CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA
Referencia: Radicación No. 14118
Acta No. 29
Santafé de Bogotá D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil (2000)
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de NAYIBE KAFFURY MADRIÑÁN contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el 20 de octubre de 1999, en el juicio seguido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I-. ANTECEDENTES
NAYIBE KAFFURY MADRIÑÁN en su condición de cónyuge sobreviviente demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para que se le condenara a pagarle la sustitución pensional del causante NELSON MARINO LÓPEZ NUÑEZ, a partir del 6 de enero de 1996 incluyendo las mesadas adicionales, incrementos legales, indexación y costas.
Las afirmaciones de la actora se sintetizan así:
NELSON MARINO LÓPEZ NUÑEZ contrajo matrimonio católico con NAYIBE KAFFURY MADRIÑÁN el 15 de marzo de 1969, procrearon una hija llamada MARÍA CLAUDIA. El señor LÓPEZ NUÑEZ falleció el 5 de enero de 1996 razón por la cual la demandante solicitó al ISS el reconocimiento de la sustitución pensional, petición que fue suspendida mediante resolución No. 0422 del 24 de abril de 1996, por haberse presentado igualmente a reclamar la compañera ENERIET CAICEDO MARTÍNEZ. Contra esta determinación interpuso recurso de reposición con iguales resultados. Su esposo había abandonado el hogar familiar por su propia voluntad un año antes del fallecimiento.
El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Armenia, mediante providencia fechada el 17 de abril de 1.998 dispuso acumular el anterior proceso y el instaurado por la compañera del causante ENERIT CAICEDO MARTÍNEZ contra la misma entidad, en el cual se pretendió igualmente la sustitución de la pensión de sobrevivientes del occiso NELSON MARINO LÓPEZ NUÑEZ.
En el capítulo de hechos de la demanda presentada por la señora CAICEDO MARTÍNEZ afirmó haber vivido en pareja como compañera permanente con el señor NELSON MARINO NUÑEZ desde 1984. Enunció las direcciones de los inmuebles donde convivieron bajo el mismo techo y eran frecuentados por familiares y amigos. Tal situación era conocida plenamente por la ex esposa del occiso, señora NAYIBE KAFFURY MADRIÑÁN, a quien entregó dineros, ganado y fincas ante el fallecimiento del causante. Las diligencias propias de los funerales fueron sufragadas por la demandante CAICEDO. Reconoció el ISS una pensión de vejez al causante a partir del 17 de enero de 1993, entidad que suspendió los trámites de pensión de sobrevivientes al haberse presentado a reclamar la ex esposa y ella como compañera permanente.
El Instituto de Seguros Sociales al responder las demandas reconoció la causación de la pensión de sobrevivientes la cual estaba dispuesta a cubrir a quien los jueces dispensaran el derecho.
El Juzgado de conocimiento, que lo fue el Segundo Laboral del Circuito de Armenia, mediante fallo del 22 de junio de 1999 condenó al ISS a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a la señora NAYIBE KAFFURY MADRIÑÁN a partir del 5 de enero de 1996, con las mesadas adicionales, incrementos legales y actualización de tales sumas según lo certifique el DANE desde la referida fecha hasta la ejecutoria de la sentencia y seguir pagando la pensión hasta que la beneficiaria tenga derecho; igualmente dispuso la prestación de los servicios asistenciales de rigor.
Por apelación de la demandante ENERIET CAICEDO MARTÍNEZ conoció el Tribunal Superior de Armenia, que mediante sentencia del 20 de octubre de 1999, revocó la apelada en todas sus partes y en su lugar reconoció la pensión de sobrevivientes a favor de la compañera permanente.
Consideró el ad quem que la esposa no demostró que efectivamente hubiera convivido con el causante pensionado desde que este adquirió el derecho a la pensión hasta el momento de su fallecimiento, ni por un término de dos años continuos con anterioridad a su deceso, porque el solo hecho de haber procreado una hija con la esposa de manera individual no es suficiente porque se deben demostrar los demás requisitos establecidos en el literal a), artículo 47 de la Ley 100 de 1993. No consideró dignos de credibilidad los testimonios de folios 116 a 118, 121 y 122 por ser contradictorios.
Respecto de la prueba allegada por ENERIET CAICEDO MARTÍNEZ, otorgó plena credibilidad a los testimonios solicitados por ella, al haber sido precisos en declarar sobre la condición de ésta como compañera permanente, el auxilio brindado a su compañero durante la época de convalecencia hasta su deceso por espacio superior a dos años (folios 56 a 58, 59, 60, 62 a 64, 20 a 22); destacó la conducta de esta señora al asumir los costos fúnebres (folios 10 a 12).
Inconforme la demandante NAYIBE KAFFURY MADRIÑÁN interpuso el recurso de casación el cual una vez concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver. No se presentó escrito de réplica.
Pretende el recurrente la casación total de la sentencia impugnada, y en sede de instancia la confirmación de la de primer grado.
Para tal efecto formuló tres cargos, que se estudiarán así: en forma conjunta los dos primeros, y posteriormente el tercero.
PRIMER CARGO-. Acusó la sentencia impugnada “… por vía directa, en la modalidad de Interpretación Errónea del arts. 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, en relación con arts. 11, 36, 46, 48 y 151 Ibídem, Arts. 7, 9, 10 y 11 del decreto 1889 de 1994, arts. 467, 468 y 476 del C.S.T., lo que llevó a la infracción directa del art. 3 de la Ley 171 de 1988, arts. 5, 6, 7, 12 y 13 del decreto 1160 de 1989, arts. 1 y 2 de la Ley 12 de 1975, arts, 1 y 2 de la Ley 113 de 1985, arts. 1, 2 y 3 de la Ley 54 de 1990, Art. 6º de la Ley 25/92, y Arts. 1, 4, 6, 26, 29, 42, 48, 53, 84 y 230 de la C.N., dentro de la preceptiva del art. 51 del decreto 2651 de 1991”.
En la sustentación del cargo atribuye al tribunal errores jurídicos al hecho de haber tomado de manera fraccionada la sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia del 2 de marzo de 1999.
Luego de transcribir el texto del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, asevera que quien pretende el derecho a la sustitución pensional debe acreditar dos exigencias: a) Acreditar que estaba haciendo vida marital al momento de cumplirse los requisitos para adquirir el derecho a la pensión y hasta la muerte del pensionado; b) Que haya convivido con el fallecido no menos de 2 años continuos con anterioridad a la muerte; pero que los anteriores requisitos quedan relevados de prueba “cuando haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido”. Que al estar probado que el causante procreó una hija con la esposa queda sin explicación la sentencia acusada e incursa en la interpretación errónea.
Igualmente atribuyó al tribunal interpretación errónea de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, al no haber dado valor de manera independiente al hecho de la procreación de una hija por los esposos, como medio supletorio de los 2 años de convivencia. Que por estas circunstancias dejó de aplicar en su parte final el artículo 74 de la referida ley. De otra parte acusa al ad quem de haber incurrido “en infracción directa del inciso segundo del art. 7º en comento, Reglamentaria de la Ley 100 de 1993, disposición que fue descartada, por el ad quem, alegando su nulidad, esto es, no le dio validez a pesar de que, la norma, se encontraba vigente como que la sentencia que se cita es de fecha posterior…”. Concluyó que al momento del fallecimiento del causante dicho precepto estaba vigente y por ende la sentencia de nulidad no podría tener efectos retroactivos; resalta la ausencia de prueba sobre nulidad del matrimonio que unió a los cónyuges, sobre decisiones de separación de cuerpos o la convivencia por más de 5 años para que la cónyuge sobreviviente hubiese perdido el derecho. Así mismo enrostra el desconocimiento de la Leyes 113 de 1985 y 12 de 1975, la ignorancia del artículo 6 -1 del D.R. 1160 de 1989 y de la ley 54 de 1990. Considera que existió un concubinato producto del adulterio del marido, lo que configura causal de divorcio.
SEGUNDO CARGO-. Acusó la sentencia de violación de la ley “…por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los arts. 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, en relación con los arts. 11, 36, 46 y 151 ibídem, Arts. 7, 9, 10 y 11 del decreto 1889 de 1994, arts. 467, 468 y 476 del C.S.T., lo que llevó a la infracción directa del art. 3 de la Ley 71 de 1988, arts. 5, 6, 7, y 13 del decreto 1160 de 1989, arts. 1 y 2 de la Ley 12 de 1975, arts. 1 y 2 de la Ley 113 de 1985, arts. 1, 2 y 3 de la Ley 54 de 1990, arts. 6º de la Ley 25/92 y arts. 1, 4, 6, 25, 29, 42, 48, 53, 84, y 230 de la C.N., dentro de la preceptiva del art. 51 del decreto 2651 de 1991”.
En la sustentación del cargo recuerda que el tribunal apoyó su decisión en los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, pero que los requisitos genéricos allí previstos desaparecen del ámbito jurídico cuando quiera que se da el presupuesto de hecho que regula la excepción, esto es haber procreado los esposos un hijo. Por ello el ad quem aplicó indebidamente la regla general y no aplicó la excepción, lo que llevó al sentenciador a la infracción directa del inciso segundo del artículo 7º del Decreto Reglamentario. Concluye con SEGUNDO CARGO-. Acusó la sentencia de violación de la ley “ …por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los arts. 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, en relación con los arts. 11, 36, 46 y 151 ibídem, Arts. 7, 9, 10 y 11 del decreto 1889 de 1994, arts. 467, 468 y 476 del C.S.T., lo que llevó a la infracción directa del art. 3 de la Ley 71 de 1988, arts. 5, 6, 7, y 13 del decreto 1160 de 1989, arts. 1 y 2 de la Ley 12 de 1975, arts. 1 y 2 de la Ley 113 de 1985, arts. 1, 2 y 3 de la Ley 54 de 1990, arts. 6º de la Ley 25/92 y arts. 1, 4, 6, 25, 29, 42, 48, 53, 84, y 230 de la C.N., dentro de la preceptiva del art. 51 del decreto 2651 de 1991”.
En la sustentación del cargo recuerda que el ad quem apoyó su decisión en los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, no obstante que los requisitos genéricos allí previstos desaparecen del ámbito jurídico cuando quiera que se da el presupuesto de hecho que regula la excepción: haber procreado un hijo. Por tanto, se aplicó indebidamente la regla general y no la excepción, lo que llevó al sentenciador a la infracción directa del inciso segundo del artículo 7º del Decreto Reglamentario. Termina su discurso con similares argumentaciones a las del primer cargo.
1-. El ataque formulado adolece de defectos técnicos que conducen de manera inexorable a su rechazo dado que a pesar de denunciar la interpretación errónea de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, al final de su acusación asevera que “es evidente que el Tribunal dejó de aplicar la parte final de la norma transcrita, así como lo estatuido en el art. 74 ibídem. Como se observa sin ningún esfuerzo, pregona indiscriminada y simultáneamente el censor, respecto de las normas medulares de su acusación, dos conceptos de violación legal independientes y excluyentes: la interpretación errónea y la infracción directa. En la primera el quebranto normativo se predica por el impacto que sufre el texto de una ley cuando se distorsiona su sentido, y en el segundo, cuando al decidir no se le tiene en cuenta. Como quiera que cada uno de estos modos de violación normativa son distintos e inconfundibles, no es posible presentarlos en forma coetánea frente a idénticos preceptos, como se hace impropiamente en el primer ataque, que en consecuencia debe rechazarse.
2-. El tribunal interpretó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, por lo que el segundo cargo propuesto en la modalidad de aplicación indebida de tales preceptos, está formulado contra la técnica que gobierna el recurso extraordinario de casación laboral.
Pero aún si se pudiese pasar por alto lo anterior – y esto es pertinente para las dos primeras acusaciones-, obsérvese que el tribunal otorgó el carácter de compañera permanente del pensionado fallecido a la señora Eneriet Caicedo Martínez, principalmente con base en la prueba testimonial, y luego de transcribir el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, expresó: “En el caso objeto de análisis, la cónyuge del causante López Núñez no demostró que efectivamente hubiera convivido con el citado señor desde que adquirió el derecho a la pensión y hasta el momento del fallecimiento . . .”. Y más adelante asentó: “Al estar demostrado, por consiguiente que la señora Eneriet Caicedo Martínez, cumplió con los requisitos contemplados en el artículo 47, literal a, de la Ley 100 de 1993 . . .”. Como están formulados los dos cargos por la vía directa se parte de la base de la conformidad del censor con los anteriores soportes fácticos, que fueron esenciales para negar el derecho a la señora Kaffuri Madriñán y reconocerlo a la señora Caicedo Martínez, por lo que el recurrente debía confutar estos asertos por la vía indirecta o de los hechos.
3-. Con todo, y sin perjuicio de todo lo dicho, debe recordar la Corte que si bien el hecho de haber procreado los cónyuges o compañeros permanentes un hijo, exonera a quien pretende la pensión de sobreviviente de la obligación de acreditar la convivencia durante los dos años anteriores al fallecimiento del pensionado, en los casos regulados por la Ley 100 de 1993, no la exime de demostrar que hizo vida marital con el pensionado “por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez”, como lo exige el artículo 47 ibídem. Dado que esa fue la inteligencia del tribunal no erró al interpretar el precepto correctamente aplicado.
Conviene rememorar que esta Corporación en sentencia del dos de marzo de 1999 (radicación 11245) había precisado que sólo el requisito de la convivencia durante los dos años anteriores al fallecimiento puede ser suplido con el de haber procreado con el pensionado uno o más hijos, criterio que ahora se reitera.
Por lo primeramente anotado, se desestiman las dos acusaciones.
TERCER CARGO-. Acusa la sentencia impugnada de violación de la ley sustancial “… en forma indirecta, por aplicación indebida, aplicación indebida de los arts. 11, 36, 46, 48, 74 y 151 de la Ley 100 de 1993, Arts. 7, 9, 10 y 11 del decreto 1889 de 1994, concordantes con los arts. Art. 3 de la Ley 71 de 1988, arts. 5, 6, 7, 12 y 13 del decreto 1160 de 1989, arts. 1 y 2 de la Ley 12 de 1975, arts. 1 y 2 de la Ley 113 de 1985 y arts. 1, 2, y 3 de la Ley 54 de 1990, Arts. 6º de la Ley 25/92, Arts. 1, 4, 6, 25, 26, 29, 42, 48, 53, 84 y 230 de la C.N., en relación con los Arts. 467, 468 y 476 del C.S.T., Arts. 174, 177, 187, 197, 210, 213, 217, 218, 220, 228, 229, 248, 249, 250, 252, 253, 254, 258, 262, 268, 273, 279, 298 del C.P.C. y Arts. 60, 61 y 145 del C.P.L., dentro de la preceptiva del art. 51 del decreto 2651 de 1991”.
Afirmó el recurrente que la violación de las normas se produjo como consecuencia de haber incurrido el tribunal en los siguientes errores de hecho:
“1) No dar por demostrado que al momento de la causación del derecho a la pensión, la demandante recurrente convivía con su legítimo esposo.
Afirmó que los anteriores yerros se originaron en la errónea apreciación de los testimonios de PATRICIA MORENO DE MARTÍNEZ (fl.116 a 118 cuaderno 1), OSCAR LAUREANO GÓMEZ ECHEVERRI (fl. 121-122), URIEL CÉSPEDES (fls. 56 a 58 - cuaderno 2), OMAR ESCOBAR TORRES (fl. 59 y 60 - cuaderno 2), JAIRO HERNÁN JARAMILLO NARANJO (fl. 62 a 64 - cuaderno 2), JORGE ANTONIO VANEGAS (fl. 64); las declaraciones extra proceso de NAYIBE KAFFURY MADRIÑÁN (fl. 18 frente y vuelto- cuaderno 2), ALVARO JULIAN CUADROS RODRÍGUEZ (fl. 20 - cuaderno 2), JORGE ANTONIO VANEGAS CAMPO (fl. 21 - cuaderno 2), YOLANDA MARTÍNEZ CEVALLOS (fl.22); certificación jurada de ALDEMAR MENDOZA JARAMILLO (fl.67 -cuaderno 2); la documental de folios 1º a 12, 2, 23 a 32, 38 a 41. Y por haber dejado de apreciar los escritos de folios 3 a 9 cuaderno 1, folios 2 a 6 cuaderno 2, folios 35 y 43 cuaderno 2, folios 11 y 12 cuaderno 1.
En la demostración del cargo sostuvo que el tribunal se contradijo al otorgar finalmente el derecho a ENERIET CAICEDO MARTÍNEZ; que el anterior yerro “jurídico” obedeció a la circunstancia de haber tomado fraccionadamente la jurisprudencia del 2 de marzo de 1.999 de la Corte Suprema, en pronunciamiento con soportes fácticos diferentes al caso en estudio y prosigue haciendo especulaciones jurídicas sobre la trascendencia de haber procreado los esposos una hija.
Agrega que con apoyo en algunas probanzas (genéricamente testimonial y documental) y de manera contraria a lo evidenciado, dio por establecido el tribunal que el causante y CAICEDO MARTÍNEZ hicieron “vida marital” con antelación a que LÓPEZ NÚÑEZ cumpliera los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación.
Luego ilustra sobre el contenido de los documentos de folios 11 y 12, que corresponden al registro del matrimonio de los esposos y nacimiento de su hija; censura el haberles otorgado valor a los testimonios extra proceso allegados por la señora CAICEDO MARTÍNEZ a pesar de no haber sido ratificados ni obrar renuncia a esa actuación conforme al Decreto 2282/92. Que las declaraciones del segundo proceso se recepcionaron sin la controversia de la otra demandante, motivos por los que considera no han debido tenerse en cuenta por ser inexistentes. Que de valorar hipotéticamente los testimonios tampoco se evidencia de ellos la vida marital entre el occiso y la señora Caicedo; respecto de la documental atinente a los gastos de honras fúnebres afirma que ellos acreditan solamente un pago y las fotografías ponen de presente actos sociales, diversión o descanso, pero no prueban la unión marital. Censura el no haberle otorgado credibilidad a los testimonios recepcionados con las ritualidades legales; pone de presente el interés de la esposa ante la negativa del ISS a reconocer la sustitución pensional y resalta la inactividad en tal sentido de la señora Caicedo otorgando a esa conducta la trascendencia de falta de agotamiento de vía gubernativa y por ende de pérdida de competencia que genera nulidad. Termina haciendo alegaciones cuestionando la acumulación de procesos.
VI-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1-. Las argumentaciones iniciales de la sustentación del cargo corresponden a puntos de discrepancia jurídica entre el criterio del censor y el del ad quem. Incluso endilga errónea interpretación de la exégesis expuesta por esta Corporación en sentencia del 2 de marzo de 1999. Dada la vía indirecta seleccionada para el ataque esta sustentación de puro derecho no es viable.
2-. Contrario a lo que asevera la acusación, el tribunal no desconoció que al momento del fallecimiento del pensionado su matrimonio con la aquí demandante se encontraba vigente, ni dio por demostrado que la sociedad conyugal que existió entre ellos estuviese disuelta en el momento del fallecimiento, ni desconoció que la señora Caicedo Martínez no tuvo hijos con el causante, ni que ésta no estuvo casada con el pensionado, ni que existiera una unión marital de hecho en la forma regulada por la ley, ni el estado civil de Caicedo Martínez o su parentesco con el pensionado. Esto descarta totalmente la comisión de los errores de hecho 2, 4, 5, 6 y 10, que ponen en voz del fallador conclusiones fácticas que no cometió.
Dice la recurrente que el tribunal no dio por demostrado que al momento de la causación del derecho a la pensión la demandante convivía con el pensionado. En realidad no hay ninguna prueba calificada que así lo acredite. Por el contrario, lo que sí está demostrado con prueba testimonial es que en ese momento convivía con la señora CAICEDO MARTÍNEZ. Esta circunstancia torna infundado el primer desacierto imputado.
Los errores 3, 7 y 8 tampoco se estructuran por la circunstancia comentada en el párrafo precedente. Además, sabido es que al no probarse con medio de convicción idóneo el presunto equívoco, la prueba testimonial carece de virtualidad para demostrar un desatino fáctico.
Adicionalmente, el ataque cuestiona la valoración impartida por el sentenciador de segundo grado, porque se duele de la ausencia de requisitos legales instrumentales idóneos para la producción, aportación y evacuación de algunas pruebas, lo que necesariamente, conforme a la jurisprudencia reiterada de esta Sala debía ser objeto de ataque por la vía directa, ya que en tal hipótesis antes que un error de valoración se estaría en presencia de una infracción a las normas legales que gobiernan los referidos aspectos.
De manera contradictoria sostiene la censura que los folios 10 a 12 fueron erróneamente apreciados y a la vez inestimados. Pero además, de ellos no dedujo el ad quem nada distinto de lo que acreditan: “… son prueba de que Eneriet Caicedo Martínez canceló ciertas sumas de dinero por concepto de honras fúnebres y cremación del finado profesional. Luego no existe ningún dislate.
De las fotografías adheridas en los folios 24 a 28, no infirió nada el juez de segundo grado, por lo que no puede endilgársele equívoco de valoración.
Por último, los razonamientos relacionados con la conducta de la señora CAICEDO MARTÍNEZ, de no impugnar la decisión del ISS y sus posibles implicaciones al agotamiento de vía gubernativa, la competencia y las incidencias procesales de la acumulación de procesos, son hechos nuevos que no es dable plantear en el recurso extraordinario de casación, porque los reparos al respecto han debido darse en las respectivas instancias.
En cuanto a los restantes reproches, la Sala queda relevada de su estudio por contener ya bien asuntos de puro derecho, ora constituir puntos de debate nuevos y sin soporte en la sustentación del cargo.
Por lo dicho, no prospera el cargo.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el veinte (20) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999), en el juicio seguido por NAYIBE KAFFURY MADRIÑÁN y ENERIET CAICEDO MARTÍNEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Sin costas en el recurso extraordinario de casación.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal.
Francisco Escobar Henríquez Carlos Isaac nader
Rafael Méndez Arango luis Gonzalo toro Correa
Germán G. Valdés Sánchez Fernando Vásquez Botero
Secretaria
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
aclaración de Voto
Radicación Nro. 14118
No obstante de estar de acuerdo con la decisión que se profirió en este asunto porque la misma está fundada en defectos técnicos, debo aclarar que sigo sosteniendo el criterio que expuse en el salvamento de voto fechado el 4 de marzo de 1999 en el proceso radicado con el número 11245, del cual me limito a transcribir el siguiente aparte:
“No hay obstáculo constitucional ni legal para que al literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 se le dé un alcance diferente al que se desprende de su textualidad, y es por lo que estima que los artículos 1º, 2-b, 11, 134-5 y 289 de la misma Ley 100, y los artículos 42, 48, 53 y 58 de la Constitución Política, posibilitaban e imponían llegar a la conclusión, aplicable para este asunto, que se encuentran vigentes las normas legales anteriores a la ley que creó el “Sistema de Seguridad Social integral” y que regulan, para efectos de la sustitución pensional, la situación del cónyuge supérstite que no haga vida común el causante al momento de su muerte por “hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haber impedido su acercamiento o compañía”, tal como lo prevé el decreto 1160 de 1989, reglamentario de la ley 71 de 1988, para no citar sino el último estatuto que se refiere a éste tema”.
FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO
SALA DE CASACION LABORAL
SALVAMENTO DE VOTO
Radicación 14118
Ya he tenido oportunidad de explicar que en mi criterio cuando concurran la cónyuge y la compañera a reclamar la pensión de sobrevivientes, en principio, y salvo que se establezca alguna causal de pérdida de ese derecho prevalente, es a la esposa a la que corresponde recibir por sustitución la pensión.
El fundamento de ello lo constituye el artículo 7º del Decreto 1889 de 1994, el cual expresamente dispone que "para efectos de los literales a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 y 49 del Decreto 1295 de 1994, tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en primer término, el cónyuge. A falta de éste, el compañero o compañera permanente".
No debe pasarse por alto que esta norma reglamentaria fue demandada ante el Consejo de Estado con la explícita pretensión de que se declararan nulas las expresiones "en primer término" y "a falta de éste" del inciso 2º del susodicho artículo, habiendo resuelto el máximo organismo de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en sentencia de 8 de octubre de 1998 sobre la legalidad de las expresiones, razón por la cual negó estas específicas súplicas de quien demandó la anulación parcial del precepto reglamentario. Como es sabido los fallos en esta materia tienen efectos erga omnes.
Por este motivo, si el Consejo de Estado juzgó que al reglamentarse los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 (preceptos legales cuya única diferencia la constituye el literal d) del primer artículo, el cual no existe en el segundo) no se extralimitó en sus funciones el Presidente de la República, con independencia de que se comparta o no la argumentación expresada en la sentencia, resulta imperativo someterse a la decisión, lo que significa que, habiéndose integrado una unidad normativa entre el artículo reglamentado y el precepto reglamentario, el intérprete de la ley está obligado a leer la norma tal como quedó ella al complementarse el texto legal con la disposición reglamentaria. Vale decir, que el derecho a la pensión de sobrevivientes lo tiene el cónyuge, en primer término, y sólo a falta de éste, el compañero o compañera permanente.
Aun cuando en esta sentencia no se hace una consideración sobre dicho punto, aunque sí hay una expresa remisión al fallo de 2 de marzo de 1999 (Rad. 11245) respecto del cual también salvé el voto, considero pertinente precisar que no es una creación de la vigente Constitución Política el reconocimiento de la familia natural, como sin fundamento se asentó en aquella ocasión, pues basta recordar que la Ley 45 de 1936, al reformar el Código Civil en lo atinente a la afiliación natural, reconoció la "familia natural"; familia formada por la sola relación entre un hombre y una mujer, que en ocasiones conviven y en otras no, que es en muchísimos siglos anterior a la flamante constitución de 1991. En ésto, como en casi todos los aspectos que se han calificado de innovación, no existe ninguna novedad; ni tampoco se produjo una "revolución copernicana" por haber plasmado en un artículo constitucional que dos son las formas de constituirse la familia: una mediante el matrimonio y otra sin que medie dicho vínculo jurídico.
Por lo demás, cuando el artículo 42 de la Constitución Política reconoce a la familia como núcleo fundamental de la sociedad y estatuye que ella "se constituye por vínculos naturales o jurídicos" no crea una nueva realidad, simplemente, y de manera más modesta, se limita a reconocer un hecho muy anterior a la vigencia de la constitución, como lo es el de que hay hombres y mujeres que contraen matrimonio y otros que no lo hacen, pero, no obstante, forman una familia, sea que procreen hijos o que no lo hagan.
Pero de ese texto constitucional racionalmente no se desprende que ahora sea exactamente lo mismo contraer matrimonio o tomar la decisión de conformar responsablemente una familia, la que, sin embargo no está precedida del vínculo jurídico del matrimonio.
Además de la Ley 45 de 1936, resulta pertinente recordar que antes de la Constitución Política de 1991, mediante la Ley 54 de 1990 fueron definidas "las uniones maritales de hecho y [el] régimen patrimonial entre compañeros permanentes".
Es cierto que esta es una ley para regular los efectos de la "sociedad patrimonial" entre compañeros permanentes; pero en el artículo 3º de la Ley 54 de 1990 expresamente se dispone que "el patrimonio o capital producto del trabajo, ayuda y socorro mutuos pertenecen por partes iguales a ambos compañeros permanentes", por lo que no parece descabellado considerar que las prescripciones de dicha ley deben ser tomadas en cuenta por los jueces del trabajo cuando deban resolver los asuntos de su competencia; y ocurre que en el artículo 2º de la ley se establece como una condición para que haya lugar a declarar judicialmente la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, que la "unión marital de hecho", además de haber existido por un lapso no inferior a dos años, lo haya sido "entre un hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio"; y para el caso de que exista impedimento legal de los compañeros para contraer matrimonio, se hace necesario que "la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo menos un año antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho".
De estas normas, anteriores a la Constitución Política en vigor, y que muestran palmariamente que antes de 1991 estaba legalmente regulada la "familia natural", por lo que no se trata de ninguna invención de la asamblea constitucional de ese año, resulta, según yo lo entiendo, que aun cuando existe la opción de formar una familia mediante el vínculo jurídico del matrimonio o por la decisión libre de convivir responsablemente, en principio quienes conforman esta unión marital deben ser solteros; pero si no lo son, la sociedad o sociedades conyugales que uno o ambos integrantes de la pareja tenían antes de convertirse en compañeros permanentes, deben haberse disuelto y liquidado, por lo menos un año antes a la conviviencia marital, para que resulte procedente declarar judicialmente "esa sociedad patrimonial entre compañeros permanentes", de cuyo haber hace parte "el patrimonio o capital producto del trabajo".
Son las anteriores razones las que me llevan a no compartir el criterio sentado en ese fallo del 2 de marzo de 1999, que ahora se reitera; y por cuanto considero que a Nayive Kaffury Madriñán como cónyuge supérstite de Nelson Marino López Nuñez le corresponde el derecho a la pensión de sobrevivientes "en primer término", tal cual lo dispone el artículo 7º del Decreto 1889 de 1994, debió casarse la sentencia, en la medida en que nunca se dio por establecido que la circunstancia de no convivir obedeciera a culpa suya y no de quien fue su esposo.
Dejo en estos términos expresados los motivos que tengo para salvar el voto.
RAFAEL MENDEZ ARANGO