servicios y edad exigidos por la norma para la causación de la prestación e insiste en que la cita de la jurisprudencia que hace el recurrente es desacertada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

La Sala, sin desconocer la autonomía de las acusaciones formuladas por el recurrente contra la sentencia atacada, procede al estudio conjunto de los dos cargos dado que se encuentran orientados por la misma vía – la directa -, persiguen igual finalidad, denuncian las mismas normas y se fundamentan en las mismas argumentaciones.

El asunto a dilucidar consiste en si la demandada, a pesar de la subrogación al Instituto de Seguros Sociales de las pensiones que estaban a cargo de los empleadores a partir de la entrada en vigencia del Acuerdo 224 de 1966 y haber dado lugar el demandante con su desvinculación unilateral de la accionada al riesgo de vejez, está obligada a reconocerle al actor la pensión restringida por retiro voluntario consagrada en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, por haber laborado éste para su servicio dieciocho (18) años, cuatro (4) meses y cuatro (4) días y haberse retirado voluntariamente de la demandada el 31 de enero de 1974.

El Tribunal dejó sentado en la sentencia acusada que el demandante trabajó al servicio de la sociedad demandada del 27 de Septiembre de 1955 al 31 de Enero de 1974, cuando se retiró voluntariamente de la empresa demanda, es decir, por dieciocho (18) años, cuatro (4) meses y cuatro (4) días, y, que cumplió la edad de 60 años el 14 de Agosto de 1989.

Partiendo de esos hechos, el Tribunal Superior estimó que “... la situación del demandante se encuentra cobijada por una de las tres circunstancias por las cuales se obtiene pensión proporcional de jubilación establecidas

en el artículo 8° de la ley 171 de 1961, cual es la pensión derivada del retiro voluntario del trabajador después de 15 años de servicios y a la cual tendrá derecho cuando cumpla 60 años de edad...”.

Y precisó, el Ad quem, que si bien es cierto que el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez a partir del 1 de Enero de 1967 y que los documentos que reposan a folios 60 y 61 del proceso demuestran la afiliación del actor al Seguro Social, no lo es menos que de tales documentales “... no puede inferirse que la demandada hubiera cotizado para los riesgos de vejez a fin de que el actor consiguiera una pensión compartida, tampoco aparece demostrado que se le haya concedido pensión alguna al demandante por parte del empleador...”.

La inconformidad de la censura estriba en que se le haya condenado al pago de la pensión restringida de jubilación consagrada en el art. 8° de la Ley 171 de 1961, siendo que la misma dejó de estar a cargo del empleador a partir de la vigencia del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, fecha a partir de la cual las pensiones de jubilación que venían siendo asumidas por aquel de manera directa pasaron a ser cubiertas por el Sistema General de Seguridad

Social, de acuerdo a lo prescrito en sus reglamentos, tal y como lo previeron los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

Sostiene el recurrente, además, que al haber renunciado el accionante cuando todavía no había cumplido los requisitos para hacerse acreedor a la pensión consagrada en el artículo 260 del C.S.T., ni para acceder a la pensión por retiro voluntario, ya que para el 1 de Enero de 1967 sólo contaba con once (11) años, tres (3) meses y tres (3) días, y, mucho menos, para tener derecho a la prestación por vejez, por falta de las semanas de cotización y edad que establecía el Art. 11 del Acuerdo 224 de 1966 y no haber seguido cotizando hasta cuando cumplió los sesenta (60) años de edad, dio lugar con su propia conducta a que el riesgo correspondiente se generara, por lo que mal puede demandar a la accionada contingencia alguna como la pretendida en la demanda.

No es del todo cierto que la pensión por retiro voluntario consagrada en el artículo 8º de la ley 171 de 1961 haya dejado de estar a cargo de los empleadores por la circunstancia de haber entrado a operar el sistema pensional del Seguro Social. A pesar de que el sistema estuvo orientado a liberar al empleador de las pensiones patronales, la asunción y la

sustitución de los riesgos por el Seguro Social no operó en abstracto, de manera general, sino en forma particular y concreta, para cada caso.

La asunción de los riesgos por el Seguro Social, para exonerar al empleador de las prestaciones establecidas en el Código Sustantivo del Trabajo y en las normas que lo complementan y adicionan, está prevista en el artículo 72 de la ley 90 de 1946, disposición que forma parte del CAPITULO VII de ese estatuto cuyo título reza "DISPOSICIONES FINALES" y en él se dispuso:

"Artículo 72. Las prestaciones reglamentadas en esta Ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores".

El tránsito de las prestaciones patronales a las del Seguro Social no operó en forma automática ni de manera general e inmediata, por las mismas características de uno y otro sistema y de las situaciones que se pretende

cubrir con ellos. Por eso el precepto legal transcrito acepta como una realidad concreta que el Seguro Social solo podía tener una cobertura gradual en el territorio nacional y que de todos modos, una gama de situaciones no podían quedar dentro de la asunción de los riesgos, como por ejemplo, cuando el trabajador estuviera ubicado en un lugar donde no existiera la cobertura de esa entidad o cuando se presentara la falta de afiliación, situaciones que incluso ameritaron normas que previeran sus especiales consecuencias.

En realidad, los dos sistemas legislativos, el de las prestaciones patronales y el del Seguro Social, coexistieron. Una expresión de ello es que el artículo 8º de la ley 171 de 1961 fue modificado, sin que se produjera su derogatoria, por el artículo 37 de la ley 50 de 1990, lo que supone su vigencia en una fecha incluso posterior a los hechos que interesan a este proceso.

Otra manifestación expresa de la gradualidad del paso del sistema de prestaciones patronales al del Seguro Social se encuentra en el Acuerdo 224 de 1.966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que contiene el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de

Invalidez, Vejez y Muerte, pues en él se contempla en particular, y para estos riesgos, el tránsito de la legislación del Código Sustantivo del Trabajo (y de las disposiciones que lo complementan) al sistema institucional del Seguro Social. El artículo 60 de dicho estatuto dispone:

"Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte, lleven 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000.00) M/cte. o superior, ingresarán al Seguro Social Obligatorio como afiliados para el riesgo de Invalidez, Vejez y Muerte. Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en este seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono".

Precisó la Corte en la sentencia del 17 de Marzo de 1998 Rad. 10365, entre otras, luego de un análisis del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y de los preceptos 59 a 62 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por gobierno mediante Decreto 3041 de 1966, que esa misma consecuencia

era aplicable a quienes al momento de iniciación de la obligación de aseguramiento al Sistema del I.S.S. tenían 10 o más años de servicios a la respectiva empresa.

De manera, que como el actor para la fecha de entrada en vigencia del Acuerdo 224 de 1966 contaba con once (11) años, tres (3) meses y tres (3) días de servicio a la empresa demandada, tiene derecho a que se le reconozca y pague por la misma la pensión por retiro voluntario consagrada en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961.

Este derecho encuentra respaldo también a la luz del artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966, ya que el demandante cumplió los 15 años de servicios y se retiró voluntariamente de la empresa demandada durante la primera década de vigencia del seguro de IVM, y dicha normatividad le preserva su derecho, sin que tuviera que permanecer en la empresa si no lo deseaba, motivo por el cual resulta razonable que se haya retirado voluntariamente mucho antes de cumplir la edad de 60 años.

De otro lado, se tiene que uno de los supuestos sobre el cual el Tribunal edifica la sentencia atacada es que la demandada no cotizó al ISS para

que el actor pudiera tener derecho a una pensión compartida, apreciación esta que constituye un fundamento de orden fáctico, el cual no es posible cuestionar por la vía directa, cuya escogencia presupone acuerdo entre recurrente y el Ad quem sobre las conclusiones probatorias, por lo que el fallo acusado seguiría contando con tal soporte y ello impediría su desquiciamiento.

Los cargos, en consecuencia, no prosperan.

TERCER CARGO

Se acusa la sentencia del Tribunal por violación directa, en la modalidad de interpretación errónea, de “...los Arts. 1,13,16,19, 20, 50, 127, 260 y 267 del C. S. del T. subrogado éste último por el Art. 8° de la ley 171 de 1961 y éste a su vez subrogado por el Art. 37 de la Ley 50 de 1990 y en la actualidad por el Art. 133 de la ley 100 de 1993; Arts. 1494, 1530, 1536 a 1539, 1546, 1612, 1613 a 1617, 1626,

1627, 1646, 1649, 2310, 2311, 2056 y 2224 del C.C.; 178 del CC.A.; L. 6ª de 1945; 8° L. 153 de 1887, en relación con los Arts. 3,14,18 y 55 del C.S.T.; Art. 3° L. 48/68; Art. 307, 308 y 488 del C. P.C.; Art. 1°de la L. 4/76; Art. 1,2 y 5 L. 71/88; Art. 14 y 36 L. 100/93; Arts. 145 del CP. del T.”.

El cargo se sustenta así:

“No es materia de controversia en este juicio que el demandante laboró para la demandada entre las fechas que cita la demanda y sentencia; el último salario mensual fue devengado; que la terminación del contrato de trabajo lo fue por decisión voluntaria del trabajador y que la accionada está en la obligación de

reconocerle una pensión vitalicia de jubilación. Así se desprende del siguiente aparte de la sentencia del Ad Quem:

“<Las pruebas del expediente muestran la prestación de servicios del señor Walter Barona Arce a la empresa NCR Colombia S.A., entre el 27 de septiembre de 1955 al 31 de enero de 1974, que el retiro se debió a renuncia voluntaria presentada por el demandante, que el salario promedio mensual devengado durante el último año de servicios fue la suma de $7.930.50. Lo anterior se infiere de la copia al carbón de la liquidación de prestaciones sociales (folios 40 y 41), de la certificación expedida por la demandada (folio 42), de la carta de renuncia del demandante (folio 67) y de la diligencia de inspección judicial (folios 58 y 59)>.

“Por el contrario, si es tema de controversia el que la demandada esté obligada a tener que traer a valor presente (indexación) el monto de la primera mesada pensional teniendo en cuenta para ello la corrección monetaria como consecuencia de la pérdida del poder adquisitivo del peso, por el simple transcurrir del tiempo.

“Sobre éste particular sostuvo la sentencia del Tribunal:

“<Con respecto a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, de La H. Corte Suprema de Justicia, en reconocer la aplicación de la indexacíón o corrección monetaria por la ocurrencia de dicho fenómeno económico aduciendo entre otras razones, la justicia y equidad o por que se produce el retardo en el cumplimiento de una obligación. El que exista la obligación con carácter de insoluta por un tiempo mas o menos prolongado a través del cual el fenómeno económico anotado haya producido el efecto de disminuir el valor de la deuda, hace indispensable aplicar la indexación de los derechos laborales, pues la moneda del pago en la cantidad en que se concretó la obligación, no tiene en el momento del pago, el mismo valor que tenía cuando se causó> -

“La empresa demandada sólo estaría en la obligación de pagar la pensión de jubilación al demandante en la cuantía que por disposición legal podía reconocerse para la fecha en que éste cumplió el requisito de la edad, teniendo en cuenta para ello el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios y en proporción al tiempo servido, claro está que respetando el monto mínimo que por disposición legal debe reconocerse como pensión de jubilación.

En seguida se transcriben apartes de la sentencia de la Sala de Casación Laboral de fecha 18 de Agosto de 1999, radicación 11.818, donde se fija la nueva doctrina de la Corte en materia de indexación de la primera mesada pensional. Luego de lo cual se expresa:

“No era procedente, como en efecto no lo es, ningún tipo de revaluación, de corrección monetaria o reajuste del último salario promedio mensual devengado por el actor a la fecha de terminación de su contrato de trabajo hasta el día en que podría empezar a disfrutar de su pensión de jubilación, como tampoco el valor de las mesadas pensionales causadas y pagadas, puesto que la suma a cancelar era la establecida en la ley y no otra distinta.

“La empresa demandada sólo está en la obligación de pagar la pensión de jubilación al demandante en la cuantía que por disposición legal podía reconocerse para la fecha en que éste cumplió el requisito de la edad, teniendo en cuenta para ello el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios y en proporción al tiempo servido, claro está que respetando el monto mínimo que por disposición legal debe reconocerse como pensión de jubilación.

“Por ello se le endilga al H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, una violación de la ley sustantiva laboral del orden nacional, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos que cita el cargo y de aquellas que no siendo normas del derecho del trabajo pero que por aplicación analógica consagran los efectos de las obligaciones, la forma como se extinguen y en especial las relacionadas con el pago, que no es otra cosa, que la prestación de lo que se debe (Art. 1626 deI C.C.).

“La figura de la indexación o corrección monetaria tiene como fundamento principal el que se produzca una compensación en favor del acreedor por los perjuicios ocasionados por el deudor por la mora en el pago de una obligación actualmente exigible, no por cumplir la ley anterior o la vigente. En otros términos, el pago total de la deuda no solo comprendió el de la suma acordada sino los reajustes a que por ley tenía derecho como al pago mínimo de la pensión que para esa época estaba vigente, que para el trabajador no era obligatoria, según lo predica el Art. 1649 C.C., por lo que, no se hace extensible al caso de autos la corrección monetaria ordenada en la sentencia, pues no se puede indexar lo que oportunamente se ha cumplido.

“Siguiendo entonces el principio legal contenido en el Art. 1608 del C.C., aplicable por analogía a las obligaciones laborales, el deudor sólo estará en mora cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; presupuesto que no se da el proceso que nos ocupa y que es la base de la indexación.

“La Corte se apartaría de todos los fundamentos sobre los cuales hasta la fecha soporta la tesis y procedencia de la indexación de las obligaciones laborales, que no buscan otra cosa que reparar el daño o perjuicio por el no pago completo o tardío en el reconocimiento de una acreencia laboral a cargo de un empleador y en beneficio de su trabajador que ve disminuido el poder o valor adquisitivo de su dinero. Pero el argumento no tiene cabida cuando esos derechos se han reconocido no solo en la época señalada en las normas legales que regulan la materia, sino en mucho mayor cantidad de la que se debía.

“Tampoco es cierto que se hubiera producido un envilecimiento o pérdida del poder adquisitivo cuando

se acepta que la mesada pensional que recibirá el demandante es superior a la que le correspondía percibir, lo que evidentemente implicó una corrección monetaria, traducida en ese mayor valor que tuvo que pagar la demandada, de lo contrario habría una doble indexación o lo que es igual una figura equivalente al anatocismo.

“¿Porqué aspirar a un reajuste doble o triple de las pensiones (por ley y judicialmente) si esa actualización del valor de su pensión estaba dada por los aumentos automáticos que por razón del incremento del salario mínimo se hacían efectivos cada año y extensivos como reajuste al pago de las mesadas pensiónales, como así lo dispusieron en su momento las leyes 10/72, 4/76, 71/88 y hoy por hoy la ley 100/93?”

Finalmente, se traen por el recurrente apartes de la sentencia de la Corte Constitucional de fecha 22 de abril de 1998, expediente D.-1814, que resuelve la demanda de inconstitucionalidad presentada contra los Arts. 36 y 133 de la ley 100 de 1993; 1° de la ley 33 de 1985; 4° y 5° de la ley 4 de 1976 y 17 Lit. b) de la ley 6ª de 1945, donde, según el demandante, expresamente se plantea la imposibilidad de hacer ajustes por concepto de inflación por la vía judicial a las pensiones de jubilación.

La réplica sostiene que el alcance de la impugnación propuesto frente a este cargo resulta insuficiente; que la solicitud de absolución de la indexación constituye un hecho nuevo y que las jurisprudencias que cita la recurrente no es aplicable al presente caso, pues estas se refieren a eventos en los cuales la prestación ha sido reconocida oportunamente y el deudor no ha incurrido en mora, y en el asunto de marras ocurrió precisamente lo contrario.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

La crítica que le formula el opositor al alcance de la impugnación subsidiario planteado frente al cargo que nos ocupa, porque en la misma no se indica la forma como debiera quedar el fallo de primera instancia, ni la forma como debería reconocerse la pensión de jubilación del demandante, ni la manera como procedería la indemnización por mora en el reconocimiento y pago de la pensión, no es admisible, pues el recurrente precisa qué punto de la sentencia exactamente pretende que sea casado, lo que permite a la Corte saber

que aspecto se debe anular, expresa cual debe ser la decisión a adoptar por la Corte cuando entre a actuar en sede de instancia - revocar la condena por indexación-, y señala el sentido en que debe reemplazarse la condena del A quo cuya revocatoria se impetra, esto es, absolviéndose a la demandada de la petición de indexación.

Tampoco le asiste razón a la réplica cuando señala que la petición del recurrente de que se absuelva a la demandada de la pretensión de indexación sea un hecho nuevo en casación, pues durante el curso del proceso se discutió por la accionada la improcedencia de la aplicación de tal fenómeno en la hipótesis en que el actor tuviera derecho a la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario pretendida.

Pues bien. La sentencia de casación que sirvió de sustento jurídico a la que en este proceso profiriera el Tribunal de Santa Fe de Bogotá, para efectos de disponer la indexación de la pensión por retiro voluntario reconocida al actor, fue la dictada por la mayoría de esta Sala de la Corte el 5 de Agosto de 1996, la cual sentó la tesis de la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional.

Pero acontece que el criterio contemplado en el anterior pronunciamiento mayoritario de la Corporación sobre el tema de la indexación de la primera mesada pensional ha sido rectificado por la mayoría de la Sala de Casación Laboral desde su proveído del 18 de Agosto de 1999 (Rad. 11818).

El actual criterio mayoritario reafirma que en el sistema legal colombiano no existe una regla general que preceptúe que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda sea una carga económica que debe asumir el deudor, con mayor razón tratándose de pensiones de jubilación, las que por su alto contenido económico, se han convertido en uno de los factores que más ha contribuido a afectar la capacidad económica de las empresas, lo que indiscutiblemente se traduce en últimas en la imposibilidad de ofrecer más y mejores fuentes de trabajo.

La tesis ahora mayoritaria es la siguiente:

La indexación no tiene alcance general. El legislador la ha reconocido para casos particulares y la jurisprudencia de esta Sala y de la Civil de

la Corte, únicamente como el medio correctivo adecuado a las situaciones de pago retardado de algunos créditos.

Siguiendo ese criterio, si las normas que regularon la pensión de jubilación, particular u oficial, establecieron que el empleador debía pagar al trabajador con derecho a la pensión un 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicios, esa base salarial no puede ser modificada por el juez actualizando su valor monetario, pues la norma no lo autoriza para el caso en que la pensión empieza a disfrutarse después de la fecha de la terminación del contrato ni cuando las dos fechas coinciden y la devaluación igualmente afecta la base salarial. La pérdida del poder adquisitivo de la moneda o su revaluación, que son las contingencias de toda economía monetarista, representan el daño o el beneficio que afecta a cualquier patrimonio (a los derechos y obligaciones que lo conforman), pero el riesgo que corre el sujeto no siempre gravita sobre el deudor a menos que actúe con retardo o mora y en las situaciones específicas que reconocen la ley y la jurisprudencia. Los reajustes pensionales que establece la ley, obedecen a consideraciones de equidad y el deudor de la pensión los asume aunque no incurra en retardo o en mora, pues así lo determina expresamente la ley misma.

Como el artículo 260 del CST, al igual que las disposiciones que han

regulado la materia en el sector oficial, previó esa regulación

normativa dentro de un sistema legislativo y económico que no acoge como regla general la revaluación monetaria de las obligaciones, debe concluirse que el Tribunal debe aplicar esos preceptos legales y por tanto, no es pertinente acudir al artículo 8º de la ley 153 de 1887 y por ende el 19 del CST, que solo operan cuando hay ausencia de regulación expresa de un fenómeno en las relaciones jurídicas.

Por otra parte, la indexación resulta distante de la filosofía y estructura de la seguridad social dado que ella opera dentro de un régimen contributivo que solo subsiste en la medida en que sus ingresos sean suficientes para cubrir las obligaciones pertinentes y dentro de ellas las pensionales. Si alguien deja de cotizar pero aumenta la base de liquidación de su pensión, genera un desequilibrio dentro de ese sistema de ingresos y egresos al que se ha aludido, con el consecuente detrimento de la capacidad de la entidad pagadora de pensiones para sufragar oportunamente la totalidad de las obligaciones de tal orden, con sus consecuentes repercusiones de orden social, lo cual es necesario anotar dado que las pensiones, como realmente

corresponde a su esencia, se encuentran ahora establecidas a cargo del Sistema de Seguridad Social Integral, como regla general.

En forma concordante y complementaria de lo anterior, la Sala mayoritariamente señaló en sentencia de fecha 18 de agosto de 1999 (Rad. No. 11818) lo siguiente:

“5. Mas, existen aspectos puntuales sobre esta materia que en esta oportunidad la Sala de Casación Laboral precisa, a fin de rectificar los criterios que en ocasiones anteriores se han esbozado:

a) Huelga resaltar, en principio, que no se indexan las obligaciones contractuales, en tanto acreedor y deudor han tenido la oportunidad de pactar mecanismos de protección contra el proceso inflacionario. El juez no puede interferir en el libre juego de las voluntades de los contratantes, quienes, en presencia de un hecho notorio como la inflación, deciden celebrar una negociación y mantener incólumes el valor de sus prestaciones exigibles en un mediano o largo plazo. Teniendo los contratantes la posibilidad de prever un fenómeno absolutamente notorio para cualquier hombre de mediana capacidad que entra en la esfera negocial, deben actuar ellas con diligencia y cuidado (nemo auditur propiam turpitudinem alegans).

Ahora bien, esta primera tesis es válida mientras se cumpla la obligación en la oportunidad convenida. Porque no satisfecha en tiempo, si del incumplimiento se deriva una significativa depreciación de la misma, entonces puede solicitarse su indexación como un componente del daño emergente ocasionado al acreedor.

b) Se indexan las obligaciones puras y simples, vale decir, existentes y exigibles, cuya fuente es directamente la ley, cuando ésta no previó ningún mecanismo para que al acreedor se le entregara la prestación a que realmente tiene derecho. Se propende con ello restablecer el equilibrio perdido en la relación jurídica emanada de la norma, por no haber precavido los alcances de su tendencia nominalista. El presupuesto es, se reitera, la presencia de una obligación cierta, respecto de la cual existe una situación jurídica constituida y cuyos efectos se surtieron o se están surtiendo. Ilustra lo afirmado en este punto, el caso de las prestaciones sociales, respecto de las cuales ha dispuesto el legislador, de manera expresa, la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, de manera que siendo ésta, por definición del precepto en cita, una “indemnización”, no desvirtuada la mala fe y condenándose a ella, tórnase improcedente la indexación por haberse previsto una fórmula indemnizatoria propia.

c) No se indexan, pues, en primer lugar las obligaciones condicionales suspensivas, es decir, las pendientes “de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no”, según las voces del artículo 1530 del Código Civil, en tanto enerva la adquisición del derecho mientras él no se cumpla (art. 1536 ib.). En segundo término, tampoco se revalorizan los derechos eventuales. Estos, conforme a la

teoría de las obligaciones, son los que emanan de un acto, hecho o negocio jurídico en formación (in nuce), o incompleto o imperfecto, como los que han reunido uno o varios de los elementos necesarios para su existencia, pero les falta otro u otros de ocurrencia futura. Mucho menos, no está demás decirlo, pueden ser valorizadas las meras expectativas de derechos, respecto de las cuales no cabe hablar, siquiera, de obligación.

6. Lo antes expresado conduce a la Corte a rectificar su doctrina expuesta en fallos de mayoría, citados por el juzgador ad quem, para dejar por sentado que no es posible, jurídicamente hablando, indexar la primera mesada pensional cuando el derecho se reconoce en la oportunidad indicada en la ley y el empleador, obligado a su pago por no haberla sustituido en ninguna entidad encargada del riesgo, no ha retardado su cancelación. Lo dicho se funda en las siguientes razones:

a) Porque el derecho a reclamar la pensión sólo surge respecto de su acreedor a partir de la concurrencia de dos elementos esenciales para su existencia:

1) el cumplimiento de una cantidad pre-establecida de cotizaciones o de un determinado número de años de labores, según se estuviera, o no, cubierto por el régimen de la seguridad social; y 2) el advenimiento de la edad señalada en la ley para obtenerla. Quien, como en el caso del actor, ha satisfecho uno solo de los dos factores esenciales para alcanzar la pensión (el tiempo de servicio fijado en la ley o pactado en la convención) tiene, a no dudarlo, un derecho eventual, apenas en ciernes, en tanto

falta el otro de los componentes imprescindibles para que se pueda consolidar, con un titular del derecho, de una parte, y un obligado a su satisfacción, por la otra.

Sostienen algunos que en el caso antes referido hay más bien un derecho sometido a condición suspensiva; pero, en rigor jurídico, se trata de un derecho in nuce, por cuanto en la relación jurídica condicionada el derecho se encuentra perfeccionado, sólo que sus efectos se hallan en estado de latencia por estar pendientes de un hecho futuro e incierto, ajeno a su esencia y no requerido para su constitución. El derecho eventual y su obligación correlativa, en cambio, nacen a la vida jurídica en el momento en que se completan los requisitos exigidos en la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del asignatario (Código Civil, art. 1215), o el de los esposos (art. 1771 y ss, ib.), los del constituyente de una hipoteca (art. 2441, ib.), y, en materia laboral, entre otros, los del trabajador con derecho a la pensión de invalidez (art. 39 ley 100/93), de vejez (art. 33 ibídem), de jubilación (art. 260 C S T), por aportes (art. 7º ley 71/88), de sobrevivientes, para no citar más.

Muchos doctrinantes van más allá, pues consideran que en el caso de que sólo se haya satisfecho uno de los componentes vitales para la la existencia del derecho a obtener la pensión, lo que hay es una mera expectativa.

Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociación y renuncia de parte del trabajador de su esperanza de adquirir un derecho fundado en una norma vigente, e incluso de modificación o extinción mediante ley de lo que hasta entonces no era un derecho por falta de los presupuestos materiales o de hecho.

En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de previsión, deudor futuro de la pensión que se le reclamaría en caso de completarse los elementos requeridos para su existencia, sabe que hay una “expectativa de derecho” y no una “mera expectativa”, expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que la primera comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil).

b) Así pues, integrados los requisitos necesarios para la consolidación del derecho en cabeza de su titular, nace la obligación de pagar la mesada que la ley impone, conforme a los parámetros en ella señalados, y el derecho correlativo de quien adquiere la pensión. Antes no, porque mientras el derecho eventual se perfeccionaba había apenas una expectativa de derecho, o mejor, un derecho en perspectiva, esto es, en vías de adquirise; pero, jamás, un derecho adquirido.

c) La obligación surgida a la luz del derecho es la indicada en la ley, esto es, la mesada pensional, para cuyo cálculo el legislador dispuso, de manera expresa, factores matemáticos precisos. No existe, pues, vacío legal alguno al respecto y, por lo mismo, no le cabe al juzgador apartarse de lo preceptuado en las normas vigentes, según cada caso, por cuanto sería asumir una conducta contraria a su claro tenor literal, so pretexto de decidir en equidad que, valga decirlo, sigue siendo criterio auxiliar en la resolución de los conflictos.

No existe, en consecuencia, laguna legal que llenar con los principios generales del derecho, y tanto es ello así, que desde la década del sesenta se dispusieron mecanismos para conjurar el deterioro real de las pensiones, hasta llegarse a la actualización anual con base en el salario mínimo legal, en la Ley 71 de 1988, mejorada con la fórmula consagrada en la Ley 100 de 1993.

d) Puede reclamarse el reconocimiento de la pensión, de acuerdo con lo antes dicho, desde cuando se constituye el derecho, esto es, se completan los elementos requeridos para su existencia. Y sólo entonces se podrá exigir la mesada reconocida, entendiéndose, desde luego, que el acreedor de ella deberá estar retirado del servicio, en la medida en que esta sí es una condición de la cual pende la exigibildad de su pago.

7. Las conclusiones expuestas constituyen la nueva doctrina de la Sala Laboral de la Corte sobre esta temática, para lo cual se tuvo en cuenta, además, que la tesis estricta de la “indexación de la primera mesada pensional” conduciría al extremo de tener que actualizar, con base en el costo de la vida, no solo los derechos exigibles, sino las bases salariales de su establecimiento, principio que aplicado a otras situaciones iguales aparejaría fatalmente una indexación general de los salarios y de las bases de liquidación de todas las prestaciones con sus perturbadoras consecuencias jurídicas y económicas; así las cosas, los acuerdos celebrados en el contrato de trabajo o en las convenciones colectivas perderían su validez, en tanto tendrían que quedar sujetos a la referida actualización. De igual modo,

aplicados esos criterios aún después de la vigencia de la ley 100 de 1993, se aniquilarían los efectos del inciso 3º de su artículo 36, que sí estableció, por primera vez, la corrección monetaria del ingreso base de liquidación de pensión de vejez o jubilación, pues lo concebido en los fallos anteriores al presente sobre el punto contraría el texto de la nueva ley, si en cuenta se tiene que ésta actualiza la base de las cotizaciones de los años indicados en el precepto, y no la primera mesada.

Finalmente no puede desconocerse que la equidad también está consultada por la ley 100 de 1993, dado que a partir de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales, además de éstas, debe cancelar el deudor la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se cancele la obligación.”

El cargo prospera y en consecuencia habrá de casarse la sentencia del Tribunal en lo pertinente a la indexación de la primera mesada de la pensión reconocida al actor.

Para la decisión de instancia es suficiente lo anotado con el fin de revocar la decisión del Juzgado de indexar el salario promedio devengado por el actor al momento de su retiro de la empresa

demandada, para efectos de la liquidación de la pensión por retiro voluntaria concedida. Por lo que el valor inicial de dicha prestación proporcional de conformidad con el inciso 3 del art. 8° de la Ley 71 de 1961 sería, en principio, de $5.456,18, teniendo en cuenta que el último salario del demandante fue de $7.930,50, pero como para la fecha a partir de la cual se reconoce la pensión al accionante, 14 de Agosto de 1989, ya se encontraba vigente la ley 71 de 1988, el valor inicial de la misma será de $32.559.60. Sobre este valor se aplicarán los incrementos de ley en los años subsiguientes y se reconocerán las mesadas adeudadas.

No se condenará en costas al actor ni en el recurso extraordinario ni en las instancias por ser esta decisión el resultado de una modificación de la jurisprudencia que se encontraba vigente cuando se inició el presente proceso y se falló el mismo en segunda instancia.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del Tribunal Superior de Santa Fe

de Bogotá, dictada el 14 de Mayo de 1999, en el juicio ordinario laboral que promovió WALTER BARONA ARCE contra la empresa NCR COLOMBIA S.A., en cuanto condenó a la demandada a la indexación de la primera mesada de la pensión de jubilación por retiro a que tiene derecho el actor. En sede de instancia, REVOCA la decisión condenatoria proferida por el Juez A quo sobre la misma indexación y, en su lugar, ABSUELVE a la demandada de la pretensión de la demanda de que se aplique la corrección monetaria a dicha pensión. En consecuencia, el valor inicial por el cual se reconoce al actor la pensión de jubilación, a partir del 14 de Agosto de 1989, será el de $32.559.60; y sobre la base del mismo se aplicarán los incrementos de ley en los años subsiguientes y se reconocerán las mesadas adeudadas.NO CASA LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL EN LO DEMAS.

Sin costas en el recurso extraordinario. Sin costas en las instancias.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

GERMAN G. VALDES SANCHEZ

FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA

CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO

LUIS GONZALO TORO CORREA FERNANDO VASQUEZ BOTERO

LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ

Secretaria

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Salvamento parcial de Voto

Radicación Nro. 12985

Con el debido respeto nos permitimos salvar parcialmente el voto en la decisión acogida por la Sala en la sentencia del 10 de mayo del año en curso, proferida para desatar el recurso de casación propuesto por la parte demandada dentro del proceso ordinario promovido por Walter Baraona Arce contra NCR de Colombia S.A., radicación 12985.

Compartimos la determinación de la mayoría de no casar el fallo del Tribunal en cuanto confirmó la condena que impuso el juez de primera instancia de ordenar a la demandada el reconocimiento y pago al actor de la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, pero no en lo que hace a la quiebra de la sentencia que dispuso la indexación de la base salarial para tasar la primera mesada pensional.

Como es de conocimiento en el ámbito jurídico nacional, desde el año de 1996, en sentencia del 5 de agosto de esa anualidad, radicación Nro. 8616, esta Sala de la Corte, por mayoría, que ahora queda en minoría, aceptó la procedencia de la actualización judicial de la base salarial que de acuerdo con la ley debe tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, que es lo que tradicionalmente se le ha dado la denominación de “indexación de la primera mesada pensional”.

Es por lo anterior que quienes nos separamos de la sentencia que impone un nuevo criterio, en sentido contrario, sobre tal tema, estimamos indispensable traer a colación, en primer lugar, las razones en que se ha fundamentado nuestra posición al respecto, ya que para nosotros siguen siendo válidas, y para ello nos remitimos a lo expresado en el fallo del 10 de diciembre de 1998, radicación 10939, así:

“(...) Ahora bien, ciertamente en la demanda con la que se inició el juicio se ha deprecado la reliquidación del valor inicial de la pensión de jubilación del accionante, mediante la aplicación al salario promedio devengado por él durante el último año de servicios, del valor de la depreciación monetaria que afectó el peso colombiano entre la fecha de la terminación de su contrato laboral y aquella en que empezó a devengar dicha pensión, esto es, entre el 30 de noviembre de 1978 y el 22 de julio de 1984.

El Tribunal para dirimir la controversia precisó: que la indexación no tiene alcance general; que por vía jurisprudencial se ha efectuado su reconocimiento para casos concretos y con el objeto de corregir situaciones de mora en el cumplimiento de obligaciones, hipótesis que no se da en el caso; que el otorgamiento de la indexación al demandante representaría un cambio en las reglas de juego en perjuicio de una de las partes, y que cuando el ex trabajador decidió desvincularse de la empleadora, faltándole más de cinco años para cumplir la edad jubilatoria, tenía conocimiento de las consecuencias monetarias de su determinación, pues la depreciación del peso colombiano es un hecho notorio.

Empero, a juicio de la Sala, la providencia del Tribunal, así sea consonante con la tesis del salvamento de voto a la que finalmente se remite, sí incurre en el yerro de apreciación jurídica que le endilga la acusación, pues conforme lo tiene dicho la Corte de vieja data, y lo reiteró recientemente en su sentencia de casación del 5 de agosto de 1996, radicación 8616, la indexación es aplicable en el derecho del trabajo y, específicamente en casos como el que se trata, con el objeto de paliar los efectos que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda tiene sobre la cuantía de créditos laborales, como la pensión de jubilación que le fue reconocida al demandante.

“Y es por lo anterior que con fundamento en los artículos 8º de la ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo se ha admitido la posibilidad de aplicar en asuntos del trabajo la corrección o actualización monetaria. Solución a la que se ha llegado teniendo en cuenta: principios de derecho laboral, de justicia y de equidad; la consagración positiva de la corrección monetaria en varios campos de la actividad civil en Colombia, como también en el derecho administrativo; su aceptación por la doctrina y jurisprudencia extranjeras; las normas reguladoras de pago; los principios del equilibrio contractual, y los desarrollos que en materia de seguridad social pensional introdujo la ley 100 de 1993.

“De modo, pues, que cuando el Tribunal, a pesar de reconocer la existencia notoria del fenómeno de la depreciación del peso colombiano, se abstuvo de aplicar la corrección monetaria a la primera mesada pensional del petente, incurrió en el estigma de interpretación jurídica que se le endilga, pues le entregó a las normas referidas en el cargo, principalmente a los artículos 8 de la ley 153 de 1887 y 19 del CST, un entendimiento restringido, que no le permitió, en un contexto de justicia, equidad y equilibrio social (art. 1º ib), solucionar el envilecimiento del valor nominal de la pensión de jubilación de aquél y reajustarla a su cuantía real, conforme lo tiene establecido esta Corporación. Pérdida del poder adquisitivo que no depende de que se esté en mora el cumplimiento de una obligación sino de la existencia de un fenómeno económico, que al ser reconocido no implica imponerle a quien deba soportarlo una carga superior a la que llegare a estar obligado, ya que mirado desde la óptica del poder adquisitivo de la moneda los valores nominales que se determinen son iguales.

“Se impone recordar que ha sido posición reiterada de la Sala reconocer la aplicabilidad de la indexación como mecanismo para enfrentar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, argumentando, para el efecto, en unos casos, razones de justicia y equidad, y en otros, el retardo del cumplimiento de una obligación. Empero, en fechas más recientes, con fundamento en la primera razón precitada, se ha precisado la procedencia de aquella para actualizar una suma de dinero que va a servir para tasar una obligación futura, y a la cual se proyecta, como es obvio, las incidencias negativas de la inflación. Al respecto la Corporación en el ya citado fallo del 5 de agosto de 1996, radicación 8616, dijo:

“Para ello vale la pena rememorar el basamento que ha tenido la jurisprudencia de la Corporación al aceptar el mecanismo de la indexación. Sobre el particular se expresó en sentencia del 13 de noviembre de 1991, Radicación No. 4486:

“Con apoyo en tal preceptiva (el artículo 8 de la Ley 153 de 1887 y el 19 del Código Sustantivo del Trabajo, se aclara), la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte desde la referida sentencia del 18 de agosto de 1982, ha venido sosteniendo la posibilidad de aplicar a los créditos de origen laboral, la corrección o actualización de la moneda. El soporte de esta doctrina ha sido vario: los principios del derecho del trabajo, en cuanto criterios de valoración inmanentes a esta rama del derecho, portadora, por antonomasia, de una intención cautelar y defensora de los precarios intereses del trabajador, en consideración a que es un sujeto que normalmente no cuenta sino con su fuerza de trabajo para subsistir, enajenándola al empleador, la jurisprudencia, principalmente de la Sala Civil de esta Corporación, que desde un tiempo un poco anterior, enfrentó el análisis de la incidencia de la inflación en las obligaciones diferidas de carácter civil; en los principios de equidad y justicia, comunes, a no dudarlo, a todas las ramas del derecho y en particular a la laboral; en variados campos de la actividad civil en nuestro país, en la doctrina y la jurisprudencia extranjeras, así como también en la escasa producción doctrinaria nacional al respecto, en las normas reguladoras del pago, también indudablemente comunes al derecho ordinario y al del trabajo, en cuanto dicho modo de extinguir las obligaciones tiene que ver con todo tipo de éstas, cualquiera sea su origen; y, en fin, en los principios del enriquecimiento injusto y el equilibrio contractual, fundantes de la doctrina elaborada sobre el tema por la jurisprudencia civil, pero en ningún modo ajenos a los criterios estimativos del derecho laboral. Y, ahora, según los principios constitucionales atrás destacados es pertinente e imperativo tener en cuenta los lineamientos que el constituyente mismo estableció a este respecto y en la materia específica del derecho laboral, expectante de concretos y futuros desarrollos legislativos.

“El panorama jurídico ahora brinda nuevos y mayores elementos para aceptar la aplicación del correctivo de la indexación. Pues ciertamente en punto de las pensiones, se expidió la Ley 100 de 1993 por la cual se crea el sistema de seguridad social integral, que en varias de sus disposiciones desarrolla los principios constitucionales en cuanto consagran la previsión de crear mecanismos adecuados para que las pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, como arbitrio eficaz para garantizar la congrua subsistencia de amplísimos sectores salariales (artículos 48 y 53 de la Carta Política). Dicha ley establece mecanismos de actualización no solo de las pensiones causadas (artículo 14) sino de los recursos recaudados para el pago de pensiones futuras, mediante la aplicación del índice de precios al consumidor, según certificación expedida por el DANE (artículos 36 y 117).

“Si bien para el caso de autos, en el que se solicita la indexación de la primera mesada pensional causada en 1987, no es aplicable el criterio de la analogía legal de una norma expedida en 1993, si es iluminante del criterio judicial el que tal sistema se hubiera establecido por el legislador, pues ello demuestra la necesidad imperiosa de ponerle coto a situaciones de flagrante injusticia, y la pertinencia del remedio aplicado por la doctrina jurisprudencial.

“Por ello, para resolver el tema bajo examen, siguen sirviendo como soporte de la decisión los destacados en el aparte de la sentencia transcrita del 13 de noviembre de 1991 y, fundamentalmente la orientación legal y doctrinal que impide el enriquecimiento sin causa. Que no otra cosa significaría el que se pudiera solucionar una deuda, respetando un monto nominal que dista enormemente - en el momento del pago - del valor real que tenía la deuda cuando fue contraída.”

“Y precisamente una situación semejante es la que se presenta en el caso bajo estudio, pues de acuerdo con el documento de folios 16 a 21 del cuaderno de primera instancia, el demandante, cuando dejó de prestar sus servicios a la demandada: el 30 de noviembre de 1978, devengaba un salario promedio mensual de $21.077,53, el mismo que se le tuvo en cuenta, el 22 de julio de 1984, para reconocerle un débito pensional equivalente al 75% de su valor, es decir, $15.808.00, no obstante que entre tales fechas el signo monetario colombiano se depreció en un 146%, según el certificado de folio 63 ibídem.

“La aludida circunstancia evidencia un fenómeno económico del que no puede sustraerse el derecho del trabajo, ni pasar por alto la jurisprudencia, toda vez que desconocerlo implica olvidar que las normas del derecho social, al tenor del artículo 1º del CST, se deben aplicar con un criterio de coordinación económica y equilibrio social, por lo que se impone, con fundamento en el artículo 8º de la ley 153 de 1887 y 19 del C.S.T., el reconocimiento de la indexación porque de no hacerlo vulnera tal mandato, ya que es indiscutible que “el hecho notorio” de la inflación terminaría perjudicando, inequitativamente, a una de las partes de la relación contractual: el trabajador, que no es propiamente el llamado a soportar tal fenómeno económico porque él no tiene la posibilidad de tomar medidas para protegerse del mismo en razón que su aporte en el contrato es su capacidad de trabajo; situación que no puede predicarse con respecto al empleador porque éste sí tiene o debe tener el control financiero, así sea relativo de la actividad donde aquél presta el servicio, por lo que se puede afirmar que es a él a quien le corresponde prever y asumir las consecuencias de las fluctuaciones económicas, pues está en capacidad de tomar las medidas financieras del caso para cubrirse de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, y una de ellas sería el reconocimiento de una pensión de jubilación actualizando el valor de salario que años atrás devengó el trabajador.

“Reitera, entonces, la Corte que una solución como la de la indexación, adoptada para el caso, no implica un incremento en la obligación original, no la hace más onerosa, sino que se limita a mantener su valor real frente a la notoria pérdida del poder adquisitivo de la moneda; acogerla solo significa restablecer el equilibrio entre las partes, aplicando la revaluación monetaria a los $15.808,15, que se estableció es el valor de la pensión del accionante cuando cumplió 55 años de vida, el 22 de julio de 1984, para cuya tasación se tuvo en cuenta el último salario promedio mensual que devengaba el 30 noviembre de 1978, es decir, algo más de cinco (5) años antes. El resultado de una operación tal, así sea numéricamente mayor, equivale, para la primera fecha, al valor inicialmente citado, razón por la cual no es predicable que en términos reales de economía y finanzas la indexación le represente cumplir con una obligación dineraria superior a la inicialmente pactada.

“En consecuencia, el cargo prospera; motivo por el cual no hay lugar a costas del recurso extraordinario”

De otra parte, reiterando el debido respeto que nos merece el fallo del que nos separamos, a los argumentos que se exponen en la providencia antes transcrita para sostener la pertinencia de la indexación pretendida y discutida a través de este proceso, agregamos lo siguiente:

1. Si se analiza, desde el año de 1982 y hasta la fecha, el desarrollo jurisprudencial de esta Sala de la Corte en materia de indexación de las obligaciones laborales en general, se impone llegar a la conclusión que al acogerse la revaluación de la base salarial para la pensión de jubilación, no se pretendió, como lo afirma la mayoría, reemplazar un “ordenamiento jurídico de corte nominalista” por un “régimen valorista”, sino buscar una solución a un desequilibrio económico que tiene profundas repercusiones en las relaciones que regulan el derecho laboral, por lo que representa lo que se recibe como contraprestación directa o indirecta, independientemente de su denominación jurídica. Y ello en virtud, en primer lugar, de lo que es la inflación y su incidencia en algo tan vital para quien por su edad ve limitada su capacidad y oportunidad de trabajo, ya que basta citar la siguiente explicación más que gráfica de lo que es ese fenómeno económico: “inflación es cuando en vez de no tener plata, usted tiene el doble, pero no le alcanza para comprar lo que hubiera comprado con lo que no tenía”. Y en segundo lugar, por lo que se expresa en la sentencia de la que nos apartamos: “En Colombia existe un vacío legislativo, casi total, sobre el fenómeno de la indexación (...)”.

2. Es por lo anterior que en nuestro sentir no se puede invocar el artículo 230 de la Constitución Nacional, y menos los artículos 2224 y 1627 del Código Civil, para negar la posibilidad legal de indexar la base salarial con referencia a la cual se debe liquidar la pensión de jubilación. Y esto porque la primera norma también remite a la “equidad” para la solución de conflicto de derecho y, las otras, como bien se sabe, pese a su tenor literal, ya se han superado por la jurisprudencia para disponer, en no pocos casos, la indexación en asuntos regulados por el Código Civil, a pesar que dicho estatuto está fundado en un criterio eminentemente nominalista o monetarista. Y es por ello que estimamos pertinente traer a colación apartes del salvamento de voto del doctor Fernando Hinestroza Forero a la sentencia de la Sala de Casación Civil del 21 de marzo de 1995, Magistrado Ponente Pedro Laffont Pianeta, expediente 3328, a saber:

“La obligación de pagar una suma de dinero puede ser tal desde el momento mismo en que surgió la relación, o ser el resultado de la conversión a dinero de una obligación de otra índole, que se perceptúa en el subrogado pecuniario de la prestación original (art. 1731 1 C.C.). En esta segunda hipótesis están de más las consideraciones y disquisiciones sobre el efecto perverso de la inflación sobre el acreedor de obligacíón pecuniaria, como quiera que la deuda llegó apenas ahora a ser de dinero, mediante la apreciación de la prestación correspondiente (o del perjuicio) en su valor actual, o sea que allí hay un valor presente real y justo.

“Como quiera que la cancelación del contrato, cada contratante deviene acreedor de lo que dio y deudor de lo recibido, aquel que recibió dinero de su contraparte debe restituírselo. Es esa una obligación de “valuta” o pecuniaria propiamente dicha, o pecuaniaria primaria, porque la obligación del deudor consiste originariamente en pagar una suma de dinero cierta y precisa. Hipótesis delante de la cual, habida cuenta del fenómeno inflacionario o de depreciación del dinero, surge la necesidad de determinar si lo que el deudor debe es simplemente una cantidad de unidades monetarias, la misma original, o si, debe actualizar, corregir, el monto pecuniario para que su pago sea completo, y el acreedor no resulte sacrificado inopinada e injustamente en provecho suyo.

“Es bien sabido que los pronunciamientos terminantes en favor del nominalismo y, consiguientemente, del poder liberatorio universal y absoluto de la moneda de curso legal o forzoso, han ido cediendo el paso paulatinamente a consideraciones y razonamientos de lógica y equidad irrebatibles, que resaltando la pérdida continua y acelerada del poder adquisitivo de la moneda y observando los contrastes abismales que se presentan al cabo del tiempo entre el valor nominal y el valor real del dinero, tienden a introducir por vía pretoriana, atenuantes a aquel rigor del dictado político de la soberanía monetaria del Estado, y paliativos a sus efectos inícuos.

“Apenas hay para qué anotar que la doctrina y la jurisprudencia nacionales han evolucionado, habiéndose inclinado ésta en los últimos quince años decididamente por la corrección o actualización monetaria, con orientación y ritmo variados y oscilaciones del todo naturales en materia de suyo delicada y conflictiva y de proyecciones no sólo jurídicas, sino sobre la economía, la individual, obviamente, pero también sobre la macroeconomía y la política económica del Estado. De ahí su encarecimiento de proceder con las mayores cautela y prudencia.

“Distintas son las explicaciones o justificaciones que doctrina y jurisprudencia han buscado y dado a su permisión del reajuste monetario, que van desde el concepto de resarcimiento del daño hasta el de enriquecimiento injusto, pasando por la exigencia de plenitud del pago. No todas esas presentaciones convienen a las distintas hipótesis, por lo cual su aplicación particularizada, a más de impedir una concepción general y unitaria, desemboca en inconsistencias y es propicia a contradicciones. En efecto, si se toma como explicación general la de un criterio indemnizatorio, ¿Cómo justificar la corrección monetaria en la hipótesis de nulidad ajena a cualquier incorrección? Es claro que en el caso del acreedor de restitución de dinero por sentencia resolutoria del contrato debida a incumplimiento del deudor, resulta sencillo, cómodo, y aún afectista, respaldar la orden de reajuste monetario diciendo que al acreedor le asiste derecho a indemnización del perjuicio consistente en la depreciación monetaria. Pero esa justificación estimula la tesis de que cuando el incumplido no es el contratante ahora deudor del dinero, sino el otro, no hay lugar a corrección monetaria, que no es propiamente un correlato lógico y equitativo de aquella. Y, ciertamente, en las demás eventualidades donde no se puede hablar ni de incumplimiento, ni de incorrección del deudor de obligación de restituir dinero, esa explicación no funciona.

“(...)

“Observo en la sentencia de 21 de septiembre de 1992 una contradicción interna, como quiera que a tiempo que pregona el imperio de la igualdad y la equidad y se resiente frente al desequilibrio de las obligaciones restitutorias cuando una de ellas es de devolver dinero, sin discriminaciones y reafirmando doctrina de la Sala que la llevó conjurar dicha injusticia procediendo de oficio; tal desequilibrio inocultable, objetivamente inicuo, se esfuma o, le resulta, más que indiferente, plausible, cuando el acreedor del dinero depreciado es el contratante cuyo incumplimiento dio lugar a la resolución. Y sin una explicación aceptable de tal asimetría.

“Tampoco encuentro sostenible el argumento de que disponer en tal situación el reajuste monetario, ‘equivaldría’ a prohijar el ‘incumplimiento’, como si la corrección monetaria –o sea el equilibrio, la equidad y la justicia— pudieran tomarse de manera de recompensa a la buena conducta o ‘beneficio’, sólo asignable en razón de ella, y su denegación, cual un castigo, ante cuya amenaza los deudores habrían de cuidarse más de ser cumplidos, es decir, como factor disuasivo.

“(...)

“Es obvio que al juzgador le es forzoso someterse a la ley; pero también, que no le es menos imperativo interpretarla y aplicarla teniendo en cuenta la justicia y la equidad. Ciertamente ningún precepto de código dispone la corrección monetaria, de manera que el reajuste es, sin más, creación doctrinaria y jurisprudencial; así, la pregunta pertinente no podría ser la de si para este o aquel caso la ley la ‘permite’ o ‘autoriza’; sino si la ‘prohibe’ o ‘excluye’. En todas las circunstancias en que la Corte, con curia de la justicia y la equidad ha ‘aceptado’ la corrección monetaria, ha pronunciado jurisprudencia creadora de derecho, sin aguardar a la intervención del legislador. Sin embargo, para el caso de las prestaciones mutuas entre vendedor y comprador por causa de resolución del contrato, debida a incumplimiento de este, la deniega arguyendo que el art. 1932, no sólo no se lo autoriza, sino que se lo impide.

“(...)

“Es elemental la consideración de que toda restitución del precio por parte del contratante que lo recibió, al declararse o decretarse la disolución del contrato, se limita a la parte que él haya pagado; de suerte que, del hecho de que el art. 1932 haya reiterado esa regla para el evento de resolución de compraventa por incumplimiento del comprador, precisamente para poner de relieve que su incumplimiento no acarrea la pérdida de la parte del precio por él satisfecha, no se puede deducir una prohibición legislativa del reajuste monetario, pese a la iniquidad que llevaría consigo la congelación del monto de esa obligación restitutoria. Y menos puede sostenerse que dicho desconocimiento de la realidad y de la justicia ‘guarda armonía con el principio de los riesgos de la cosa debida y con el tratamiento equitativo del contrato de compraventa resuelto’. Los riesgos del cuerpo cierto están regulados en el art. 1932 3 conforme a los principios generales, sin concesión a favor del comprador, que autorice imaginar compensaciones con el deterioro de la moneda, y el tratamiento equitativo que merecen las partes es muy otro del de la rutina del comprador. ¿Dónde está, entonces, ‘la distorsión del contenido legalmente vigente’? La corrección monetaria no es un privilegio o una ventaja para el acreedor, es simplemente reconocimiento de la realidad económica y freno a una injusticia sin causa alguna; es una medida que no exige orden expresa o implícita del legislador, pues su aplicación dimana de los principios o reglas generales del derecho”

3. Es indudable que si en el derecho laboral se estudia la indexación, y si se trata de explicar su razón de ser, desde la óptica de la Teoría General de las Obligaciones, necesariamente como lo hace la mayoría, habría que llegar a la deducción que si no hay obligación o crédito en mora, no es posible indexar, ya que ello haría parte de la indemnización de perjuicios.

Como para quienes salvamos el voto, con la indexación en materia laboral se busca no sancionar una mora sino restablecer un equilibrio económico, producido por un fenómeno de la misma índole, y que repercute sobre el poder adquisitivo de la moneda, independientemente que haya una obligación sujeta o no a una modalidad, es por lo que aceptamos la pertinencia y legalidad de la revaluación judicial de la base salarial para tasar la pensión de jubilación. Y para llegar a ella se acude a mecanismos constitucionales y legales, como lo son la equidad y la analogía.

4. Aunque parezca contradictorio se impone destacar y aplaudir un avance en lo que era la posición de minoría, ya que antes se sostenía que mientras no se cumplieran los dos requisitos para configurar el derecho a la pensión de jubilación: edad y tiempo de servicio, solamente había una expectativa que ninguna protección legal tenía o merecía. En cambio en la sentencia se da a entender que quien cumple uno de esos dos supuestos es titular ya de un “derecho eventual”, y aunque sea “eventual” se le otorga el calificativo de “derecho”, ello es el avance, pues, por esa circunstancia, es innegable que es susceptible de cierta protección, así se puntualice que configurado el mismo solo tiene efectos hacia el futuro, y la forma de protegerlo es aceptando su indexación, sin que ello implique hacer más gravosa la situación del que lo deba satisfacer, pues como se ha explicado no obstante así el resultado de la operación numéricamente sea mayor, ello no representa cumplir con una obligación dineraria superior a la inicialmente pactada.

5. La circunstancia que transcurrieron más de 14 años después de que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia se pronunció por primera vez sobre la indexación de las obligaciones laborales, para finalmente admitir la posibilidad de revaluar la base salarial a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, es claramente indicativa que el criterio de la jurisprudencia, como lo ha venido haciendo, es estudiar en cada caso su procedencia, y no como lo sostiene la mayoría que en virtud de esto último se ha de llegar “fatalmente a una indexación general de los salarios y de las bases de liquidación de todas las prestaciones con sus perturbadoras consecuencias jurídicas y económicas (...)”.

Asimismo, estimamos equivocado aducir la ley 100 de 1993 como argumento para restarle soporte al criterio que hoy queda de minoría. Y esto porque, por el contrario, nos atrevemos a afirmar que al introducir ese estatuto en sus artículos 21 y 36 el concepto de “actualización” con referencia a la variación del índice de precios al consumidor, no hace otra cosa que reconocer que la inflación afecta aquel presupuesto a tener en cuenta para tasar la pensión de vejez.

Además, tampoco sobra recordar que en los fallos proferidos hasta ahora con fundamento en el criterio jurisprudencial que deja de ser mayoritario, siempre el obligado a pagar la pensión era el empleador.

Santafé de Bogotá, D.C., mayo dieciocho (18) de dos mil (2000)

FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ LUIS GONZALO TORO CORREA

FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO

JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA

Aclaración: Rad. 12985

He considerado pertinente precisar que, en mi opinión, las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Si bien antes del advenimiento de dicha preceptiva, por no estar consagrada en la legislación colombiana ninguna indexación del salario base de liquidación de pensiones, no le era dable al juzgador inventarla, creando por jurisprudencia un derecho no consagrado por el órgano competente, desde la entrada en vigor de esa flamante normativa no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella reguladas y con el alcance que la propia Ley 100 otorga en su clara normativa.

En las pensiones voluntarias, como su nombre lo indica, por provenir de la voluntad de ambas partes o de una de ellas, la regla de liquidación prevista en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedó consagrada por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición.

Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).

A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.

B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.

Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA