CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Radicación No. 17530
Acta No. 11
Magistrado Ponente: GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ
Bogotá, D.C., veinte (20) de marzo de dos mil dos (2002).
Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso HUMBERTO RAFAEL FRÍAS HERRERA contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Laboral, calendada 11 de julio de 2001, en el juicio ordinario laboral que promovió el recurrente contra AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S. A. “AVIANCA”
HUMBERTO RAFAEL FRÍAS HERRERA demandó a la empresa AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S. A. “AVIANCA”, para obtener el reintegro al cargo de Inspector de la demandada en Soledad, o a otro de igual o superior categoría y remuneración, que no implique desmejora y el pago de los salarios promedios que deje de percibir durante el tiempo que transcurra entre el despido y el reintegro con los aumentos convencionales o legales declarando que no ha existido solución de continuidad. En subsidio solicita que se condene al pago de la suma de $3’064.813,oo o la mayor que se pruebe como reajuste de la indemnización por despido sin justa causa, la diferencia del auxilio de cesantía e intereses, pasajes por vacaciones y lustros, horas extras, reajuste de prestaciones sociales, indemnización moratoria e indexación.
Para fundamentar las pretensiones afirmó que trabajó para la demandada como Inspector entre el 21 de marzo de 1966 y el 16 de julio de 1993, en Soledad, último sueldo $344.063,oo mensuales; que fue despedido sin justa causa invocando autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en Resoluciones 002, 0011 y 002689 de 1993; que estaba afiliado a la Asociación Colombiana de Mecánicos de Aviación, signataria de la convención en cuyas cláusulas 6 y 7 se establecieron requisitos para despedir, prohibiendo los despidos sin justa causa de los trabajadores que hubieran laborado ocho (8) años o más de servicios y, finalmente, que los salarios y prestaciones le fueron pagados de manera incompleta.
Avianca se opuso a las pretensiones e invocó las excepciones de prescripción general y especial, pago, buena fe, falta de causa para pedir, compensación por valor de $10’788.128,45, inexistencia del derecho y la genérica.
El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, en sentencia de 29 de septiembre de 2000, absolvió y se abstuvo de condenar en costas.
Apeló el demandante y el Tribunal, en la sentencia aquí impugnada, confirmó la absolución.
Según el Tribunal, como el despido operó después de proferida la Resolución No. 002689 de 11 de junio de 1993, la decisión estuvo ajustada a derecho, porque el acto administrativo tenía firmeza, su notificación se concretó en la carta de despido, el demandante era conocedor de la actuación administrativa por ser afiliado al sindicato y que si fue despedido sin justa causa con fundamento en la autorización de despido colectivo, no se le podría imponer a la empleadora el cumplimiento de las cláusulas 6 y 7 de la convención ni sería conveniente el reintegro.
Agrega así mismo el ad quem, que las demás peticiones de la alzada no podrían tener éxito porque la indemnización por despido fue liquidada correctamente, en razón de que al tenor de lo dispuesto por el parágrafo transitorio del artículo 6 de la Ley 50 de 1990 el demandante estaba amparado por el ordinal 5 del artículo 8 del Decreto 2351 de 1965, por no existir probanza de haberse acogido al nuevo régimen; que las cesantías le fueron liquidadas teniendo en cuenta todo el tiempo trabajado y el salario acreditado de $344.063,oo, y no puede aplicarse el artículo 65 del C. S. del T. por no haberse demostrado el impago de los salarios y prestaciones sociales a cargo de la empleadora.
Lo interpuso la parte demandante. Con él pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la sentencia de primer grado y se condene a la demandada a pagar al actor $3’064.813,oo por reajuste de la indemnización por despido sin justa causa y la indexación sobre todas y cada una de las sumas a que sea condenada.
Con esa finalidad el recurrente propone un único cargo contra la sentencia del Tribunal, que fue replicado.
Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por vía directa, en la modalidad de falta de aplicación del literal d) del numeral 4 del artículo 6 de la Ley 50 de 1990, que modificó el artículo 64 del C. S. del T., modificado a su vez por el artículo 8 del Decreto 2351 de 1965; del artículo 67 numeral 6 de la Ley 50 de 1990, como consecuencia de la interpretación errónea del parágrafo transitorio del numeral 4 del artículo 6, ibídem, y del ordinal 5 del artículo 8 del Decreto 2351 de 1965.
Para la demostración del cargo, afirma:
“La falta de aplicación del literal d) del numeral 4º del artículo 6º de la Ley 50 de 1990 llevó al ad quem a ignorar que el trabajador solicitó el pago de la suma que se pruebe en el juicio por concepto del reajuste de la indemnización por despido sin justa causa; el Tribunal no aplicó dicha norma como consecuencia de la interpretación errónea del parágrafo transitorio del artículo 6º de la ley 50 de 1990 que lo llevó a concluir erróneamente que la indemnización por el despido fue liquidada correctamente. Dicha interpretación errónea llevó al Tribunal a considerar también erróneamente que el trabajador se encontraba amparado por el ordinal 5º del art. 8ª del D. 2351 de 1965 al no existir probanza de que se hubiere acogido al nuevo régimen. Pero no sería lógico ni adecuado que la Ley le permitiera al empleador autorización para un despido colectivo y paralelamente, después de que así procediera, respecto de un trabajador, estuviera obligado a reintegrarlo, dado que el ordinal 5º del art. 8 mencionado establece dos opciones, reintegro e indemnización, frente a las cuales el Juez debe decidir cual de ellas es aconsejable.
“El artículo 67 de la Ley 50 de 1990 que ordena el pago de la indemnización legal cuando hay despido colectivo autorizado por el Ministerio del Trabajo lleva a concluir, que a partir de la expedición del acto administrativo que autorizó el despido de trabajadores en Avianca, se hace imposible la aplicación del numeral 5º del artículo 8º del D. 2351 de 1965, tal como lo dispone el parágrafo transitorio del numeral 4º del artículo 6º de la Ley 50 de 1990, dado que, en aplicación del principio de la inescindibilidad, aquella norma establece dos opciones para el juez, el reintegro o la indemnización y el Juez no puede ejercer dichas opciones porque no existe tal posibilidad, dada la jurisprudencia reiterada de la H. Corte Suprema de Justicia.
“En tales condiciones solo (sic) es posible la aplicación del literal d) del numeral 4º del artículo 6º de la Ley 50 de 1990 que ordena reconocer al asalariado a título de indemnización 40 días adicionales sobre los primeros 45 por cada año de servicios subsiguientes al primero en los casos de despido de trabajadores con 10 o más años de servicio. Si el Tribunal hubiera aplicado dicha norma habría concluido que la indemnización se liquido (sic) por una (sic) valor inferior al establecido en la Ley y habría por lo tanto ordenado su reajuste y la consecuente indexación en razón del notorio proceso inflacionario que ha afectado el dinero con posterioridad al despido del trabajador.
“Me permito citar en apoyo de este cargo lo resuelto por la H. Corte en sentencia del 16 de marzo de 1995, radicación 6799 M. P. Dr. Francisco Escobar Enríquez, que aunque se refiere al despido indirecto ofrece similitud en lo referente al alcance y aplicación del art. 6 de la Ley 50 de 1990, cuando se dijo:
“CON TODO EN LO QUE HACE AL LLAMADO DESPIDO INDIRECTO, VALE DECIR A LA TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO DE TRABAJO CON JUSTA CAUSA POR PARTE DEL TRABAJADOR, BASTE EXAMINAR EL ART. 8 ORDINAL 5º DEL DECRETO 2351 DE 1965 PARA COMPRENDER QUE ESTA EXCLUIDO DE SU REGULACIÓN. EN EFECTO LA ACCIÓN DE REINTEGRO SOLO COMPRENDE AL TRABAJADOR QUE FUERE DESPEDIDO SIN JUSTA CAUSA Y NO A AQUEL QUE PONGA FIN AL CONTRATO INVOCANDO JUSTA CAUSA. CONSIGUIENTEMENTE PARA UN TRABAJADOR... CON MÁS DE DIEZ AÑOS DE SERVICIOS CONTINUOS EL 1o DE ENERO DE 1991, ES CLARO QUE EL DENOMINADO DESPIDO INDIRECTO GENERA A SU FAVOR LA INDEMNIZACIÓN DETERMINADA POR LA LEY 50 DE 1990, ESTO ES, 45 DÍAS POR EL PRIMER AÑO Y 40 DÍAS ADICIONALES POR CADA AÑO DE SERVICIOS SUBSIGUIENTES AL PRIMERO Y PROPORCIONALMENTE POR FRACCIÓN, YA QUE SI BIEN EL ACCIONANTE NO SE ACOGIO AL REGIMEN DE LA CITADA LEY, CARECE DE ACCION DE REINTEGRO, COMO CONSECUENCIA DEL DESPIDO INDIRECTO AUN BAJO EL SISTEMA ANTERIOR A LA MISMA PUES SE REITERA QUE DICHO MODO DE TERMINACIÓN NO FIGURA CONTEMPLADO POR EL TAN ALUDIDO ARTICULO 8º ORDINAL 5º DEL DECRETO 2351 DE 1965 O EN OTROS TERMINOS NO TIENE OTRO DERECHO DIFERENTE A LA INDEMNIZACIÓN Y POR TANTO NO ES APLICABLE A SU SITUACIÓN EL PARÁGRAFO TRANSITORIO (sic) DEL ARTICULO 6 DE LA LEY 50 DE 1990...”
Para demostrar los errores de hecho dice:
“a) Se invocó la autorización otorgada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social a través de las resoluciones No 002 de 6 de enero de 1.993 0011 de 25 de marzo de 1.993 y 002689 de 11 de junio de 1.993.
“b) La demandada formuló ante dicho Ministerio una solicitud para obtener autorización de despedir, pero el aludido Despacho Gubernamental no comunicó por escrito a los trabajadores, en los términos indicados en el numeral primero del art. 67 de la ley 50 de 1.990 de la presentación de dicha solicitud.
“c) Ninguno de los trabajadores de Avianca fue parte, ni actuó dentro del mencionado trámite que se adelantó ante la Dirección Regional de Trabajo y Seguridad Social del Atlántico, por la sencilla razón de que no fueron citados ni convocados.
“d) La resolución 002 de 6 de enero de 1.993 no fue legalmente notificada, pues el edicto fue desfijado el 26 de enero de 1.993, sin que hubieran cumplido los 10 días de fijación que establece el art. 45 del Código Administrativo, por lo cual dicha resolución no producirá efectos legales.
“e) Al resolverse el recurso de apelación el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social expidió la Resolución No. 002689 del 11 de junio de 1983 (sic), en cuyo artículo segundo se dijo:
“Art. 2º: El presente acto administrativo, no exime a la empresa de dar cumplimiento a los trámites legales y convencionales respecto de los fueros, así como cumplir las obligaciones legales y convencionales vigentes, conforme a los considerandos expuestos en la parte motiva de este proveído.”
“Esta Obligación fue violada por la demandada.
“f) La cláusula sexta de la Convención Colectiva de Trabajo dispone un procedimiento previo, al despido sin justa causa, con el recurso de revisión.
“La cláusula 7ª de la misma convención colectiva, dispone que la empresa no dará por terminados los contratos de trabajo, sin justa causa, cuando el trabajador tenga ocho (8) años o más de servicios continuos. Caso contrario se dará aplicación al numeral 5º del Art. 8 del Decreto 2351 de 1965.
“Estas obligaciones convencionales, no fueron cumplidas por la demandada al efectuar el despido de mi mandante.
“g) La demandada escogió selectivamente para despedir al personal antiguo y no afecto (sic) con el paro a ninguno de los 2.288 trabajadores en misión que tiene el grupo Santodomingo, a través de empresas temporales, ni a los de reciente vinculación directa, lo cual me lleva a afirmar que no son razones de orden económico, ó (sic) técnico las causaron (sic) el despido colectivo, sino el desmonte de la negociación colectiva.
“h) La empresa no precisó cuales eran los trabajadores, que pretendía despedir, para que el Ministerio del Trabajo los citara y les permitiera el derecho de defensa.
“5. Mi mandante es afiliado a la Asociación Colombiana de Mecánicos de Aviación, signatario de la Convención Colectiva de Trabajo del 24 de septiembre de 1992.
“6. La violación de las cláusulas 6ª y 7ª de dicha convención colectiva de trabajo 1.992-1994 por la demandada, ha causado graves perjuicios materiales y morales a mis (sic) mandantes (sic), que consisten en:
“a) La pérdida de su empleo, que le impide devengar los salarios y prestaciones sociales hasta la edad jubilatoria.
“b) La desprotección de los riesgos de enfermedades de invalidez, vejez y muerte.
“c) Le impide acceder a la pensión de jubilación convencional prevista en la cláusula 121 de la Convención Colectiva de Trabajo.
“d) Le impide ejercer el derecho a la vivienda previsto en la cláusula 98 de la Convención Colectiva, de pasajes de la cláusula 119 y en general las prerrogativas de las cláusulas normativas de dicha convención.
“e) En fin, los perjuicios materiales consisten en el daño emergente y el lucro cesante, que probaré en la diligencia de inspección judicial y con la prueba pericial.
“f) Los perjuicios morales son las heridas causadas a la parte afectiva del patrimonio moral de mi mandante, así como los daños causados a su familia.
“7. Los salarios y primas que se causaron durante la vigencia del contrato de trabajo, así como el auxilio de cesantías y sus intereses y la indemnización económica por despido sin justa causa, fueron liquidados y pagados de manera incompleta, pues no se tuvo en cuenta el verdadero salario básico y sus factores, así como las respectivas regulaciones legales y convencionales.
“8. La demandada no a (sic) pagado a mi mandante los pasajes por concepto de lustros y vacaciones durante la vigencia del contrato de trabajo.
“9.- La demandada no hizo practicar a mi mandante, el examen médico de egreso, ni le expidió el correspondiente certificado de salud. Al ingreso y durante su permanencia en el trabajo, fue sometido a examen médico”
Dijo la sociedad opositora:
“1- Consta en el expediente que el 1º de enero de 1991 (fecha en que comenzó a regir la Ley 50 de 1990) el señor Frías Herrera tenía mucho más de 10 años de servicios en Avianca. Por consiguiente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 6º, Parágrafo Transitorio, de la dicha Ley 50, el dicho señor quedó amparado por lo estatuido en el artículo 8º, ordinal 5, del Decreto Legislativo 2351 de 1965, en cuanto atañe a la opción entre el reintegro al empleo y la indemnización tarifada allí prevista, en la hipótesis de un despido injusto.
“No consta, en cambio, que el señor Frías Herrera se hubiese acogido al nuevo régimen previsto en el aludido artículo 6º para el evento de la indemnización de perjuicios derivados de una ruptura ilegal de su contrato de trabajo.
“Resulta indudable así que para el caso de que el señor Frías fuese víctima de un despido injusto (como la H. Sala califica el licenciamiento del trabajador con fundamento en la autorización conferida al patrono por le (sic) Ministerio de Trabajo para retirar del servicio a un número plural de sus empleados), su situación legal quedó indeleblemente regulada por el mencionado artículo 8º, ordinal 5, del Decreto Legislativo 2351 de 1965, con opción de escogencia por el sentenciador del conocimiento entre el retorno al empleo del así despedido injustamente o el resarcimiento de perjuicios tasado en la forma dispuesta por el aludido ordinal 5º.
“Y si por las características del despido colectivo autorizado ministerialmente, que implica una reducción en el personal de la empresa así autorizada, el retorno del despedido a su empleo resulta desaconsejable o impracticable, según la constante doctrina al respecto de la H. Sala, esa realista y justiciera doctrina de la H. Corporación no trae como consecuencia que el régimen del artículo 8º (que consagra un reintegro potencial del despedido) se transmute o se reemplace automáticamente por el nuevo régimen establecido en artículo 6º de la Ley 50 de 1990 (que suprimió radicalmente el reintegro de un despedido sea cual fuese su antigüedad en el servicio, compensando esa suspensión con un aumento cuantitativo de la indemnización por despido para el empleado antiguo), desde luego que, según lo enseña el parágrafo transitorio del susodicho artículo 6º, la única formula (sic) posible o viable para que el trabajador antiguo quede amparado por el nuevo régimen previsto por el artículo 6º, es que este trabajador se haya acogido (naturalmente antes de su despido) en forma voluntaria y expresa a tal régimen nuevo (cosa que no ocurrió en el caso sub judice, según quedó visto al principio).
“Los razonamientos anteriores muestran que las alegaciones en contrario hechas en el cargo que se analiza carecen por completo de eficacia y de apoyo en la ley.
“2- De otra parte, no es nada nuevo el tema que nos ocupa, puesto que ya la H. Sala ha hecho un claro e incontrovertible pronunciamiento sobre él en la sentencia del 16 de marzo de 1995 (Radicado No 6799...
“...
“3. Por otra parte, basta comparar la demanda inicial de este juicio (fs. 1 a 7, especialmente, f. 1, petición 3 y f. 4, hecho séptimo, c 1) con lo alegado en el cargo que se analiza, para darse cuenta clara de que el actor pretende corregir su aludida demanda inicial ya dentro del ámbito del recurso extraordinario de casación y luego de surtidas cabalmente las instancias, o sea con absoluta extemporaneidad a la luz de lo estatuido en el artículo 28 del Código procesal del Trabajo.
“Efectivamente, en la demanda generadora de este litigio, el actor pide el reajuste de la indemnización por despido con fundamento en que le fue liquidada deficitariamente porque no se incluyeron dentro del salario base del cálculo todos los factores que legal o convencionalmente debía colacionarse con esa finalidad. Y, en cambio, en el cargo que se analiza asevera que la indemnización fue mal liquidada porque no se aplicó para hacerlo el artículo 6º de la Ley 50 de 1990.
“O sea que el demandante intenta cambiar la causa petendi del susodicho reajuste en el cargo que ha propuesto ante la H. Sala con notoria extemporaneidad y pleno desapego de la técnica propia del recurso de casación laboral, lo que hace inestimable por la H. Sala el referido ataque.
“4- Nada más cabe agregar para pedirle comedidamente a la H. Sala que no case la sentencia recurrida.”
La censura plantea el cargo en el sentido de que se imponía la necesidad de realizar la liquidación de la indemnización por despido con fundamento en lo previsto en el artículo 6 de la Ley 50 de 1990 y no en lo establecido en el 8 del Decreto 2351 de 1965, como asevera que lo entendió de modo equivocado el ad quem, al haber interpretado erróneamente el parágrafo del numeral 4 de la primeramente referida disposición.
El Tribunal consideró que el pretendido reajuste de la indemnización por despido no podía tener éxito en la medida en que “...fue liquidada correctamente toda vez que el demandante en aras a (sic) lo dispuesto en el parágrafo transitorio del art. 6º de la Ley 50 de 1950 (sic), se encontraba amparado por el ordinal 5º del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965, al no existir probanza de que se hubiere acogido al nuevo régimen...”
Empero, como el cargo analizado se encaminó por la vía directa, se parte del supuesto de la aceptación por parte del impugnante del aserto fáctico del Tribunal para considerar aplicable la previsión contenida en el ordinal 5 del artículo 8 del Decreto 2351 de 1965, esto es, la falta de elección por parte del demandante del nuevo régimen de terminación del contrato de trabajo previsto en la Ley 50 de 1990.
En este momento es preciso decir que no fue desacertada la sentencia del Tribunal al afirmar que en el caso sub lite, para tener derecho a la pretendida indemnización se requiere que el trabajador con más de diez años de servicios a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 50 de 1990, se haya acogido a este nuevo régimen indemnizatorio, lo cual echó de menos el ad quem en el caso del demandante. Así lo señaló también esta Sala en la sentencia dictada el 2 de abril de 2001 (expediente No. 15734), en la que dijo:
“Para los trabajadores sujetos al anterior régimen de terminación de contrato, conforme al referido numeral 4º (del artículo 8º del Decreto Legislativo 2351 de 1965), cuando no es procedente el reintegro, el despedido sin justa causa que tuviere más de diez años de servicio tiene derecho a una indemnización equivalente a 45 días de salario por el primer año, más treinta días adicionales de salario por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción. En cambio, con arreglo al artículo 6º de la Ley 50 de 1990, los trabajadores cobijados por el sistema indemnizatorio estatuido en esta Ley, despedidos injustificadamente después de diez años de servicio, tienen derecho al pago de cuarenta y cinco días de salario por el primer año, más cuarenta días adicionales por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción, a título de indemnización por despido (paréntesis fuera del texto).
“El último sistema indemnizatorio se aplica tanto a los trabajadores que al primero de enero de 1991 –fecha de iniciación de vigencia de la Ley 50- tuviesen menos de diez años de servicio, como a los que estaban gobernados por el régimen anterior que se acojan expresa y voluntariamente a él. De tal suerte que si un trabajador antiguo, entendiendo como tal a quien tenía más de diez años de servicio antes de la mencionada fecha, no se acoge al nuevo sistema, y no tiene derecho al reintegro, la indemnización por despido injusto que le corresponde es la señalada en el ordinal 4º del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965 y no la del artículo 6º de la Ley 50 de 1990.
“Ahora corresponde a la Sala precisar que estas reglas también tienen asidero cuando se trata de despidos colectivos autorizados por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, porque la norma que los regula –numeral 6º del artículo 67 de la Ley 50 de 1990- prescribe que en tales eventos el empleador deberá pagar al afectado con la medida, “la indemnización legal que le habría correspondido al trabajador si el despido se hubiera producido sin justa causa”, lo cual comporta la remisión al régimen indemnizatorio ordinario que le corresponda al despedido, según las reglas atrás citadas.
“Por tanto, la circunstancia de que no proceda el reintegro de los trabajadores despedidos colectivamente con autorización ministerial, no conduce irremediablemente –como lo pretende equivocadamente la censura-, a la aplicación del régimen indemnizatorio de cuarenta días adicionales de salario por cada uno de los años de servicio adicionales al primero, puesto que si bien en estos casos no es dable al trabajador ejercer la opción entre reintegro e indemnización, tal consecuencia indemnizatoria única deviene del claro mandato expreso de la Ley, y ésta no remite exclusivamente, como podría haberlo hecho, al nuevo régimen indemnizatorio del artículo 6º ibídem, sino al que le corresponda al respectivo trabajador según su antigüedad en la empresa y dependiendo si se acogió o no al nuevo régimen.”
Las argumentaciones expuestas en la sentencia transcrita contribuyen a dar claridad suficiente al punto jurídico planteado en el cargo examinado, las que por sí solas bastan para que la Sala no varíe su criterio sobre el asunto.
Como hubo oposición, las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Laboral, calendada 11 de julio de 2001, en el juicio ordinario laboral que promovió HUMBERTO RAFAEL FRÍAS HERRERA contra AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S. A. “AVIANCA”
Costas del recurso extraordinario a cargo del recurrente.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
JESUS ANTONIO PASTÁS PERUGACHE
Secretario