CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero
Radicación Nro. 13347
Acta Nro. 24
Santafé de Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil (2000)
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de EDUARDO AMOROCHO SERRANO contra la sentencia del 30 de junio de 1999, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el juicio que el recurrente le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la sociedad INGENIEROS CONSULTORES CIVILES Y ELECTRICOS S.A.
ANTECEDENTES
Eduardo Amorocho Serrano demandó al Instituto de Seguros Sociales y a la sociedad Ingenieros Consultores Civiles y Eléctricos S.A., para que, previos los trámites de un proceso ordinario laboral de primera instancia, se les condene, al reconocimiento y pago de: la pensión de vejez en la cuantía que real y legalmente le corresponde, teniendo en cuenta un total de 1335 semanas cotizadas y un promedio salarial mensual durante las 100 últimas semanas; las mesadas pensionales adeudadas desde cuando la pensión se hizo exigible con los aumentos de ley, las mesadas adicionales, con los incrementos por personas a cargo; las prestaciones económicas y asistenciales que por ley le corresponden; lo que ultra y extra petita resulte demostrado; las costas del proceso.
Los hechos que expone el demandante en fundamento de las anteriores reclamaciones, son: que se vinculó laboralmente a la sociedad Ingenieros Consultores Civiles y Eléctricos S.A. mediante un contrato escrito y a término indefinido, el día 7 de abril de 1969; que el contrato se celebró para ejecutar las labores en la ciudad de Santafé de Bogotá o en cualquier otra parte del país, por lo que durante todo el tiempo laboró en localidades diferentes a la capital; que trabajó en forma ininterrumpida hasta el 31 de octubre de 1994, fecha en que dio por terminado el contrato; que el I.S.S. en la seccional Cundinamarca comenzó a regir a partir del 1° de enero de 1967, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que desde su vinculación con la empresa se le inscribió al I.S.S. y se comenzó a cotizar para los aludidos riesgos; que sin mediar justificación alguna, el empleador a motu propio lo desafilió del I.S.S. por el lapso comprendido entre el 16 de agosto de 1970 al 31 de julio de 1976, tiempo durante el cual no cotizó y no obstante a que como se dijo sus labores fueron ininterrumpidas; que tal omisión en el empleador le impidió cotizar 307 semanas, lo que hace que no tenga derecho a una pensión mayor a la que real y legalmente le correspondía de no haber existido esa omisión patronal; que solicitó al I.S.S. el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual le fue resuelta en forma favorable mediante resolución 006732 de julio 24 de 1995, que le concedió una pensión a partir del 1° de noviembre de 1994, en cuantía mensual de $393.222.oo más incrementos por personas a cargo; que al no estar de acuerdo con el monto de la mesada pensional, interpuso los recurso de reposición y apelación, los que le fueron resueltos desfavorablemente; que de no haber mediado la omisión relatada, habría cotizado un total de 1335 semanas, en cuyo evento el monto de la pensión lo sería en un porcentaje igual al 90% y no del 75% como se le liquidó por parte del I.S.S.; que por esa razón se le adeuda la diferencia entre lo que le reconoce el Seguro y el valor real de su mesada; que el I.S.S. fue enterado sobre el particular, pero que nada hizo al respecto, pese a que es su obligación era de compeler al empleador a cumplir con sus obligaciones frente a tal entidad; que agotó en debida forma la vía gubernativa.
La demanda se contestó, por ambas demandadas, con oposición a las pretensiones, y el I.S.S. dijo ser cierto los hechos relacionados con la omisión del empleador en cotizar por el lapso de tiempo aludido en el libelo gestor. El codemandado Ingenieros Consultores Civiles y Eléctricos S.A. aceptó la relación contractual laboral afirmada por el actor, sus extremos, la afiliación al I.S.S. desde que inició a laborar para la empresa y el tiempo en que no cotizó a tal entidad de seguridad social, para lo cual expresa que en ese periodo el demandante laboró en el proyecto “CHIVOR”, municipio de Santa María (Boyacá), en donde no fue posible cotizar para ningún riesgo dado que el I.S.S. sólo hasta el 31 de julio de 1976 asumió en esa localidad los riesgos de I.V.M. Como excepciones se formularon: “Prescripción”, “Cobro de lo no debido”, “Inexistencia de las obligaciones que se pretenden deducir en juicio a mi representada como solidaria” e “Inexistencia de la solidaridad a cargo de mi representada”.
Verificado el trámite de la primera instancia, el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, mediante sentencia del 29 de julio de 1998, absolvió a los demandados de todas las pretensiones. Apelada tal decisión, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, con providencia del 30 de junio de 1999, la confirmó.
El Tribunal en sustento de su determinación, en lo que al recurso interesa, expreso:
“Pues bien, conforme lo constató el a quo en la diligencia de inspección judicial (fl 109), y de la Resolución 00252 del 15 de abril de 1997 emitida por el Instituto de Seguros Sociales (fl 223), la sociedad INGETEC desafiló ( sic ) al trabajador durante el tiempo comprendido entre el 16 de agosto de 1970 y el 31 de julio de 1976 situación que obedeció a que en el municipio de Santa María (Boyacá) no existía la cobertura y que una vez se autorizó su inscripción así procedió a hacerlo, argumento este que tiene pleno respaldo con las normas que se han dictado respecto de la obligatoriedad de afiliar a los trabajadores al seguro social, en especial la ley 90 de 1946, por medio de la cual se establece el seguro social obligatorio y se crea el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, cuando determinó que la aplicación gradual se (sic) ese sistema es progresivo, tanto en lo que hace al territorio como a los riesgos asumidos. “ Podrá empezarse, v. gr. por las zonas más industrializadas (Bogotá, Medellín, Barranquilla, Cali; las mimas (sic), los petróleos, la zona bananera), para llegar gradualmente a las zonas de menor actividad industrial, o típicamente rurales. Y podrá empezar por los riesgos de enfermedad y maternidad e irse asumiendo otros hasta llegar al de vejez (jubilación) o desempleo (paro forzoso) “(Exposición de motivos de la ley 90 de 1946. Julio 21 de 1945. Dr. Adán Arriaga Andrade).
“Luego si bien el demandante empezó a laborar en Bogotá y el empleador cumplió con su obligación de afiliarlo, cuando el contrato de trabajo cambió de domicilio de común acuerdo entre trabajador y empleador, se empezó a desarrollar en el municipio de Santa María del Departamento de Boyacá, donde según constancia expedida por el Seguro Social (fl 223) no existían dependencias del Instituto de Seguros Sociales, el empleador no estaba obligado a cotizar y solo cuando por disposición del Instituto de Seguros Sociales, según se desprende de la resolución N° 00223 del 25 de Febrero de 1976 por la cual se llamó a inscripción a las empresas y trabajadores de los municipios de Guateque, Garagoa, Guayatá, Tenza, Sutatenza, Somondoco y Santa María en el Departamento de Boyacá, se autorizó la inscripción en ese municipio, surgió la obligación del empleador de reafiliar a su trabajador como efectivamente lo cumplió según cuenta el documento expedido por el mismo Instituto según se observa a fl 142 y 144.
“En esta condiciones, no existiendo la obligación del empleador de cotizar para el riesgo de la pensión de vejez, durante el lapso comprendido entre el 16 de agosto de 1970 y el 31 de julio de 1976, por no existir esa cobertura en el Municipio de Santa María, mal puede imponerse condena alguna a dicho empleador y mucho menos al Instituto de Seguros Sociales, y como consecuencia de lo anterior la sentencia apelada será confirmada en todas y cada una de sus partes”.
EL RECURSO DE CASACION
Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, que procede a resolverlo previo el estudio de la demanda que los sustenta y su réplica.
Al fijar el alcance de la impugnación el recurrente indicó:
“Pretendo con esta demanda, que se CASE TOTALMENTE la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, Sala Laboral, el día 30 de junio de 1999, en sala integrada por los Magistrados Doctores RAMIRO TORRES LOZANO, REINALDO VALDERRAMA MESA Y NESTOR BACARES ULLOA, mediante la cual se RESUELVE: CONFIRMAR la sentencia apelada y costas en la apelación a cargo de la parte demandante, y que, la Honorable Corte Suprema de Justicia, convertida en sede de instancia, por su parte, REVOQUE la sentencia proferida por el A quo y, en su lugar, CONDENE a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y/o la sociedad INGENIEROS CONSULTORES CIVILES Y ELECTRICOS S.A., al reconocimiento y pago a favor del actor de todas y cada una de las prestaciones incoadas en la demanda, proveyendo por consiguiente y como así lo determine sobre las costas de la demanda instaurada”.
Con fundamento en la causal primera de casación laboral, el recurrente formula contra la sentencia cuestionada dos cargos, ambos dirigidos por la vía directa, los cuales se estudiarán conjuntamente.
PRIMER CARGO
“(…), por LA VIA DIRECTA, acuso la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por falta de aplicación, cuando ha debido hacerlo, del artículo 259 numeral 2° del C.S.T., en relación con el artículo 48, 72 y 76 de la ley 90 de 1946, en consonancia con el artículo 193 del C.S.T., en relación con el artículo 11 y 57 del Acuerdo N° 224 de 1966, aprobado por el Decreto N° 3041 de 1966, en relación con el artículo 12 y 20 del Acuerdo N° 49 de 1990, aprobado por el Decreto N° 758 de 1990, todo lo anterior en relación con los artículos 4°, 5°, 6°, 7°, 8°, 11, 13, 14 y 25 del Decreto ley 1650 de 1977, todo lo anterior en consonancia con los artículos 11, 33, 34, 35, 36 y 37 de la ley 100 de 1993”.
DEMOSTRACION DEL CARGO
Aduce el impugnante: que el Tribunal ha debido aplicar al sub lite lo preceptuado en el numeral 2° del artículo 259 del C.S.T., norma que se ajusta claramente al caso controvertido, todo vez que en aquella región o localidad donde el seguro social no ha llamado a inscripción, el empleador respectivo por consiguiente no ha sido liberado, por así decirlo, de la obligación prestacional tanto asistencial como económica con relación a su trabajador; que la sociedad demandada durante el tiempo en que el actor no obstante prestarle sus servicios no estuvo afiliado al seguro social por no existir en tal localidad el seguro de invalidez, vejez y muerte, tuvo a su cargo la obligación prestacional de que trata la disposición en consulta; que no existe norma alguna que exonere al empleador de satisfacer las prestaciones que correspondan en aquella localidad o región donde no exista el seguro social o esta no había llamado a inscripción para el seguro de invalidez, vejez y muerte, como lo entendió equivocadamente el sentenciador de segundo grado; que por el contrario, la norma inobservada por el ad quem, establece la obligación al empleador de pagar y suplir al I.S.S. cuando no ha sido subrogado en el pago de las acreencias laborales como aconteció en el sub judice, para lo cual transcribe algunos apartes de varias providencias de la Corporación, que en su entender son aplicables al caso.
LA REPLICA
El escrito de oposición que formuló la apoderada del Instituto de Seguros Sociales se presentó extemporáneamente.
El otro codemandado manifestó frente que la demanda de casación adolece de graves fallas técnicas, a saber: a) que la modalidad de violación denunciada no está consagrada expresamente como causal o motivo de ataque, pero que podría ser infracción directa o aplicación indebida, según el desarrollo que se le dé al cargo, lo que para el presente caso resulta difícil adjudicarle a la llamada “falta de aplicación”, un lugar legítimo dentro de las causales taxativamente previstas en la ley, dado que el recurrente se limita a transcribir un sin número de sentencias de esta Corporación que toca con los términos generales de la figura de la subrogación pensional; b) que las hipótesis de que dan cuenta las sentencias transcritas, todas tienen que ver con el tiempo de servicios y la época en que en cada caso el I.S.S. al asumir el riesgo de vejez impuso en las diferentes partes del país la obligación de cotizar para dicho riesgo, aspectos todos de carácter fáctico que harían necesario que el ataque se hiciera por la vía indirecta por falta o apreciación equivocada de las pruebas que dieran cuenta de esas dos situaciones; que para el evento de no poseer la gravedad suficiente aquellos escollos técnicos destacados, la conclusión de la Corte ha de ser la de no casar la sentencia atacada, pues la inferencia del Tribunal al dirimir la litis se ajusta estrictamente a la ley y a la aplicación que la reiterada jurisprudencia ha señalado respecto a los casos en que opera la subrogación entre el empleador y el I.S.S.
SEGUNDO CARGO
“(…), por LA VIA DIRECTA, acuso la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por falta de aplicación, cuando ha debido hacerlo, del artículo 6° de la ley 90 de 1946, en consonancia con el artículo 7° ibídem, en relación con el artículo 25 del Decreto ley 1650 de 1977, en relación con los artículos 13 y 14 ibídem, en consonancia con los artículos 193 y 259 del C.S.T., en relación con los artículos 48, 72 y 76 de la ley 90 de 1946, en consonancia con el artículo 11 de la ley 100 de 1993, en relación con el artículo 11 y 57 del Acuerdo N° 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, en relación con el artículo 12 y 20 del Acuerdo N° 49 de 1990, aprobado por el Decreto N° 758 de 1990”.
DEMOSTRACION DEL CARGO
El recurrente, luego de transcribir lo que establece el artículo 6° y 7° de la ley 90 de 1946, expresa que esas eran las normas que debió consultar el Tribunal, dado que de ellas se puede entrever la posibilidad de que una persona deje de ser afiliada al I.S.S. por la circunstancia de ser trasladada a otro sitio y donde no existe seguro social; que la inscripción o afiliación al I.S.S. es única, de suerte que, para el caso en estudio, así hubiese sido trasladado el trabajador, como en efecto lo fue, a otro municipio, de todas maneras se encontraba inscrito a esa entidad y por lo tanto debió efectuarse la cotización correspondiente; que por lo tanto, el no hacerlo, como aquí aconteció, el empleador asume la responsabilidad, cuyo acto es prohijado por el Seguro Social, sin que sea atribuible responsabilizar al trabajador y perjudicarlo en el goce y disfrute de una pensión muy superior a la que se le reconoció; que no había lugar a propender por otra afiliación en el municipio a donde fue trasladado, pues ya lo había sido ante el Instituto y conservaba su calidad de trabajador para el mismo empleador, por lo que su pensión no se puede ver disminuida, como hasta ahora lo ha sido por las circunstancias particulares acotadas; que la afiliación que se dio en Santafé de Bogotá, se amplía hasta todo el territorio nacional.
LA REPLICA
Aduce el opositor que al estar concebido este cargo en los mismos términos que el primero, le corresponden las mismas observaciones y objeciones ya planteadas, por lo que tampoco puede prosperar.
SE CONSIDERA
Tal como lo glosa el opositor en su escrito de réplica, la “falta de aplicación” no se encuentra en los conceptos de violación a la ley que menciona los artículos 87 y 90 del Código Procesal Laboral. Y ello por cuanto la primera causal de casación en materia laboral sólo admite tres sub motivos de vulneración a la ley, como son: la infracción directa, la aplicación indebida y la interpretación errónea.
Empero, la jurisprudencia de la Corte ha aceptado esa terminología, de no poca usanza en la práctica forense, para asimilarla a la “infracción directa”, que se configura cuando el juzgador por ignorancia de la norma o por rebelarse contra ella, deja de aplicarla. Así mismo debe recordarse que se dá “aplicación indebida”, por la vía directa, cuando se decide el litigio con base en el disposición que no es la que lo regula; en cambio, en la vía indirecta, no hay error en la escogencia de la norma, sino en el resultado de su utilización dependiendo de los hechos que se dieron o no por demostrados.
En el sub judice, al ser consecuente la Sala con el planteamiento que hace el recurrente en la demostración de los cargos, necesariamente ha de inferirse que el sub motivo de violación de las normas que se singularizan en las acusaciones, es el de la “infracción directa”, dado que ningún cuestionamiento se hace frente a aquellas conclusiones fácticas del Tribunal, ni a los elementos de prueba que se incorporaron al expediente. De ahí que sea en perspectiva de ese concepto de infracción a la ley, de donde la Sala emprenda el estudio que ha de corresponderle.
Y del examen a la sentencia que controvierte el impugnante a través del presente recurso extraordinario, fluye en forma clara y palmaria que el Tribunal no ha incurrido en las violaciones que se denuncian en los dos cargos planteados. Y ello por cuanto, la controversia sometida a su escrutinio fue dirimida dentro del preciso marco normativo que regula la asunción por parte del Instituto de Seguros Sociales de aquellas prestaciones patronales especiales que consagra el Código Sustantivo del Trabajo en el Título IX, esto es, el sentenciador de segundo grado sí aplicó los preceptos legales denunciados para resolver la litis, al punto de tener en cuenta la ley 90 de 1946 que estableció el Seguro Social obligatorio y creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, en perspectiva de la cobertura gradual del sistema en lo que atañe con el aspecto territorial y la asunción de los riesgos.
Sin embargo, a pesar de lo infundado de la acusación, la Sala debe anotar que el razonamiento que se hace en la sentencia cuestionada para denegar los pedimentos de la demanda, es acertado, en el sentido de que durante el tiempo el que el trabajador comenzó a desarrollar sus actividades en el municipio de Santa María (Boyacá), no existía obligación del empleador de afiliarlo al I.S.S., por no haberse extendido su cobertura a esa localidad. Por lo tanto, si esos presupuestos fácticos no se discuten en el recurso extraordinario acorde con la vía ataque utilizada, resulta equivocado concluir como lo pretende hacer ver el recurrente, que el empleador y mucho menos, el I.S.S., tenga que responder por unas cotizaciones que no hizo durante un determinado lapso de tiempo, fundado, nó en una actitud renuente o caprichosa de su parte, sino en virtud a razones de tipo legal que le imponían cancelarle la afiliación por no haberse extendido la cobertura del I.S.S. a aquella población del país donde fue enviado el actor a prestar los servicios durante varios años.
Ya esta Sala de la Corte Suprema de Justicia ha tenido la oportunidad de fijar su criterio en controversias que guardan cierta similitud con la que constituye el aspecto puntual de debate, relacionada con la no obligación del empleador de afiliar al I.S.S. a sus trabajadores que laboran en localidades donde aún no se ha ampliado la cobertura, como lo es, en sentencia del 18 de abril de 1996, radicación 8453, reiterada en la del 12 de diciembre de 1996, radicación 9216 y febrero 24 de 1998, radicación 10339, donde se dijo:
“Ese marco conceptual, histórico y legislativo dentro del cual ha venido operando la asunción de los citados riesgos por parte del Instituto de Seguros Sociales, contiene enunciados generales sucesivos que sirven de pauta para una mejor comprensión de ese mecanismo en cuanto se refiere a los trabajadores dependientes. Por tanto, puede entenderse que la obligación del ISS de pagar los riesgos que cubre --y específicamente para el presente caso los referentes a invalidez, vejez y muerte-- empieza en el momento en que los asume, vale decir, cuando dispone iniciar la cobertura de tales riesgos en las zonas geográficas del territorio nacional donde aún no lo ha hecho y en ese mismo momento nace la obligación del empleador de afiliar a su trabajador con la advertencia de que la afiliación debe darse de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos del Instituto. Así mismo en tal oportunidad surge la obligación conjunta de los sujetos del contrato de trabajo de pagar los respectivos aportes o cotizaciones. En presencia de esos eventos puede decirse, en principio, que el empleador queda exonerado del pago de dichas contingencias.
“Lo anterior permite colegir que la afiliación al ISS de un trabajador que labora en un lugar en el cual la entidad de previsión social no ha extendido su cobertura resulta indebida, porque de un lado el empleador no tiene la obligación legal de hacerlo y de otro, porque el Instituto no ha asumido el cubrimiento de las contingencias correspondientes. Tan es así que el Reglamento General de Sanciones, Cobranzas y Procedimientos del Instituto de Seguros Sociales, adoptado por el Decreto 2665 de 1989 estableció en el artículo 20, literal c) como una de las causales de cancelación parcial o total de la afiliación de un trabajador el que no se encuentre comprendido entre los grupos de población o en la zona geográfica llamada a inscripción, lo cual, si bien es aplicable desde la expedición del decreto, brinda un valioso elemento de juicio frente al caso bajo estudio para cuya definición debe procurarse la aplicación de las normas en forma que produzcan el efecto de brindar el cubrimiento del riesgo correspondiente, en este caso el de vejez, pues no se estima viable una aplicación en sentido que conduzca a que el afectado por el riesgo termine a la postre careciendo de pensión.
“El tema propuesto en el asunto bajo examen no ha sido extraño a la Corte, pues en la sentencia del 15 de julio de 1994, radicación 6681, lo abordó aunque de manera tangencial en razón a que propiamente ese punto no era materia de controversia, y dijo sobre el particular que "determinarán el régimen aplicable y el grado de responsabilidad del empleador la zona geográfica en la que se ejecuta el contrato de trabajo, pues en ella puede no haber sido establecido el sistema del Seguro Social(...)"
De modo, pues, el cargo es ineficaz.
Como el recurso no sale avante, las costas por el mismo se le impondrán al recurrente, pero solamente a favor de la Sociedad codemandada que intervino oportunamente en su trámite.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 30 de junio de 1999, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el juicio que EDUARDO AMOROCHO SERRANO le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la sociedad INGENIEROS CONSULTORES CIVILES Y ELECTRICOS S.A.
Las costas del recurso extraordinario a cargo de la parte demandante y a favor únicamente de la codemandada Sociedad Ingenieros Civiles y Eléctricos S.A..
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO
FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA
CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MÉNDEZ ARANGO
LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ
GILMA PARADA PULIDO
Secretaria