SALA DE CASACIÓN LABORAL
Radicación No. 17575
Acta No. 11
Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ
Bogotá D.C., marzo veintiuno (21) de dos mil dos (2002).
La Corte decide el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de la señora ALICIA POLO DE PERDOMO contra la sentencia de fecha 17 de julio de 2001, proferida por la Sala Civil- Familia- Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en el juicio promovido contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
ANTECEDENTES
Mediante la sentencia acusada el Tribunal revocó la proferida el 10 de octubre de 2000, por el Juzgado el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva (Huila), que declaró que la demandada no colacionó todos los factores salariales que correspondían a la mesada pensional de la actora, conforme al Dec. 1653 de 1977, art. 19, para fijarla en la suma de $518.457.91 y ordenar el pago de los reajustes indexados anualmente según la variación del IPC certificado por el Dane, más los intereses moratorios más altos vigentes a la fecha del pago.
El ad quem en su lugar absolvió al ISS e impuso las costas de las instancias al accionante. Fundamentalmente consideró que el vocablo “percibido” utilizado en la mencionada disposición legal para determinar la cuantía del salario base de la liquidación de la pensión jubilatoria, se refiere solo a los emolumentos causados en el último año de servicios, “..porque son los que corresponden a lo efectivamente devengado en ese período, ya que la preceptiva ha ligado temporalmente el ingreso base de liquidación al último año..”.
Respecto al punto, transcribió apartes de otra sentencia del mismo Tribunal, que se remitió a una proferida por el Consejo de Estado y bajo esa óptica concluyó que el reconocimiento del derecho por parte de la entidad empleadora, en cuantía de $482.526.00, resultaba correcto al no incluir la prima de vacaciones devengada por el período comprendido entre diciembre 5 de 1991 y diciembre 4 de 1992 y al colacionar el valor proporcional de la causada en la anualidad siguiente.
De otra parte señaló el sentenciador que es improcedente “..la indexación de los conceptos causados en el año inmediatamente anterior al del año en el que se liquidó y canceló la primera mesada pensional, como se solicitó en la demanda y aplicó el a-quo en el fallo recurrido, debido a que el objeto de la indexación es paliar las consecuencias que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda tiene sobre los créditos laborales, cuando para su pago ha mediado un lapso prolongado y en el presente caso la pensión de
jubilación fue reconocida y pagada oportunamente..”, para respaldar su criterio invocó un aparte de la sentencia 14299 del 10 de agosto de 2000 proferida por esta Sala.
La reliquidación de la pensión reconocida a la extrabajadora del ISS, se formuló, teniendo en cuenta, además del salario básico mensual, las horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, auxilio de transporte y las prestaciones sociales afectadas en el período comprendido entre el 29 de enero de 1993 y la misma fecha de 1994; en especial se refirió a la prima de vacaciones de febrero de 1994, y “para cada valor, el ajuste por Índice de Precios al Consumidor -IPC- desde enero 30 de 1994”, más el interés moratorio sobre las diferencias insolutas, reajustadas anualmente conforme con el art. 53 de la C. P.
El apoderado de la entidad demandada aceptó el reconocimiento que hizo a la actora de la pensión de jubilación por los servicios prestados por más de 20 años; invocó los Decs. 1651 y 1653 de 1977, como aplicables al caso y que teniendo en cuenta el precepto 19 de esa última normatividad, el promedio salarial es de lo percibido en el último año laborado, de donde refiere, se ha pagado en exceso, mensualmente, la suma de $8.890.00, cuyo reintegro se debe al ISS, junto con el ajuste con el IPC y la correspondiente indexación.
RECURSO DE CASACIÓN
Solicita el apoderado del accionante la casación de la sentencia acusada, para que en su lugar se confirme la de primer grado y con tal propósito formula 2 cargos que no tuvieron réplica.
PRIMER CARGO
Denuncia por “aplicación errónea” del art. 19 del D. L. 1653 de 1977 y por no aplicar el 53 de la C. P. y explica que aceptados los hechos fijados por el sentenciador, reprueba “..la tesis según la cual el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación lo integra los emolumentos causados en el último año de servicios..”, toda vez que a su modo de ver, aquella disposición legal prevé que se tengan en cuenta “los ingresos percibidos en el período, sin posibilidad de proporcionarlos, fraccionarlos o excluirlos”.
Alrededor de este punto señala que, para fijar el alcance del vocablo “percibir” al que se refiere la norma, el Tribunal lo diferencia de “devengar” y llega a la equivocada aplicación del criterio contable “causación”, con lo cual el resultado de la sumatoria es incompleto, excluyente y apenas parcial, y se aparta del criterio jurídico de remuneración al que se refiere la norma.
Para el recurrente es indudable que el uso, en la preceptiva acusada, de las expresiones “promedio de lo percibido en el último año de servicios” y “factores de remuneración”, se originan en la locución “percibir”, que puede equipararse a “recibir y cancelar”, “en cuanto quieren decir un ingreso que entra a un patrimonio al margen de cualquier causación”.
Advierte que la sentencia del Consejo de Estado citada por el ad-quem, distinguió devengar de recibir y no excluyó ningún factor de salario, ni tomó un valor proporcional, como tampoco lo hace el mencionado art. 19 del Dec. 1653, de donde concluye la acusación, que el criterio del juzgador en este caso resulta sesgado. Advierte que “la sentencia acusada no acertó con la interpretación” de la mencionada norma y de ahí que al elegir la exégesis desfavorable a la trabajadora, contraría los principios constitucionales del art. 53 de la C. N.
En el segundo cargo, denuncia la infracción directa del art. 392 del C. de P. C, en relación con los arts. 145 del C. P. del T, 29 y 230 de la C. P, pues explica que la condena en costas a la demandante, resultaba improcedente en la segunda instancia, por no ser ella la apelante “cuando la decisión de segundo grado no se resolvió en su contra”, y siendo que el Tribunal podía imponer costas parciales a la entidad impugnante, por haber prosperado en parte su recurso.
SE CONSIDERA
Para el Tribunal, el concepto de lo “percibido”, utilizado en el art. 19 del Dec. 1653 de 1977, está ligado a lo devengado y causado en la anualidad anterior a la liquidación de la pensión de jubilación, en tanto que para la censura, aquella expresión de la norma no admite esa interpretación, puesto que solo puede asimilarse a lo recibido o pagado por la empleadora en el último año de servicios, independientemente del período por el cual se generó.
La norma, cuya interpretación errónea acusa el cargo consagra el derecho pensional, así:
“ART. 19.- De la pensión de jubilación.- El funcionario de seguridad social que haya prestado servicios durante veinte años continuos o discontinuos al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco años si es varón o de cincuenta si es mujer, tendrá derecho al reconocimiento y pago de un a pensión mensual vitalicia de jubilación. Esta pensión equivaldrá al ciento por ciento del promedio de lo percibido en el último año de servicios por concepto de los siguientes factores de remuneración:
a) Asignación básica mensual.
b) Gastos de representación.
c) Primas técnica, de gestión y de localización.
d) Primas de servicios y de vacaciones.
e) Auxilios de alimentación y de transporte.
f) Valor del trabajo en dominicales y feriados, y
g) Valor del trabajo suplementario o en horas extras.
No obstante lo anterior, cuando hubiere lugar a la acumulación de las pensiones de jubilación y de retiro por vejez, por ningún motivo podrá recibirse en conjunto, por uno y otro concepto, más del ciento por ciento del promedio a que se refiere el presente artículo. Por consiguiente, en dicho caso el monto de la pensión de jubilación será equivalente a la diferencia entre el referido porcentaje y el valor de la pensión de vejez.”.
Conforme a esta trascripción y como lo destaca el impugnante, el ad-quem dio un alcance equivocado a la norma legal, toda vez que allí expresamente se utiliza el vocablo “percibir”, que no admite sujeción al período en que se causan los valores pagados en el último año de servicios, ni proporción equivalente al tiempo que le corresponde dentro de ese lapso de labores, sino que atañe simplemente al monto efectivamente recibido dentro de dicha anualidad.
Ello es así, puesto que el uso de una terminología diferente, como la reseñada por el juzgador, podría llevar a una interpretación distinta; sin embargo, el mencionado art. 19, no se refirió a los valores causados o devengados en el último año laborado y por ello se descarta la exégesis restrictiva que no corresponde al texto literal del precepto analizado.
En consecuencia, se demuestra el error jurídico del ad-quem y es pertinente anotar que aunque en el encabezamiento del ataque se denuncia una “aplicación errónea” del precepto ya citado, considera la Sala que tal corresponde a un lapsus calami, toda vez que la sustentación está dirigida hacia una interpretación errónea de la disposición legal en comento. De forma que procede el quebranto de la sentencia acusada en tanto revocó las condenas impuestas en primera instancia por concepto de reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a la actora.
En lo que hace a la indexación que había impuesto el a-quo y que infirmó el Tribunal, se observa que no procede su análisis, en tanto la censura no se ocupó de controvertir los fundamentos que tuvo en cuenta la decisión acusada y a la Corte le está vedado un examen oficioso, por lo dispositivo del recurso de casación.
Ahora bien, frente a la segunda acusación, esto es la concerniente a las costas procesales, la Sala tiene establecido que su definición no corresponde al recurso de casación, en tanto no constituyen un derecho sustancial, sino que apenas son la consecuencia procesal del ejercicio de la acción o de la excepción y de este modo, se desestima este aspecto del recurso.
DECISION DE INSTANCIA
Por haber cumplido la demandante, 50 años de edad en enero 4 de 1994, y haber laborado para el ISS durante tiempo superior a los 20 años, le fue reconocida la pensión de jubilación conforme al art. 19 del Dec, 1653 de 1977, a partir del 30 de tales mes y año, en cuantía mensual de $482.526.00 (ver fol. 7, repetido en el 99). Para la liquidación de la prestación el Instituto tuvo en cuenta los rubros por sueldos, horas extras, primas de servicios y de vacaciones, por valor total de $5.790.309 (fol. 6 igual al 101).
La inconformidad de la demandante, con la liquidación de la pensión se concreta a la falta de inclusión de la prima de vacaciones definida como salario en el citado Artículo 19 y del recargo nocturno, sufragados en el mes de enero de 1994 por la entidad empleadora. Al respecto se observa que tales rubros por valores de $370.802.00 y $60.384.00, respectivamente, figuran en la liquidación de prestaciones de la actora obrante a fols. 12 y 97 del expediente, pero no fueron colacionados por la demandada según la constancia de fol. 6 y 101, luego su inclusión en la base salarial de la pensión resulta procedente, en la forma señalada por el a-quo (esto es, agregando aquella cifra por recargos nocturnos, a las que figuran por el mismo concepto y por horas extras, a fol. 58: $37.868 y $154.982, para una sumatoria de $253.234) y así, incluidos aquellos 2 conceptos al total de $5.790.309.00 que tuvo en cuenta el ISS, resulta un valor de $6.221.495 que dividido en las 12 mensualidades del año arroja el monto de $518.457.91.
En consecuencia, la demandada debe las diferencias dejadas de cancelar, desde el 30 de enero de 1994, fecha del reconocimiento de la pensión en la suma de $482.526.00, partiendo de esa y las demás cifras efectivamente canceladas por ella, y la establecida de $518.457.91, a la cual se le aplicarán los reajustes de ley.
En punto a los intereses moratorios, también resulta pertinente la condena impuesta en primer grado, pero sobre los montos efectivamente debidos y no los establecidos por el a-quo, que incluyen el valor de una indexación que fue revocada por el ad-quem, decisión que, según se precisó en sede de casación, permanece inalterable.
Acerca del tema de los intereses moratorios que encuentran consagración en el art. 141 de la Ley 100 de 1993, la Sala en sentencia 16256 del 16 de diciembre de 2001, en la que se reiteró la 15689, de septiembre 2 de 2001, estableció su viabilidad:
“..sin que para el caso tenga incidencia que se trate de una pensión causada con anterioridad a la entrada en vigencia de esta normatividad, pues una cosa es la fecha en que se causa el derecho pensional y otra muy distinta cuando se produce la mora en el pago de las prestaciones económicas que se derivan de ella. Al respecto es preciso anotar que la referida Ley 100 no modificó los derechos adquiridos con anterioridad a su entrada en vigencia, pero naturalmente que esta normatividad sí tiene incidencia en cuanto a los efectos futuros que se deriven de las pensiones causadas con anterioridad a su expedición, salvo que exista norma en contrario, es decir que se aplica a aquellas situaciones que las afecten con posterioridad a la fecha en que empezó a regir, como sería el caso de las sustituciones pensionales y del incumplimiento de las obligaciones que se deriven de dicha prestación.
En todo caso el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 mencionado es aplicable analógicamente en este asunto conforme a los postulados sobre aplicación supletoria contenidos en el artículo 19 del C.S. del T., puesto que con anterioridad a la expedición del Sistema de Seguridad Social Integral no existía norma que regulara el punto de los intereses de mora en eventos como el discutido en el juicio.”.
Conforme a todo lo expuesto, se confirmarán los numerales 1° y 2° del fallo de primera instancia, y se modificará el numeral 3°, respecto a la base de los intereses moratorios impuestos, puesto que deberán sufragarse, según quedó dicho, sobre las diferencias pensionales, sin la aplicación de la indexación, que quedó revocada por el Tribunal.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 17 de julio de 2001, por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva en el juicio promovido por ALICIA POLO DE PERDOMO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en tanto revocó los numerales 1° y 2° de la decisión de primer grado y los intereses moratorios fijados en el 3°. NO LA CASA EN LO DEMAS.
En sede de instancia, confirma dichos numerales 1° y 2°,y reforma el 3°, de la sentencia del a-quo, respecto a la condena por intereses moratorios que se pagarán en la forma establecida en la parte motiva de esta providencia.
Sin costas en el recurso. Las de las instancias a cargo de la demandada.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ
JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER
LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDÉS SÁNCHEZ
ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO
JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE
Secretario