Sala Laboral 13905

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero

Radicación Nro. 13905

Acta Nro. 33

Santafé de Bogotá, D.C., primero (1º) de agosto de dos mil (2000)

Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso ENRIQUE DURAN BUENAHORA contra la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, proferida el 27 de Octubre de 1999 en el juicio ordinario laboral que promovió el recurrente contra BANCAFÉ

ANTECEDENTES

ENRIQUE DURAN BUENAHORA demandó a BANCAFÉ para

obtener la reliquidación de la primera mesada de su pensión de jubilación, reconocida por la demandada a partir del 31 de Julio de 1985, aplicando al salario promedio devengado por él en su último año de servicio, la devaluación que afectó al peso colombiano entre la fecha de la terminación de su contrato de trabajo y aquella en que comenzó a disfrutar de dicha prestación; y, como consecuencia de lo anterior, el pago de las diferencias resultantes entre lo pagado y lo que debió pagarse por mesadas causadas, así como los reajustes de ley sobre la mesada indexada.

Para fundamentar esas pretensiones el accionante manifestó que trabajó al servicio del BANCO CAFETERO desde el 12 de febrero de 1957 hasta el 31 de marzo de 1977; que devengó durante su último año de servicio un salario promedio mensual equivalente a $41.385.oo; que la entidad financiera demandada le reconoció mediante Resolución N° 091 de fecha 6 de Marzo de 1986, una pensión de jubilación, a partir del 31 de Julio de 1985, en cuantía mensual de $31.038.00; que al último salario promedio que devengó, tomado como base de liquidación de la anterior prestación, no se le aplicó la devaluación sufrida por el peso colombiano entre la fecha de terminación de su contrato de trabajo y la fecha a partir de la cual se le otorgó la pensión de jubilación; y, que de haberse aplicado a esa remuneración dicha devaluación, el monto de su pensión hubiera sido de $3´565.564.7.

Bancafé se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones demandadas; cobro de lo no debido; falta de título y causa en el demandante; pago; prescripción y la que denominó “GENERICA”.

El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Santa Fe de Bogotá, mediante sentencia del 8 de Septiembre de 1999, declaró probada la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada.

Apeló la parte demandante y el Tribunal de Santa Fe de Bogotá, en la sentencia aquí acusada, revocó la decisión del A quo y, en su lugar, absolvió a la accionada de las pretensiones formuladas en la demanda.

La sentencia del Ad quem, en lo que corresponde a la denegatoria de la indexación de la primera mesada pensional del actor, se fundó en sentencia de la Sala de Casación Laboral de fecha 18 de Agosto de 1999.

EL RECURSO DE CASACION

Lo interpuso la parte demandante. Y pretende con dicho recurso que:

“(...) se case parcialmente por esa Corporación la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el día 27 de octubre de 1999, dentro del proceso ordinario laboral de ENRIQUE DURAN BUENAHORA, contra BANCAFÉ, en cuanto en el numeral 1 confirmó la absolución de las suplicas de la demanda, para que convertida esa Corporación en sede de Instancia profiera sentencia en los siguientes términos:

1- Revocar el numeral primero de la sentencia del a quo, en cuanto declaro la prescripción propuesta, en relación con el derecho al reconocimiento y pago de indexación de primera mesada pensional y en cuanto absolvió a la demandada de las pretensiones de la demanda.

2- Condenar a BANCAFÉ a reliquidar la primera mesada pensional, que le reconoció al actor, el Banco Cafetero, hoy BANCAFÉ, mediante resolución No 091 del 06 de marzo de 1986, para lo cual se debe aplicar al promedio de lo devengado en el ultimo año de servicio, el valor de la devaluación monetaria certificada por el DANE, que afecto (sic) el peso Colombiano, entre la fecha de terminación del contrato de trabajo, hasta la fecha en que comenzó a disfrutar de la pensión de jubilación.

3- Condenar a la demandada a pagar al actor la diferencia entre lo pagado y lo que debió pagarse por mesadas causadas, con base en el valor reliquidado de la primera mesada pensional, así como los reajustes de ley.”

Con ese propósito presenta dos cargos contra la sentencia del Tribunal por la vía directa, uno en la modalidad de interpretación errónea, y, el otro, por infracción directa.

PRIMER CARGO:

Acusa la sentencia del Tribunal de ser “(...)violatoria de la ley sustancial por Vía Directa, en el concepto de interpretación errónea de las siguientes disposiciones: 1, 16, 19, 21, 127, 260 del C.S.T.; 8 de la Ley 171 de 1961; arts. 28 y s.s. del Decreto 3135 de 1968; 8° D. 2351 de 1965 (3° de la Ley 48 de 1968); art. 14 de la Ley 100 de 1993; 3° de la Ley 10 de 1972; 1 y 2 de la Ley 4ª de 1976; 1 y 2 de la Ley 71 de 1988; en relación con el 8° de la Ley 153 de 1887; 1547, 575, 1215, 1547, 1549, 1771, 2441, 1494, 1546, 1530, 1536, 1612, 1613, 1614, 1615, 1616, 1617, 1626, 1627, 1646, 1649, 2056 y 2224 del C.C.; 145 del C.P.L.;; 1 y 4 del Decreto 2680 de 1973; 1 del Decreto 3732 de 1986; 1 del Decreto 2545 de 1987; 1 del Decreto 2662 de 1988; 1 del Decreto 3000 de 1989; 1 del Decreto 3074 de 1990, 1 del Decreto 2867 de 1991; 1 del Decreto 2061 de 1992 y 1 del Decreto 2548 de 1993; arts. 53, 230, 373 de la Carta Política.”

DEMOSTRACION DEL CARGO

Para sustentar su acusación, argumenta el censor:

“Si bien es cierto, la obligación de pagar la pensión, no nació al momento de la terminación del contrato de trabajo, esto es el 31 de marzo de 1977, sino en la fecha en la cual se reunieron los dos requisitos (edad y tiempo de servicio), no es menor cierto, que la obligación debe pagarse, tomando como referencia el

salario de 1977, obviamente que respetando el. llamado concepto de valor y de ninguna manera convirtiendo el salario nominal de 1977, en la guía fría y congelada, ante una economía reconocida como índexada.

“Lo anterior significa, que se debe tomar el valor del salario del año 1977 y mediante el mecanismo de la indexación, traerlo al momento del reconocimiento de la pensión, esto es el año 1986. Como se ha dicho en anteriores oportunidades, por la misma Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, no hacerlo implica contribuir a un enriquecimiento sin causa, a favor del obligado a reconocer la pensión de jubilación.

“Pretender, como lo hace la sentencia que el reconocimiento de la pensión se hizo como lo establece la Ley (decreto 3135 de 1968), es ni mas ni menos que desconocer todo el sistema jurídico Colombiano, llevándose de calle pronunciamientos tanto de la Corte Constitucional, como de diferentes Salas de la Corte Suprema de Justicia, imponiendo como secuela obligatoria, que el proceso inflacionario, a los únicos que debe afectar negativamente es a los trabajadores y favorecer exclusivamente a los patronos de este país, independientemente de que haya toda una legislación que ordena el pago de las obligaciones, tomando como punto de referencia el criterio de valor, por encima del concepto nominal, tan desacreditado y ahora revivido por las mayorías de algunas instancias judiciales, como criterio de justicia y equidad.

“Los reiterados pronunciamientos de la Máxima Instancia de Interpretación, tanto de la Ley como de la Constitución Política, esto es la Honorable Corte Constitucional, han tenido la virtud de dar claridad, e inyectar equidad a las relaciones jurídicas, en un mundo de economía indexada.

“Pretende la sentencia atacada, que la obligación no existía antes de 1986, lo cual no es cierto, toda vez que la obligación estaba era sometida a una condición, en el caso que nos ocupa al del cumplimiento de la edad, hecho que sucedió en el año 1986. Desde 1977, se sabia que debía pagarse una pensión, de jubilación al actor, con el salario de 1977, pero obviamente que no con los $31.038 pesos, sino con lo que en términos de valor significa dicha suma, corrección que reconoce el propio Estado por medio de los entes especializados. A ello se refiere el art. 373 de la Constitución Política, cuando ordena que el Banco de la República, debe velar por el mantenimiento del poder adquisitivo de la moneda.

“Afortunadamente existe la orden expresa de no pagar pensiones por debajo del salario mínimo, o si no el ad quem, sin consultar el espíritu de la Constitución y la Ley, le habría reconocido al patrono el sagrado derecho de pagar una primera mesada, con $31.038.oo pesos.

Pretende el Tribunal (acoge una sentencia de la Corte Suprema de Justicia), que son las partes las que deben establecer los mecanismos de protección contra la perdida del poder adquisitivo de las prestaciones sociales, es ni mas ni menos, que exigir a los trabajadores que impongan en la negociación la indexación de las pensiones futuras (es decir, que debe darse la indexación sobre obligaciones sometidas a plazo o condición), como colofón, no se reconoce la indexación, si las partes no la han previsto en sus acuerdos o contratos, a pesar de toda la normatividad que indica lo contrario(...)”.

En seguida se transcribe por el recurrente apartes de varias decisiones de la Sala Civil y de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, así como de la Corte Constitucional, relacionadas con el fenómeno de la indexación.

LA REPLICA

El opositor controvierte la acusación con los siguientes argumentos: que el cargo es técnicamente deficiente, toda vez que se acusa la interpretación errónea de una serie de disposiciones que no constituyeron soporte de la decisión del Ad quem. Aún así, rebate los planteamientos del recurrente sosteniendo, en esencia, que el Ad quem actuó de acuerdo con la ley cuando no accedió a indexar la primera mesada pensional del demandante.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

El tema objeto de controversia en el caso es el que se ha denominado “indexación de la primera mesada pensional”, sobre el cual se han suscitado distintas discusiones orientadas por las doctrinas que se han sentado sobre el particular, principalmente, en los pronunciamientos mayoritarios de esta Sala proferidos el 5 de Agosto de 1996 y el 18 de Agosto de 1999 y los salvamentos de voto que surgieron frente a tales decisiones.

Debido a lo anterior, los ataques formulados en casación contra las decisiones de segunda instancia que han adoptado una u otra posición se han centrado específicamente en el error interpretativo que se les atribuye, para lo cual se opone a la tesis que toma como sustento el fallo atacado, la contraria.

Entonces, como la sentencia del Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá que se recurre se edificó esencialmente en el pronunciamiento de esta Sala de fecha 18 de Agosto de 1999 y al mismo se contrapone por el impugnante algunas argumentaciones similares a las esgrimidas en los pronunciamientos de la Corte que prohijan la indexación de la primera mesada pensional, el ataque formulado contra la decisión del Ad quem por interpretación errónea está bien planteado. Sin que el hecho que se incluya en la proposición jurídica normas distintas al artículo 8° de la Ley 153 de 1887, cuya interpretación constituye el eje central de la sentencia de la Corte antes mencionada y que sirvió de soporte a la del Tribunal, desfigure el mismo, pues, para su debida estructuración bastaba que se mencionara tal precepto y el artículo 19 del C.S. T., de conformidad con lo previsto en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como Legislación Permanente por la Ley 446 de 1998.

En consecuencia, la crítica técnica formulada por la oposición carece de fundamento.

Ahora bien, en dirección de examinar a fondo el cargo propuesto, es pertinente traer a colación un aparte de lo expuesto por el Tribunal al dirimir la contención en el sentido que lo hizo, a saber:

“En estas condiciones, la Sala no comparte que el reajuste de la mesada pensional inicial, se le aplique la devaluación de la moneda causada desde la fecha de terminación del contrato del demandante, hasta la época cuando comenzó a disfrutar de ella, porque a todas luces sería procedente la indexación en el preciso evento de que exista la obligación con el CARÁCTER DE INSOLUTA, por un lapso prolongable significativo, a través del cual el fenómeno económico haya producido el efecto de disminuir el valor real del debito. Empero, como en el sub lite no existe discusión que el derecho a la pensión nació a la vida jurídica cuando el peticionario cumpliera con los requisitos legales, es lógico que no existía deuda alguna insatisfecha, en tales condiciones no sería viable actualizar las pensiones, ya que el concepto jurisprudencial al respecto predica que el reconocimiento de la indexación presupone la existencia de la deuda, exigible e impagada, que es cuando los principios de equidad y de justicia que encaran la corrección monetaria, no admite duda alguna.”(fl 385.)

No obstante, para la presente mayoría de la Corte, la providencia del Tribunal, así acoja la tesis que en la actualidad predomina en la Sala respecto a la improcedencia de la indexación de la primera mesada pensional, sí incurre en el estigma de apreciación jurídica que le imputa la acusación, pues como se expresó en la sentencia del 5 de agosto de 1996, radicación 8616, y se reiteró en otras posteriores como la del 10 de diciembre de 1998, radicación 10939, la figura de la corrección monetaria es aplicable en el derecho del trabajo y en el de la seguridad social, concretamente en casos como el que se estudia, con el objeto de paliar las consecuencias que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda tiene sobre la cuantía de los créditos laborales, como la pensión de jubilación que según no se discute le fue reconocida al demandante por la empleadora.

Sobre el tema en discusión, la Sala en la sentencia del 5 de agosto de 1996, sobre la que en varias ocasiones volvió para reiterar la doctrina allí expuesta, dijo:

“(...)Para ello vale la pena rememorar el basamento que ha tenido la jurisprudencia de la Corporación al aceptar el mecanismo de la indexación. Sobre el particular se expresó en sentencia del 13 de noviembre de 1991, Radicación No. 4486:

“Con apoyo en tal preceptiva (el artículo 8 de la Ley 153 de 1887 y el 19 del Código Sustantivo del Trabajo, se aclara), la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte desde la referida sentencia del 18 de agosto de 1982, ha venido sosteniendo la posibilidad de aplicar a los créditos de origen laboral, la corrección o actualización de la moneda. El soporte de esta doctrina ha sido vario: los principios del derecho del trabajo, en cuanto criterios de valoración inmanentes a esta rama del derecho, portadora, por antonomasia, de una intención cautelar y defensora de los precarios intereses del trabajador, en consideración a que es un sujeto que normalmente no cuenta sino con su fuerza de trabajo para subsistir, enajenándola al empleador, la jurisprudencia, principalmente de la Sala Civil de esta Corporación, que desde un tiempo un poco anterior, enfrentó el análisis de la incidencia de la inflación en las obligaciones diferidas de carácter civil; en los principios de equidad y justicia, comunes, a no dudarlo, a todas las ramas del derecho y en particular a la laboral; en variados campos de la actividad civil en nuestro país, en la doctrina y la jurisprudencia extranjeras, así como también en la escasa producción doctrinaria nacional al respecto, en las normas reguladoras del pago, también indudablemente comunes al derecho ordinario y al del trabajo, en cuanto dicho monto de extinguir las obligaciones tiene que ver con todo tipo de éstas, cualquiera sea su origen; y, en fin, en los principios del enriquecimiento injusto y el equilibrio contractual, fundantes de la doctrina elaborada sobre el tema por la jurisprudencia civil, pero en ningún modo ajenos a los criterios estimativos del derecho laboral. Y, ahora, según los principios constitucionales atrás destacados es pertinente e imperativo tener en cuenta los lineamientos que el constituyente mismo estableció a este respecto y en la materia específica del derecho laboral, expectante de concretos y futuros desarrollos legislativos”.

“El panorama jurídico ahora brinda nuevos y mayores elementos para aceptar la aplicación del correctivo de la indexación. Pues ciertamente en punto de las pensiones, se expidió la Ley 100 de 1993 por la cual se crea el sistema de seguridad social integral, que en varias de sus disposiciones desarrolla los principios constitucionales en cuanto consagran la previsión de crear mecanismos adecuados para que las pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, como arbitrio eficaz para garantizar la congrua subsistencia de amplísimos sectores salariales (artículos 48 y 53 de la Carta Política). Dicha ley establece mecanismos de actualización no solo de las pensiones causadas (artículo 14) sino de los recursos recaudados para el pago de pensiones futuras, mediante la aplicación del índice de precios al consumidor, según certificación expedida por el DANE (artículos 36 y 117).

“Si bien para el caso de autos, en el que se solicita la indexación de la primera mesada pensional causada en 1987, no es aplicable el criterio de la analogía legal de una norma expedida en 1993, si es iluminante del criterio judicial el que tal sistema se hubiera establecido por el legislador, pues ello demuestra la necesidad imperiosa de ponerle coto a situaciones de flagrante injusticia, y la pertinencia del remedio aplicado por la doctrina jurisprudencial.

“Por ello, para resolver el tema bajo examen, siguen sirviendo como soporte de la decisión los destacados en el aparte de la sentencia transcrita del 13 de noviembre de 1991 y, fundamentalmente la orientación legal y doctrinal que impide el enriquecimiento sin causa. Que no otra cosa significaría el que se pudiera solucionar una deuda, respetando un monto nominal que dista enormemente - en el momento del pago - del valor real que tenía la deuda cuando fue contraída.(...).”

Y precisamente una situación inequitativa semejante es la que se presenta en un asunto como el que se estudia, pues no siendo objeto de discusión, al tenor de la documental de folio 81 a 88, que a la fecha de terminación del vínculo, el 31 de marzo de 1977, el actor devengaba de la demandada un salario promedio mensual de $41.385.oo, varias veces superior al salario mínimo legal entonces vigente, no consulta el criterio de coordinación económica y de equilibrio social con el que se deben aplicar las normas laborales (art. 1º CST), que cuando el seis ( 6 ) de marzo de 1986, algo más de ocho (8) años después, la demandada le reconoció al ex trabajador su pensión de jubilación, hubiera tasado su monto con estricta referencia al valor nominal de aquella remuneración, para obtener una obligación pensional a su cargo de $31.038,98 (fls 89 a 96), escasamente superior al valor de la salario mínimo legal vigente en este último año, lo cual denota la evidente depreciación del signo monetario colombiano.

La aludida circunstancia evidencia un fenómeno económico del que no puede sustraerse el derecho del trabajo y de la seguridad social, ni pasar por alto la jurisprudencia, pues hacerlo implica olvidar que las normas del derecho social, al tenor del artículo 1º del CST, se deben aplicar con criterio de coordinación económica y equilibrio social, que impone, con fundamento en el artículo 8º de la ley 153 de 1887 y 19 del CST, el reconocimiento de la indexación, porque de no hacerlo se vulnera tal mandato, ya que es indiscutible que el hecho notorio de la inflación terminaría perjudicando, contra la equidad, a una sola de las partes de la relación contractual: el trabajador, que no es el llamado a soportar las negativas consecuencias de ese fenómeno económico, toda vez que él no tiene la posibilidad de tomar las medidas para protegerse del mismo en razón de que su aporte en el contrato es su trabajo; situación que no puede predicarse con respecto al empleador, porque éste si tiene o debe tener el control financiero, así sea relativo, de la actividad donde aquel presta el servicio, motivo por el cual es dable afirmar que es a él a quien corresponde prever y asumir las consecuencias de las fluctuaciones económicas, debido a que está en capacidad de tomar las medidas de orden financiero necesarias para resguardarse de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, y una de ellas sería el reconocimiento de una pensión de jubilación actualizando el valor del salario que años atrás devengó el trabajador. Así razonó la Corte en su sentencia de casación del 10 de diciembre de 1998, radicación 10939.

En consecuencia, el cargo prospera, por lo que se casará el fallo recurrido en cuanto absolvió a la demandada de la indexación pretendida.

El éxito de la acusación en su primer ataque, por obvias razones hace innecesario el estudio del segundo cargo.

Por el resultado del recurso, no hay lugar a imponer costas en razón del mismo.

Para proferir el fallo de instancia, como el documento obrante a folio 80 del expediente es insuficiente para establecer el valor monetario real para el seis (6) de marzo de 1986, del último salario devengado por el ex trabajador, para mejor proveer, se ordenará que por secretaría se oficie al Departamento Administrativo Nacional de Estadística, con el fin de que certifique al proceso acerca de la variación del índice de precios al consumidor entre el 31 de marzo de 1977 y el 6 de marzo de 1986.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del 27 de octubre de 1999, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá D.C., en cuanto absolvió a la demandada de reliquidar a favor del accionante la primera mesada de su pensión de jubilación, aplicando para ello la indexación a su último salario. En sede de instancia, para mejor proveer, se ordena oficiar al Departamento Administrativo Nacional de Estadística para que con destino al proceso envíe la certificación a la que se hace alusión en la parte considerativa.

Sin costas en casación.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO

FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ ENRIQUE ARRAZOLA ARRAZOLA

Conjuez

CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MÉNDEZ ARANGO

LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ

GILMA PARADA PULIDO

Secretaria

SALVAMENTO DE VOTO

Para explicar mi salvamento de voto basta remitirme a la ponencia que originalmente presenté, en la cual se consignaba lo siguiente:

“El tema objeto de controversia en el caso que nos ocupa es el que se ha denominado “indexación de la primera mesada pensional”, sobre el cual se han suscitado distintas discusiones orientadas por las doctrinas que se han sentado sobre el particular, principalmente, en los

pronunciamientos mayoritarios de esta Sala proferidos el 5 de Agosto de 1996 y el 18 de Agosto de 1999 y los salvamentos de voto que surgieron frente a tales decisiones.

eje central de la sentencia de la Corte antes mencionada y que sirvió de soporte a la del Tribunal, desfigure el mismo, pues, para su debida estructuración bastaba que se mencionara tal precepto y el artículo 19 del C.S. T., de conformidad con lo previsto en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como Legislación Permanente por la Ley 446 de 1998.

En consecuencia, la crítica técnica formulada por la oposición carece de fundamento.

Como ya se vio, la sentencia de casación que sirvió de fundamento

jurídico a la que en este proceso profiriera el Tribunal de Santa Fe de Bogotá fue la dictada por esta Sala de la Corte el 18 de Agosto de 1999, donde se fija la nueva posición de la Corporación sobre la indexación de la primera mesada pensional.

El actual criterio mayoritario reafirma que en el sistema legal colombiano no existe una regla general que preceptúe que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda sea una carga económica que debe asumir el deudor, con mayor razón tratándose de pensiones de

jubilación, las que por su alto contenido económico, se han convertido en uno de los factores que más ha contribuido a afectar la capacidad económica de las empresas, lo que indiscutiblemente se traduce en últimas en la imposibilidad de ofrecer más y mejores fuentes de trabajo.

La tesis ahora mayoritaria es la siguiente:

La indexación no tiene alcance general. El legislador la ha reconocido para casos particulares y la jurisprudencia de esta Sala y de la Civil de

la Corte, únicamente como el medio correctivo adecuado a las situaciones de pago retardado de algunos créditos.

Siguiendo ese criterio, si las normas que regularon la pensión de jubilación, particular u oficial, establecieron que el empleador debía pagar al trabajador con derecho a la pensión un 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicios, esa base salarial no puede ser modificada por el juez actualizando su valor monetario, pues la norma no lo autoriza para el caso en que la pensión empieza a disfrutarse después de la fecha de la terminación del

contrato ni cuando las dos fechas coinciden y la devaluación igualmente afecta la base salarial. La pérdida del poder adquisitivo de la moneda o su revaluación, que son las contingencias de toda economía monetarista, representan el daño o el beneficio que afecta a cualquier patrimonio (a los derechos y obligaciones que lo conforman), pero el riesgo que corre el sujeto no siempre gravita sobre el deudor a menos que actúe con retardo o mora y en las situaciones específicas que reconocen la ley y la jurisprudencia. Los reajustes pensionales que establece la ley, obedecen a consideraciones de equidad y el deudor de la pensión los asume aunque no incurra en retardo o en mora, pues así lo determina expresamente la ley misma.

Como el artículo 260 del CST, al igual que las disposiciones que han regulado la materia en el sector oficial, previó esa regulación normativa dentro de un sistema legislativo y económico que no acoge como regla general la revaluación monetaria de las obligaciones, debe concluirse que el Tribunal debe aplicar esos preceptos legales y por tanto, no es pertinente acudir al artículo 8º de la ley 153 de 1887 y por ende el 19 del CST, que solo operan cuando hay ausencia de regulación expresa de un fenómeno en las relaciones jurídicas.

Por otra parte, la indexación resulta distante de la filosofía y estructura de la seguridad social dado que ella opera dentro de un régimen contributivo que solo subsiste en la medida en que sus ingresos sean suficientes para cubrir las obligaciones pertinentes y dentro de ellas las pensionales. Si alguien deja de cotizar pero aumenta la base de liquidación de su pensión, genera un desequilibrio dentro de ese sistema de ingresos y egresos al que se ha aludido, con el consecuente detrimento de la capacidad de la entidad pagadora de pensiones para sufragar oportunamente la totalidad de las obligaciones de tal orden, con sus consecuentes repercusiones de orden social, lo

cual es necesario anotar dado que las pensiones, como realmente corresponde a su esencia, se encuentran ahora establecidas a cargo del Sistema de Seguridad Social Integral, como regla general.

En forma concordante y complementaria de lo anterior, la Sala mayoritariamente señaló en sentencia de fecha 18 de agosto de 1999 (Rad. No. 11818) lo siguiente:

“5. Mas, existen aspectos puntuales sobre esta materia que en esta oportunidad la Sala de Casación Laboral precisa, a fin de rectificar los criterios que en ocasiones anteriores se han esbozado:

a) Huelga resaltar, en principio, que no se indexan las obligaciones contractuales, en tanto acreedor y deudor han tenido la oportunidad de pactar mecanismos de protección contra el proceso inflacionario. El juez no puede interferir en el libre juego de las voluntades de los contratantes, quienes, en presencia de un hecho notorio como la inflación, deciden celebrar una negociación y mantener incólumes el valor de sus prestaciones exigibles en un mediano o largo plazo. Teniendo los contratantes la posibilidad de prever un fenómeno absolutamente notorio para cualquier hombre de mediana capacidad que entra en la esfera negocial, deben actuar ellas con diligencia y cuidado (nemo auditur propiam turpitudinem alegans).

Ahora bien, esta primera tesis es válida mientras se cumpla la obligación en la oportunidad convenida. Porque no satisfecha en tiempo, si del incumplimiento se deriva una significativa depreciación de la misma, entonces puede solicitarse su indexación como un componente del daño emergente ocasionado al acreedor.

b) Se indexan las obligaciones puras y simples, vale decir, existentes y exigibles, cuya fuente es directamente la ley, cuando ésta no previó ningún mecanismo para que al acreedor se le entregara la prestación a que realmente tiene derecho. Se propende con ello restablecer el equilibrio perdido en la relación jurídica emanada de la norma, por no haber precavido los alcances de su tendencia nominalista. El presupuesto es, se reitera, la presencia de una obligación cierta, respecto de la cual existe una situación jurídica constituida y cuyos efectos se surtieron o se

están surtiendo. Ilustra lo afirmado en este punto, el caso de las prestaciones sociales, respecto de las cuales ha dispuesto el legislador, de manera expresa, la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, de manera que siendo ésta, por definición del precepto en cita, una “indemnización”, no desvirtuada la mala fe y condenándose a ella, tórnase improcedente la indexación por haberse previsto una fórmula indemnizatoria propia.

c) No se indexan, pues, en primer lugar las obligaciones condicionales suspensivas, es decir, las pendientes “de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no”, según las voces del artículo 1530 del Código Civil, en

tanto enerva la adquisición del derecho mientras él no se cumpla (art. 1536 ib.). En segundo término, tampoco se revalorizan los derechos eventuales. Estos, conforme a la teoría de las obligaciones, son los que emanan de un acto, hecho o negocio jurídico en formación (in nuce), o incompleto o imperfecto, como los que han reunido uno o varios de los elementos necesarios para su existencia, pero les falta otro u otros de ocurrencia futura. Mucho menos, no está demás decirlo, pueden ser valorizadas las meras expectativas de derechos, respecto de las cuales no cabe hablar, siquiera, de obligación.

6. Lo antes expresado conduce a la Corte a rectificar su doctrina expuesta en fallos de mayoría, citados por el juzgador ad quem, para dejar por sentado que no es posible, jurídicamente hablando, indexar la primera mesada pensional cuando el derecho se reconoce en la oportunidad indicada en la

ley y el empleador, obligado a su pago por no haberla sustituido en ninguna entidad encargada del riesgo, no ha retardado su cancelación. Lo dicho se funda en las siguientes razones:

a) Porque el derecho a reclamar la pensión sólo surge respecto de su acreedor a partir de la concurrencia de dos elementos esenciales para su existencia:

1) el cumplimiento de una cantidad pre-establecida de cotizaciones o de un determinado número de años de labores, según se estuviera, o no, cubierto por el régimen de la seguridad social; y 2) el advenimiento de la

edad señalada en la ley para obtenerla. Quien,

como en el caso del actor, ha satisfecho uno solo de los dos factores esenciales para alcanzar la pensión (el tiempo de servicio fijado en la ley o pactado en la convención) tiene, a no dudarlo, un derecho eventual, apenas en ciernes, en tanto falta el otro de los componentes imprescindibles para que se pueda consolidar, con un titular del derecho, de una parte, y un obligado a su satisfacción, por la otra.

Sostienen algunos que en el caso antes referido hay más bien un derecho sometido a condición suspensiva; pero, en rigor jurídico, se trata de un derecho in nuce, por cuanto en la relación jurídica condicionada el derecho se encuentra perfeccionado, sólo que sus efectos se hallan en estado de latencia por estar pendientes de un hecho futuro e incierto, ajeno a su esencia y no requerido para su constitución. El derecho eventual y su obligación correlativa, en cambio, nacen a la vida jurídica en el momento en que se completan los requisitos

exigidos en la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del asignatario (Código Civil, art. 1215), o el de los esposos (art. 1771 y ss, ib.), los del constituyente de una hipoteca (art. 2441, ib.), y, en materia laboral, entre otros, los del trabajador con derecho a la pensión de invalidez (art. 39 ley 100/93), de vejez (art. 33 ibídem), de jubilación (art. 260 C S T), por aportes (art. 7º ley 71/88), de sobrevivientes, para no citar más.

Muchos doctrinantes van más allá, pues consideran que en el caso de que sólo se haya satisfecho uno de los componentes vitales para la la existencia del derecho a obtener la

pensión, lo que hay es una mera expectativa.

Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociación y renuncia de parte del trabajador de su esperanza de adquirir un derecho fundado en una norma vigente, e incluso de modificación o extinción mediante ley de lo que hasta entonces no era un derecho por falta de los presupuestos materiales o de hecho.

En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de previsión, deudor futuro de la pensión que se le reclamaría en caso de completarse los elementos requeridos para su existencia, sabe que hay una “expectativa de derecho” y no una “mera expectativa”, expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que la primera comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los

elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil).

b) Así pues, integrados los requisitos necesarios para la consolidación del derecho en cabeza de su titular, nace la obligación de pagar la mesada que la ley impone, conforme a los parámetros en ella señalados, y el derecho correlativo de quien adquiere la pensión. Antes no, porque mientras el derecho eventual se perfeccionaba había apenas una expectativa de derecho, o mejor, un derecho en perspectiva, esto es, en vías de adquirise; pero, jamás, un derecho adquirido.

c) La obligación surgida a la luz del derecho es la indicada en la ley, esto es, la mesada pensional, para cuyo cálculo el legislador dispuso, de manera expresa, factores matemáticos precisos. No existe, pues, vacío legal alguno al respecto y, por lo mismo, no le cabe al juzgador apartarse de lo preceptuado en las normas vigentes, según cada caso, por cuanto sería asumir una conducta contraria a su claro tenor literal, so pretexto de decidir en equidad que, valga decirlo, sigue siendo criterio auxiliar en la resolución de los conflictos.

No existe, en consecuencia, laguna legal que llenar con los principios generales del derecho, y tanto es ello así, que desde la década del sesenta se dispusieron mecanismos para conjurar el deterioro real de las pensiones, hasta llegarse a la actualización anual con base en el salario mínimo legal, en la Ley 71 de 1988, mejorada con la fórmula consagrada en la Ley 100 de 1993.

d) Puede reclamarse el reconocimiento de la pensión, de acuerdo con lo antes dicho, desde cuando se constituye el derecho, esto es, se completan los elementos requeridos para su existencia. Y sólo entonces se podrá exigir la mesada reconocida, entendiéndose, desde luego, que el acreedor de ella deberá estar retirado del servicio, en la medida en que esta sí es una condición de la cual pende la exigibildad de su pago.

7. Las conclusiones expuestas constituyen la nueva doctrina de la Sala Laboral de la Corte sobre esta temática, para lo cual se tuvo en cuenta, además, que la tesis estricta de la “indexación de la primera mesada pensional”

conduciría al extremo de tener que actualizar, con base en el costo de la vida, no solo los derechos exigibles, sino las bases salariales de su establecimiento, principio que aplicado a otras situaciones iguales aparejaría fatalmente una indexación general de los salarios y de las bases de liquidación de todas las prestaciones con sus perturbadoras consecuencias jurídicas y económicas; así las cosas, los acuerdos celebrados en el contrato de trabajo o en las convenciones colectivas perderían su validez, en tanto tendrían que quedar sujetos a la referida actualización. De igual modo, aplicados esos criterios aún después de la vigencia de la ley 100 de 1993, se aniquilarían los efectos del inciso 3º de su artículo 36, que sí estableció, por primera vez, la corrección monetaria del ingreso base de liquidación de pensión de vejez o jubilación, pues lo concebido en los fallos anteriores al presente sobre el punto contraría el texto de la nueva ley, si en cuenta se tiene que ésta

actualiza la base de las cotizaciones de los años indicados en el precepto, y no la primera mesada.

Finalmente no puede desconocerse que la equidad también está consultada por la ley 100 de 1993, dado que a partir de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales, además de éstas, debe cancelar el deudor la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se cancele la obligación.”

De manera, que el Tribunal interpretó correctamente las disposiciones legales que constituyeron el fundamento de su decisión denegatoria de la indexación de la primera mesada pensional del demandante.”

En la forma anterior dejo explicado mi salvamento de voto.

Fecha ut supra.

GERMAN G. VALDES SANCHEZ