Bogotá D.C, doce (12) de diciembre de dos mil dos (2002).
Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el apoderado de BANCO CAFETERO –BANCAFE-., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 29 de noviembre de 2001, en el juicio social que ORLANDO SILVA CORTES le sigue a la Entidad Bancaria recurrente.
I. ANTECEDENTES
La Entidad demandada fue llamada a juicio por el señor ORLANDO SILVA CORTES a fin de que se le reajustara el valor inicial de la pensión, a partir del 1 de enero de 1995, conforme a lo previsto en la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta el valor de la pensión inicial y que también se condene en costas al demandado.
Fundó sus pretensiones que: prestó sus servicios a la entidad demandada por más de 20 años, desde el 2 de octubre de 1961 y hasta el 29 de febrero de 1984; que el salario promedio cuando terminó el contrato fue de $132.463.34, lo que era equivalente a 11.72 salarios mínimos de entonces; que el banco le reconoció pensión plena de jubilación el 1 de noviembre de 1994, en la suma de $99.347, es decir, en el equivalente al salario mínimo legal; que entre la fecha de terminación del contrato y la de otorgamiento de la pensión el peso colombiano sufrió una depreciación del 951.39%; que de conformidad con lo afirmado en el hecho anterior, la pensión inicial del demandante debió ser de $1.392.706.31., aplicado el salario promedio devengado al valor de la depreciación monetaria; que como se tomó una base para liquidar la pensión inferior a la que legalmente correspondía, se le debe el reajuste; que reclamó al banco, sin resultado positivo, el pago de los derechos adeudados.
La Entidad Bancaria fue oportunamente noticiada de la demanda, y al responder, manifestó que acepta el tiempo de servicios y el último salario devengado, así como la asignación con que pensionó al demandante, dijo no ser ciertos los demás hechos, en consecuencia se opone a las pretensiones y propuso las excepciones de: inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, falta de título y causa en el demandante, pago, prescripción y la genérica.
El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, puso fin a la primera instancia, y en fallo del 25 de mayo de 2001, acogió las súplicas de la demanda y en consecuencia condenó al Banco demandado a reajustar la pensión del actor en la suma de $988.667.96 mensuales a partir del 1° de noviembre de 1994, así como a los reajustes legales, mesadas adicionales de junio y diciembre y autorizó a BANCAFE para deducir de la condena lo pagado por pensión y mesadas adicionales.
Al resolver los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de ambas partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante sentencia recurrida en casación, modificó la del a quo en la cuantía, reduciéndola, ordenó los reajustes anuales de oficio conforme al IPC certificado por el DANE, y condenó en costas al demandado.
Fueron consideraciones del Tribunal, las siguientes:
“Las parte están de acuerdo en que la demandante prestó sus servicios a la demandada desde el 2 de octubre de 1961 hasta el 29 de febrero de 1.984, que durante el último año el salario promedio mensual fue $132.463.34., que a partir de noviembre 1 de 1.994 en que cumplió 55 años de edad, el banco le reconoció la pensión plena de jubilación en una cuantía de $99.374.51 mensuales, pues así se desprende de la demanda y de su contestación.
“Y evidentemente obra en el proceso la resolución 718 de 30 de diciembre de 1.994 por medio de la cual el Banco le reconoce esa pensión a partir de la fecha en que cumplió 55 años y hasta cuando el pensionado “obtenga el reconocimiento de la pensión por parte del Instituto de Seguros Sociales, a BANCAFE sólo le asistirá la obligación de reconocer la diferencia resultante entre la pensión de ese organismo y la de esta Entidad si fuere mayor y nada deberá pagar si la pensión del instituto fuere igual o superior. El mayor valor lo pagará el banco desde la fecha del reconocimiento de la pensión por parte del Instituto de Seguros Sociales o cualesquiera otra que estipulen las leyes y normas vigentes en dicho momento. En uno y otro caso Bancafe procederá a modificar en tal sentido la presente Resolución “ Allí se dice también que la cuantía se liquidó sobre el 75% del salario y primas de toda especie devengados en el último año de servicios (folios 129 a 137).
“El demandante cumplió con los requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación estando vigente la ley 100 de 1993, por lo que debe acudirse al artículo 36 de la citada ley que consagra el régimen de transición así en lo pertinente: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el mismo número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan….”
“ El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de precios al consumidor según certificación que expida al DANE.
“Entre el 1 de abril de 1994 al 30 de octubre de ese mismo año. Silva Cortés no devengaba salario del banco demandado porque hasta el 29 de febrero de 1.984 le prestó sus servicios, de manare que según la disposición legal antes transcrita, al salario promedio del último año de servicios que fue de $132.463.34 se le aplica anualmente la indexación hasta el 1º de noviembre de 1.994 en que adquirió el derecho a la pensión.
“Se aclara que no se trata de indexar la primera mesada pensional pues lo que se está indexando es el salario promedio que devengaba para que no pierda el poder adquisitivo y es el que se toma para establecer el ingreso base de liquidación y así lo ha expresado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de justicia en sentencias tales como la 13336 de julio de 2.000.”
Fue interpuesto por la parte demandada y con el pretende la casación de la sentencia impugnada, para que en instancia se revoque la del a quo y en su lugar absuelva al Banco Cafetero de las súplicas impetradas en su contra, para cuyo efecto el recurrente formula un solo cargo, que fue replicado.
En el desarrollo del cargo dice, en síntesis, que las disposiciones de la Ley 100 de 1993 no le son aplicables a las pensiones que otorgan directamente los empleadores, ya que para éstos, el mecanismo del reajuste de las pensiones es el previsto en la Ley 71 de 1988, y el de la citada Ley 100, sólo le es aplicable a las pensiones otorgadas en el régimen de prima media con prestación definida o en el de ahorro individual con solidaridad.
Agrega que lo que se indexó en el caso, fue la primera mesada pensional, cuando lo previsto en las disposiciones que aplicó el Tribunal fue un mecanismo totalmente diferente y para situaciones originadas en la transición del nuevo sistema pensional, según el cual se toman los salarios devengados, después del 1 de abril de 1994.
Alude que cuando se está frente a una pensión de jubilación a cargo directo del empleador, ésta se liquida con base en el promedio de lo devengado en el último año de servicios o como lo disponga un convenio extralegal, pero no se le pude aplicar el salario base definido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, ya que, como se dijo, ese se aplica a las pensiones que otorga el régimen y no las que los empleadores reconocen directamente.
Puntualiza que el precepto Constitucional (Art.53 C.N.) prevé el reajuste periódico de las pensiones, pero no establece el mecanismo que se debe emplear para ello, por lo cual se ha llegado a decir que es el último salario devengado el que sirve para deducir el monto de la mesada pensional, como se preveía antes de la Ley 100 de 1993, con base en los reajustes anuales al salario mínimo legal, y el novedoso sistema que se aplica a las pensiones bajo los regímenes que creó la citada ley; y concluye diciendo que solo al legislador le es posible crear mecanismos para el reajuste de las pensiones o a la Corte Constitucional por vía de interpretación.
VII. LA REPLICA
Dice que no se pudo haber producido la infracción legal que el cargo denuncia, ya que la aplicación indebida de una norma legal no puede producir la infracción directa de otra norma legal, pues siendo la infracción directa una transgresión legal que se produce por rebeldía contra ella, corresponde a un motivo independiente de casación, y que si bien es posible que la infracción directa conduzca a la aplicación indebida de otra, no sucede igual a la inversa.
Aduce además que en la demanda inicial se pidió condenar al Banco a la indexación de la primera mesada pensional, de conformidad con la Ley 100 de 1993, y el Tribunal encontró fundadas las peticiones, de allí que haya condenado a lo pedido.
Agrega que el cargo se limita a controvertir los reajustes anuales de la pensión que dispuso el Tribunal, pero si el recurrente, como lo dice en la sustentación del cargo, estaba conforme con la indexación de la primera mesada, resulta inexplicable que solicite en el alcance de la impugnación la casación del fallo para que en instancia se absuelva de las pretensiones.
Puntualiza que a pesar de que el cargo se muestra conforme con la indexación, sostiene que el salario que se tuvo en cuenta para concretar dicha indexación no es el que legalmente corresponde, aludiendo para ello al régimen de transición, agregando que solo opera para las pensiones del régimen de prima media o el de ahorro individual creado por la Ley 100 de 1993.
Apunta que de aceptarse la indexación actualizando la base con el último año de servicios, conforme al criterio sentado por esta Sala, resultaría más oneroso para el banco y por ello se presentaría una reformatio in pejus improcedente dado que es el único recurrente.
Refiere que si bien el artículo 53 de la Constitución no establece mecanismo para ajustar las pensiones, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 dispuso que el reajuste anual se hiciera con el IPC, a fin de que se mantuviera el poder adquisitivo de las pensiones, aplicando ese mismo sistema a las pensiones reconocidas directamente por el empleador.
Finaliza diciendo, que el reajuste de las pensiones con fundamento en la Ley 71 de 1988, está ligado al IPC, en la medida en que también se hizo depender de las variaciones del salario mínimo, y que fue el mismo banco el que lo aplicó al demandante, para el reajuste, la Ley 100 de 1993, ya que en la resolución de folios 125 y 126 la Entidad dijo que los reajustes los hizo de acuerdo con la Ley 100 de 1993, y que en esas condiciones, es inadmisible que en el recurso de casación el banco venga a sostener un hecho nuevo, en el sentido de que por tratarse de una pensión reconocida por el empleador no deba reajustarse con fundamento en la citada ley. Como por disposición del artículo 53 de la Constitución el demandante tiene derecho a los reajustes, hechos los cálculos de conformidad con el artículo 1º de la Ley 71 de 1988, el resultado sería mas favorable para el demandante que el obtenido por el Tribunal, ya que desde 1995 los reajustes anuales del salario mínimo han sido más altos que la variación del IPC. Lo que resulta inaceptable es que se solicite la absolución, siendo que el propio banco le había reajustado la pensión con base en la Ley 71 de 1988. Solicita en consecuencia no casar el fallo recurrido y condenar en costas al recurrente.
VIII. SE CONSIDERA
Cuando el ataque escoge el sendero del puro derecho, para enfilar la acusación contra la sentencia que pretende anular con el recurso extraordinario, se supone que encuentra una total conformidad con los supuestos de hecho en que el Tribunal edificó su decisión; y en este caso tenemos:
1.- Que el señor ORLANDO SILVA CORTES laboró para el Banco demandado entre octubre 2 de 1961 y febrero 29 de 1984, fecha en que se retiró.
2.-Que le fue reconocida la pensión plena de jubilación a partir del 1º de noviembre de 1994, fecha en que cumplió los 55 años de edad, en cuantía de $99.347.51 mensuales, equivalente a un salario mínimo legal.
Sentadas las anteriores premisas, pasa a examinarse el cargo.
En primer lugar debe decirse, que no le asiste razón a la réplica en el reparo técnico que formula a la demanda de casación, ya que es admisible que la aplicación indebida de la ley, como sub motivo de casación (por que se aplicó la norma que no gobernaba el caso) haya conducido a la infracción directa de otras disposiciones que se infringen por falta de aplicación.
Además, aunque el cargo no es precisamente un ejemplo de claridad, se colige que pretende la casación y la consecuente absolución de las súplica fulminadas contra el Banco, en el entendido de que las disposiciones de la ley de seguridad social (100 de 1993) no le son aplicables a las pensiones que de manera directa reconocen los empleadores, de allí que arguya que dichas normatividades fueron aplicadas de manera indebida.
En lo que toca con el fondo del asunto, debe decirse que ha sido tema de amplio debate en esta Corporación Judicial la procedencia de la revaluación de la base salarial de la primera mesada para fijar el monto con que se ha de liquidar la primera mesada pensiónal, en eventos en que ha transcurrido un lapso considerable de tiempo entre la fecha de retiro del trabajador y la fecha de cumplimiento de la edad como requisito para hacerse beneficiario de la correspondiente pensión.
Desde 1996, con la sentencia de agosto 5 de 1996, radicación No.8616, y hasta agosto 18 de 1999 se mantuvo la jurisprudencia adoctrinada de que ello era procedente para toda clase de pensiones, huelga decir las convencionales, voluntarias y las legales, en el entendido de que por principio de equidad y ante el vacío legal al respecto, la obligación pensional debía ser satisfecha por quien la paga, de manera actualizada, efecto para el cual se encontró apoyo normativo en los artículos 19 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 153 de 1887; de suerte que el empleador se veía obligado a satisfacer la prestación sobre una base salarial debidamente corregida con el IPC, es decir, llevada a valor constante del momento en que habría de pagarse.
Esa doctrina, como se anotó, se mantuvo hasta agosto 18 de 1999, fecha en que, la mayoría de esta Sala de la Corte resolvió que ninguna de las pensiones era indexable en la base salarial que sirvió para liquidarla.
En esa oportunidad dijo la Sala:
b) Se indexan las obligaciones puras y simples, vale decir, existentes y exigibles, cuya fuente es directamente la ley, cuando ésta no previó ningún mecanismo para que al acreedor se le entregara la prestación a que realmente tiene derecho. Se propende con ello restablecer el equilibrio perdido en la relación jurídica emanada de la norma, por no haber precavido los alcances de su tendencia nominalista. El presupuesto es, se reitera, la presencia de una obligación cierta, respecto de la cual existe una situación jurídica constituida y cuyos efectos se surtieron o se están surtiendo. Ilustra lo afirmado en este punto, el caso de las prestaciones sociales, respecto de las cuales ha dispuesto el legislador, de manera expresa, la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, de manera que siendo ésta, por definición del precepto en cita, una “indemnización”, no desvirtuada la mala fe y condenándose a ella, tórnase improcedente la indexación por haberse previsto una fórmula indemnizatoria propia.
c) No se indexan, pues, en primer lugar las obligaciones condicionales suspensivas, es decir, las pendientes “de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no”, según las voces del artículo 1530 del Código Civil, en tanto enerva la adquisición del derecho mientras él no se cumpla (art. 1536 ib.). En segundo término, tampoco se revalorizan los derechos eventuales. Estos, conforme a la teoría de las obligaciones, son los que emanan de un acto, hecho o negocio jurídico en formación (in nuce), o incompleto o imperfecto, como los que han reunido uno o varios de los elementos necesarios para su existencia, pero les falta otro u otros de ocurrencia futura. Mucho menos, no está demás decirlo, pueden ser valorizadas las meras expectativas de derechos, respecto de las cuales no cabe hablar, siquiera, de obligación”.
Cuando la Corte tuvo la oportunidad de abordar nuevamente el estudio del tema, por mayoría, ha aceptado la revaluación de la base salarial para liquidar las pensiones, bajo el supuesto de considerar que las nuevas disposiciones consignadas en la ley de seguridad social, artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 53 de la Constitución Nacional- en que se garantiza el reajuste periódico de las pensiones legales -, fijan un nuevo marco normativo que permite actualizar la base salarial para fijar el monto de la pensión, pero siempre en el entendido de que sea en casos de pensiones legales (se excluyen las voluntarias y las convencionales) y que, el beneficiario haya cumplido la edad, allende la frontera temporal fijada por la memorada ley de Seguridad Social para la vigencia de su Sistema General de Pensiones, esto es, el 1 de abril de 1994.
Por lo anterior, se ha reconocido el pretenso derecho para quienes tienen satisfecho el tiempo de servicios antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones instituido en la Ley 100 de 1993, pero que han arribado a la edad correspondiente con posterioridad a la citada fecha.
Esto ha dicho la Corte al respecto:
“Precisamente el punto que en este proceso se discute ya ha sido materia de estudio por la Corte. En sentencia del 8 de agosto de 2000, radicación No.13426, repetida en varias ocasiones frente a asuntos similares, por mayoría, se sostuvo lo siguiente:
“El artículo 11 de dicho compendio normativo, previó la aplicación del sistema general de pensiones a todos los habitantes del territorio nacional, salvo a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, ‘ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990’ (personal civil del Ministerio de Defensa, de la Policía Nacional y de la Justicia Penal Militar y su Ministerio Público), mas no a los que se vincularan a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones públicas, tal como lo consagra el artículo 279 Ibídem.
“A su vez el artículo 14 de la misma Ley, expresamente, previó el reajuste de oficio de las pensiones, el 1º de enero de cada año, según la variación del Indice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, con el objeto de que ‘mantengan su poder adquisitivo constante’; el 21, al regular el ingreso base de liquidación consagró que por él se entiende el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuera inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, “actualizados anualmente con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE”; y el 36 en su inciso tercero, estableció que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema, tuvieran 35 o más años de edad si son mujeres y 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, que les faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho, sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuera superior, “actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE”.
“De suerte que frente al imperativo panorama legal antes expuesto, no hay motivo válido que pueda ahora aducirse por el juez laboral para sustraerse a la aplicación de la actualización de la base salarial, ya que si antes se alegaba carencia de un basamento legal, hoy ello no puede hacerse; cuando, además, el Sistema de Seguridad Social que creó la comentada Ley responde a postulados constitucionales establecidos en los artículos 48 y 53, el primero de ellos en cuanto en su inciso final ordenó que ‘La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante’; y el segundo citado, en su inciso tercero, dijo que el “Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales”’.
“Así mismo, porque, como ya se dijo, el legislador en el artículo 11 de la comentada ley fue categórico en imponer la aplicación del Sistema General de Pensiones a todos los habitantes del Territorio Nacional, salvo las excepciones ya destacadas.
“Se advierte, entonces, que si la necesidad de aplicar la figura de la indexación en el campo laboral, en un comienzo encontró su apoyo en los principios de la justicia y equidad, en el momento presente para actualizar la base salarial de la pensión, tiene un soporte no sólo legal, sino también constitucional, sin que resulte válido, para negar su eficacia, que el trabajador se haya retirado con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, si estando ya ésta en vigencia cumplió el requisito de la edad, necesario para disfrutar de la pensión.
“De modo que frente a la pensión legal de que trata este asunto, reconocida a partir del momento en que el actor cumplió los 55 años de edad -25 de junio de 1994-, después de haber laborado para el Banco Popular por un tiempo superior a los 20 años, (folio 61 C. 1), no resulta difícil predicar que, con fundamento en las normas pertinentes de la Ley 100 de 1993, (11, 14, 21, 36 –régimen de transición y 151), resulta viable la actualización de la base salarial de la pensión.” .
El caso sub lite, se enmarca en la doctrina expuesta por la Corte en la sentencia memorada, ya que el demandante, si bien dejó de laborar en la Entidad demandada desde el año de 1984, cumplió la edad y fue pensionado a partir del 1° de noviembre de 1994, fecha posterior al 1° de abril de 1994, como atrás se dijo, y como consecuencia, según lo que se viene diciendo, le asiste derecho a que se le actualice la base salarial con que se le ha de liquidar la primera mesada pensional.
Por lo anterior, aunque el fundamento legal tenido por la Corte para ordenar la revaluación de la base salarial de la primera mesada ya no son los artículos 19 del C. S. del T. y 8° de la Ley 153 de 1887, sino los 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, el cargo no tiene vocación de prosperidad porque, como atrás se dijo, en tanto la demandante cumplió la edad, allende la frontera temporal fijada por el artículo 151 de la citada ley, en cuanto a su régimen general de pensiones, tiene derecho al pretenso derecho.
Por lo dicho el cargo no prospera., como quiera que la censura no logra demostrar las infracciones legales que denuncia.
Costas en el recurso a cargo del recurrente.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 29 de noviembre de 2001, en el proceso seguido por ORLANDO SILVA CORTES contra el BANCO CAFETERO- BANCAFE-.
Costas en casación a cargo del recurrente. Tásense.
CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.