CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Radicación No.18999
Acta No.5
Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA
Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil tres (2003).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de LEONOR AYALA FAJARDO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de enero de 2002, en el juicio que le sigue a la FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA.
Se acepta el impedimento manifestado por el Dr. EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS.
ANTECEDENTES
LEONOR AYALA FAJARDO llamó a juicio ordinario laboral a la FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, para que, en forma principal, se le reconociera y pagara la pensión de sobreviviente por la muerte de su esposo SAMUEL ALFONSO VIRVIESCAS PEÑALOSA; en forma subsidiaria, se condenara al pago del valor correspondiente a la indemnización por perjuicios por la falta de afiliación oportuna del causante al ISS; al pago de las costas.
En sustento de sus pretensiones afirma que el señor Virviescas Peñalosa laboró para la demandada desde el 15 de mayo de 1977 hasta el 29 de septiembre de 1987, fecha en la cual de común acuerdo las partes terminaron el contrato de trabajo; que devengó un salario promedio de $156.331.58; que aquél falleció el 20 de julio de 1988; que estaba casado con la demandante desde el 21 de octubre de 1967 y procrearon a Sandra Liliana, Lina Adriana y Samuel Leonardo Virviescas Ayala, todos menores de edad; que como fue afiliado tardíamente al ISS, éste le negó la pensión de sobreviviente; que reclamó directamente a la demandada pero no obtuvo respuesta positiva; que ha sufrido graves perjuicios al no poder beneficiarse de la pensión y demás asistencias.
La demandada, en la respuesta a la demanda (fls. 15 a 17, C. Ppal.), se opuso a las pretensiones; de los hechos negó la fecha de iniciación de la relación laboral, admitió el valor del salario, pero dijo que éste era “integrado”, aceptó que la terminación fue por mutuo acuerdo, la fecha del fallecimiento y que estaba casado con la actora; que los demás hechos, dijo, deben ser demostrarlos. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción y falta de causa.
El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., mediante sentencia del 21 de agosto de 2001 (fls. 232 a 237, C. Ppal.), absolvió a la demandada de las peticiones incoadas en su contra; declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación e impuso costas a la demandante.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Apeló la parte actora, y el Tribunal de Bogotá, D.C., por fallo del 31 de enero de 2002 (fls. 244 a 249, C. Ppal.), declaró probada la excepción de cosa juzgada y confirmó la absolución de la demandada; no impuso costas en la instancia.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem consideró que, partiendo del acuerdo conciliatorio, “no solo –sic- está claro que allí se acordó la terminación del contrato con derecho a indemnización, sino también se estableció como derechos conciliados todas las posibles acreencias laborales nacidas a raíz del vínculo; entendido por demás incluido lo que tenga que ver con los aportes de cotización del señor SAMUEL ALFONSO VIRVIESCAS (q.e.p.d.) desde el 17 de mayo de 1977 al ISS, hasta cuando fue incluido efectivamente a dicha entidad social (mayo 26/86, fl. 230) al hablarse en el acuerdo ‘… quedando redimidos y conciliados todos los conceptos laborales que se hubiesen causado dentro de la ejecución y terminación del contrato de trabajo …’. Por consiguiente, frente a dicha pretensión se presenta el fenómeno de la COSA JUZGADA.
“ Ahora, la conciliación antes prenotada es dable si se tiene presente que no está prohibido por la ley laboral como tampoco por la misma Constitución Nacional, y contrariamente, están facultados los trabajadores para conciliar con sus empleadores las diferencias que se susciten con ocasión de la relación laboral y siempre y cuando no se desconozcan los derechos mínimos laborales que, precisamente protege el Estado a través de sus funcionarios administrativos o bien por conducto de los jueces.
“ También, siendo suficientemente conocido que sobre derechos inciertos y discutibles, es precisamente la transacción y la conciliación el medio idóneo claro y concreto amen –sic- de expedito que tienen las partes en un contrato de trabajo para obtener un acuerdo que ponga fin a una situación determinada y con la finalidad de precaver pleitos futuros.
“ Igualmente, que nada imposibilita para llegar a un acuerdo –por acta de conciliación -, el que el empleador ofrezca a su trabajador o trabajadores incentivos pecuniarios o de otra índole, pues precisamente las partes en un arreglo como el presente adquieren y renuncian a ciertas posibilidades igualmente de contenido patrimonial o de otra índole, sin que tal ofrecimiento tenga virtualidad de hacer nugatorios los efectos de la conciliación igualmente suscrita y autorizada por funcionario competente.
“ En este orden de ideas, las pretensiones incoadas en la demanda se entienden incluidas en el arreglo conciliatorio reseñado los cuales pueden ser objeto de conciliación ya que se trata del pago de los aportes de seguridad social del de cujus desde la data de ingreso (Mayo 17/77) hasta cuando efectivamente lo fue (Mayo 26/86); es de concluir entonces, que la demanda así presentada no tiene prosperidad alguna, máximo cuando ello fue fruto de un acto serio y responsable como lo es una conciliación revisada por autoridad competente (Juzgado Octavo Laboral del Circuito de la ciudad), en la que en ese entonces el extrabajador declaró de modo claro y sin el menor asomo de duda, que dejaba a PAZ Y SALVO a la empresa ‘por todo concepto laboral’. Por tanto, es un acto solemne que fue aprobado por Autoridad judicial competente, advirtiéndose a las partes comparecientes que la conciliación celebrada ‘…hace tránsito a cosa juzgada en los términos de los Artículos 20 y 78 del Código Procesal Laboral’, aspectos que se aprecian de la simple lectura del acta en comento. …”
Pero que si no se entendiera conciliado el derecho de los aportes desde el inicio del vínculo laboral habría que observar que “el seguro social viene establecido de tiempo atrás en la ciudad de Bogotá (enero 1967), en donde se firmó el contrato de trabajo (fls. 173 y 174); empero, donde se prestó el servicio convenido sin que la demandada hubiese afiliado al trabajador lo fue en Moniquirá, teniendo como áreas de trabajo las determinadas a folio 175 del proceso y entendido que en dicha municipalidad los servicios del ISS se iniciaron en el mes de enero de 1993, tiempo después del finiquito (fl. 146), la solución de este proceso es que como durante el interregno que laboró para la accionada el ISS no tenía cobertura en la sede donde prestó el servicio, de contera le correspondía a la empresa garantizar la seguridad social a su trabajador en salud como en pensiones, aspecto que también fue conciliado al decir ‘… o proveniente de afiliaciones a entidades de creación empresarial o convencional como el Fondo de Ahorros FAS, …’.
“ Así las cosas, atendiendo lo esbozado hasta la presente, se infiere que los aportes de afiliación al ISS, solicitados fueron conciliados; a fuerza de que para la data del fallecimiento del señor VIRVIESCAS PEÑALOSA, ya no se encontraba vinculado a la empresa; por ende, tampoco reunía los requisitos de que trata la ley 33 de 1973, para que la demandante en calidad de viuda sea merecedora de la pensión. Consecuencialmente se declara oficiosamente probada la excepción de cosa juzgada y confirmar de esta manera la absolución que le impusiera el a-quo.” (fls. 246 a 248, C. Ppal.).
EL RECURSO EXTRAORDINARIO
Fue interpuesto por la parte demandante y concedido por el Tribunal. Admitido por la Corte se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACION
Pretende la recurrente que se case totalmente la sentencia impugnada y que en sede de instancia se revoque la de primer grado y, en su lugar, se condene a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante, desde el 21 de julio de 1988, conforme a las pretensiones de la demanda; y en forma estrictamente subsidiaria se condene a la demandada a pagar a la demandante la indemnización de los perjuicios derivados de la no afiliación oportuna del causante al ISS, para hacerse acreedora a la pensión de sobrevivientes.
Con tal propósito formula cuatro cargos que fueron replicados y que en seguida se estudian.
PRIMER CARGO
Acusa la sentencia “por haber incurrido en error de hecho por haber apreciado erróneamente el acta de conciliación celebrada entre el señor SAMUEL ALFONSO VIRVIESCAS y la FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, que obra a folios 176 a 178 del cuaderno principal, y la falta de apreciación de la prueba contenida en otro documento auténtico que obra a folio 40, como es el la –sic- comunicación PDG-0552 del 18 de octubre de 1988, proveniente de la parte demandada, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 13, 14 y 15 del Código Sustantivo del Trabajo en concordancia con los artículos 19, 20, 61 y 78 del Código Procesal del Trabajo, vigentes para la fecha del fallo.” (fl. 10, C. Corte).
En la demostración dice que el ad quem incurrió en los siguientes errores de hecho:
“ 1) Dar por demostrado, sin estarlo, que el Acta de Conciliación celebrada en el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, entre el señor Samuel Virviescas y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia (Fls. 176 al 178), incluía ‘…lo que tenga que ver con los aportes de cotización del señor SAMUEL ALFONSO VIRVIESCAS (q.e.p.d.) desde el 17 de mayo de 1977 al ISS, hasta cuando fue incluido efectivamente a dicha entidad social (mayo 26/86, fl. 230) …’
“ 2) Dar por demostrado, sin estarlo, que el trabajador Virviescas podía conciliar sumas de dinero correspondientes a aportes a la Seguridad Social cuyo pago es obligatorio por parte del patrono y se le deben a un tercero, en el presente caso al Instituto de Seguros Sociales.
“ 3) No dar por probado, estándolo, que existía certeza por parte del patrono y del trabajador, que se pagaron los aportes a que obliga la ley para la pensión del trabajador.
“ 4) Dar por probado, sin estarlo, que las cuotas por concepto de seguridad social se encontraban incluidas dentro de las acreencias laborales que en forma puntual fueron conciliadas, de acuerdo con el acta de conciliación en mención.
“ 5) No dar por probado, estándolo, que las cuotas por aportes a la seguridad social no estaban incluidas en la conciliación y no podían estarlo porque esta facultad de transacción o conciliación la tiene únicamente el Seguro Social, para este caso.
“ Estos errores evidentes de hecho resultan de:
“ - Equivocada estimación que el Tribunal hizo del Acta de Conciliación, que obra a folios 176 a 178.
“ - Falta de apreciación de la prueba contenida en otro documento auténtico que obra a folio 40, como es la comunicación PDG-0552 del 18 de octubre de 1988, proveniente de la parte demandada.” (fls. 10 y 11, C. Corte).
Aduce que el Tribunal basó su sentencia solamente en el acta de conciliación, en la cual Virviescas aceptó la finalización del contrato de trabajo, el pago de las sumas adeudadas y una adicional como indemnización; que el ad quem le dio un alcance diferente, haciéndole decir lo que ella no dice, pues entendió que el trabajador concilió los aportes para obtener la pensión de jubilación, renuncia que no podía hacer éste, puesto que eran obligaciones del empleador con un tercero, el ISS, además de ser derechos ciertos e irrenunciables. En el acta de conciliación no se vulneró ningún derecho cierto e indiscutible, según lo afirma, y que ella no fue objeto principal en el debate probatorio, ya que el problema jurídico era la existencia o no del derecho a la pensión de sobrevivientes, si el patrono tenía la obligación de haber afiliado al trabajador desde el momento de su vinculación y hasta su terminación, pues la empresa (fl. 40) tenía la certeza de haber cumplido con su obligación; de allí que no pueda concluir el Tribunal que en la conciliación se incluyeron los respectivos aportes para el riesgo de jubilación. Que así las cosas “el Tribunal quebrantó la ley porque no resolvió el problema jurídico planteado de saber si la esposa del señor Virviescas tenía o no derecho a la pensión de sobrevivientes, al darle al acta de conciliación un alcance que no tiene, dejando de lado el estudio de fondo sobre la existencia o no del derecho a la pensión mencionada y el análisis de otras pruebas, como la que obra a folio 40.” (fl. 13, C. Corte).
LA REPLICA
Dice el opositor que el cargo deja por fuera la cosa juzgada, que es el fundamento del fallo; que el casacionista no controvierte la validez formal del acta de conciliación. Que el argumento del recurrente sobre que los aportes a la seguridad social no eran conciliables por ser deuda con un tercero, olvida que lo que se reclama en el proceso no son los aportes sino la posible indemnización derivada del incumplimiento del empleador.
SEGUNDO CARGO
Acusa la sentencia de haber incurrido “ en error de hecho al no haber tenido en cuenta los documentos que obran a folios 6, 7, 8, 9, 10, 22, 23, 39, 41, 55 a 60; así como haber realizado estimación errónea de las pruebas que obran a folios 40 y 176 a 178, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos aplicar los artículos –sic- 72 y76 de la Ley 90 de 1946, el artículo 26 del Decreto 2690 de 1960, los artículos 1º, 11, 12, 14, 57 de la Ley 171 de 1961, artículo 1º de la Ley 5ª de 1969, Ley 33 de 1973, Ley 12 de 1975, Ley 71 de 1988, Decreto 1824 de 1965 que aprobó el Acuerdo No. 189 de 1965, en cuanto al parágrafo del artículo 3º, y 8º, Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1964, artículos 5º, 11, 20 38, 58, 59, 60 y 61, Decreto 2218 de 1966, Decreto 433 de 1971, artículos 2, 3 y 23, Decreto 1935 de 1973.” (fls. 13 y 14, C. Corte).
En la demostración dice que el ad quem incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho:
“1) Dar por demostrado, sin estarlo, que el Acta de Conciliación celebrada en el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, entre el señor Samuel Virviescas y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia (Fls. 176 al 178), incluía el derecho a la pensión.
“2) Dar por demostrado, sin estarlo, que no existía la obligación para la FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA de afiliar al ISS al señor VIRVIESCAS desde el día en que inició la relación laboral.
“3) Dar por probado, sin estarlo, que esta afiliación no podía hacerse en el sitio donde se firmó el contrato de trabajo, es decir, en Bogotá.
“PRUEBAS MAL APRECIADAS
“ 1. Comunicación del Seguro Social, dirigida al Juzgado 13 Laboral del Circuito el 22 de julio de 1997, en donde informa que esa entidad empezó a cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte a partir del 1º de enero de 1967. Así mismo, que en Moniquirá empezó a cubrir los riesgos de I.V.M. en enero de 1993. Folio 146.
“ 2. Acta de conciliación del 27 de septiembre de 1987, que obra a folios 176 a 178.
“ PRUEBAS DEJADAS DE APRECIAR:
“ 1º. Interrogatorio al representante legal de la Federación Nacional de Cafeteros, que obra a folio 22 y 23.
“ 2º. Registro Civil de Matrimonio del señor Samuel Alfonso Virviescas, con la señora Leonor Ayala Fajardo, folio 6.
“ 3º. Registro Civil de Nacimiento de Samuel Leonardo, Sandra Liliana y Lina Adriana Virviescas Ayala, folios 8, 9 y 10.
“ 4º. Registro Civil de Defunción del señor Samuel Alfonso Virviescas, folio 7.
“ 5º. Comunicación DE-550 del 27 de junio de 1988, dirigida por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, Comité Departamental de Boyacá a la señora Leonor Ayala de Virviescas, donde le manifiestan ‘Debemos dejar claro que en vista que é –sic- no fue empleado del Comité sino que se hallaba en comisión en su carácter de empleado del Programa de Desarrollo, nuestra labor únicamente se limitaba a supervisar el cumplimiento estricto de sus funciones y a servir de intermediario para la entrega de los salarios y demás emolumentos laborales que le eran girados a esta ciudad.
En tal virtud y dado que, repetimos, no fue empleado nuestro, le sugerimos dirigirse al Programa de Desarrollo’. Folio 39.
“ 6º. Comunicación dirigida por la Federación Nacional de Cafeteros el día 18 de octubre de 1988, radicada 59299, en donde le informan a la demandante que esa entidad cotizó durante todo el período en que el señor Virviescas estuvo afiliado a la Federación. Folio 40.
“ 7º. Comunicación R 10896 dirigida por la Federación Nacional de Cafeteros el día 1º de noviembre de 1988, dirigida a la demandante, en donde le manifiestan entre otros ‘En razón al tiempo de servicios, a la afiliación al ISS usted puede acudir a este Instituto en solicitud a los derechos que asisten a la esposa sobreviviente.’ Folio 41
“ 8º. Aviso de entrada del trabajador Virviescas al Instituto de Seguros Sociales en mayo de 1986, en fotocopia autenticada en el CAB Tunja, folio 38.
“ 9º. Dictamen pericial rendido por el señor JAIME BARBOSA RODRIGUEZ, en el cual se señalan –sic- el número de semanas que hubiera cotizado el trabajador Virviescas al servicio de la demandada, si hubiera sido afiliado al ISS. Así mismo hace la regulación de perjuicios a favor de la señora LEONOR AYALA FAJARDO, por la no afiliación de su esposo y trabajador de la demandada. Estima los perjuicios en la suma de VEINTICINCO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS QUINCE PESOS CON SEIS CENTAVOS MCTE ($25.468.815.06). Folios 55 a 59.” (fls. 14 a 16, C. Corte).
Dice que las pruebas aludidas fueron mal apreciadas por el Tribunal, pues de su tenor se observa que no se concilió la pensión de jubilación, ya que ello no se podía, y menos si la demandada consideraba no deber tal prestación; que con su decisión el Tribunal quebrantó la ley al no resolver el problema jurídico planteado, cual era si la demandante tenía o no derecho a la pensión de sobrevivientes. Que si la demandada hubiera cumplido con su obligación de afiliarlo a la seguridad social, al momento de su desvinculación hubiera cotizado 541 semanas, quedando pendiente el cumplimiento de la edad para reclamar la pensión, pero como falleció antes del cumplimiento de dicha edad, la demandante tendría derecho a reclamar la pensión de sobrevivientes. Que si bien es cierto que la cobertura en Moniquirá comenzó en enero de 1993, también lo es que la empleadora había podido afiliarlo en ciudad diferente, como ocurrió en 1986, que lo hizo en la ciudad de Tunja, debiendo aportar las cuotas proporcionales correspondientes, lo que no hizo; por lo anterior corresponde a la demandada el reconocimiento y pago de la pensión reclamada por la actora.
LA REPLICA
Manifiesta que este cargo no puede prosperar si no se demostró que se cumplieron los requisitos para obtener la pensión reclamada, pues en el fallo se deniega el derecho a la pensión por cuanto el causante no había reunido los requisitos previstos en la Ley 33 de 1973.
TERCER CARGO
Acusa la sentencia de “ haber incurrido en aplicación indebida de los artículos 13, 14 y 15 del Código Sustantivo del Trabajo en concordancia con los artículos 19, 20 y 78 del Código Procesal del Trabajo, vigentes para la época del fallo, lo cual condujo a que se dejaran de aplicar los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, el artículo 26 del Decreto 2690 de 1960, los artículos 1º, 11, 12, 14, 57 de la Ley 171 de 1961, artículo 1º de la Ley 5ª de 1969, Ley 33 de 1973, Ley 71 de 1988, Decreto 1824 de 1965 que aprobó el Acuerdo No. 189 de 1965, en cuanto al parágrafo del artículo 3º, y 8º, Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1964, artículos 5º, 11, 20, 38, 58, 59, 60 y 61, Decreto 2218 de 1966, Decreto 433 de 1971, artículos 2, 3 y 23, Decreto 1935 de 1973, Ley 12 de 1975, artículo 55 del Código Sustantivo del Trabajo.” (fl. 18, C. Corte).
En la demostración dice que el ad quem incurrió en los siguientes errores de hecho:
“ 1º.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor Virviescas concilió con la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia el derecho a la pensión.
“ 2º.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor Virviescas concilió con la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia el valor de los aportes por invalidez, vejez y muerte, que ésta no canceló al Instituto de Seguro Social en el período comprendido entre el 15 de mayo de 1977 y el mes de mayo de 1986.
“ 3º.- No dar por demostrado, estándolo que el Instituto de Seguros Sociales extendió la prestación de los riesgos de invalidez, vejez y muerte a todas las capitales de Departamento, desde el primero de enero de 1967, según el Decreto 1824 de 1965 y Decreto 3041 de 1966.
“ 4º.- No dar por demostrado, estándolo, que el trabajador podía ser afiliado para los riesgos de invalidez, vejez y muerte en la capital del Departamento donde se presta el servicio.
“ 5º.- No dar por demostrado, estándolo, que el trabajador podía ser afiliado para los riesgos de invalidez, vejez y muerte en la capital del Departamento donde fue contratado.” (fls. 18 y 19, C. Corte).
Afirma que las empresas estaban en la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS, en especial para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, así como que los contratos deben realizarse de buena fe. Se pregunta porqué razón la demandada no afilió al trabajador en la ciudad de Tunja desde el inicio de su vinculación, y sí lo hizo nueve años después? Que de haberlo hecho desde su vinculación, la hoy demandante tendría derecho a la pensión de sobrevivientes.
Que en el acuerdo conciliatorio no se mencionan para nada los aportes a la seguridad social, y ello porque las “cotizaciones son de obligatorio cumplimiento, como lo es el pago de los salarios, los descansos remunerados, el pago de las primas de servicio, etc., y máxime cuando con la afiliación a la seguridad social se compromete otras personas del entorno familiar, y básicamente porque no se puede conciliar los aportes ya que estos no van a las arcas del trabajador sino a la entidad de la seguridad social, esta primera razón explica el porque –sic- el Tribunal tiene que hacer un gran esfuerzo interpretativo del acta para deducir algo que las partes no acordaron.
“ Lo segundo es que como las partes no acordaron la conciliación de aportes, este hecho no fue discutido en ninguna etapa del proceso, el problema jurídico planteado era si la demandada debía afiliar al señor Virviescas, en la ciudad de Bogotá, lugar donde fue contratado, o en la ciudad de Tunja, capital del Departamento de Boyacá, donde prestó servicios el mencionado señor (Miraflores y Moniquirá).” (fl. 20, C. Corte).
LA REPLICA
Expresa que no puede prosperar el cargo cuando se pretende derivar una indemnización por una conducta, sin haberse demostrado la existencia de la obligación. Que en el proceso no se demostró el incumplimiento por parte de la demandada de la afiliación del extrabajador al ISS, pues no aparece la prueba directa de que el ISS hubiera convocado a la afiliación obligatoria para los trabajadores con sede en los Municipios de Moniquirá y Miraflores; que si lo afilió en Tunja en 1986 fue porque administrativamente lo permitía el ISS.
CUARTO CARGO - Sobre la petición subsidiaria.
Acusa la sentencia por vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 1, 13, 14, 16, 18, 19, 55 del CST, en concordancia con los artículos 63, 1613, 1614, 1615, 1617 del Código Civil.
En la demostración dice que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho:
“ 1º.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor Virviescas concilió con la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia el derecho a la pensión.
“ 2º.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor Virviescas concilió con la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia el valor de los aportes por invalidez, vejez y muerte, que ésta no canceló al Instituto de Seguro Social en el período comprendido entre el 15 de mayo de 1977 y el mes de mayo de 1986.
“ 3º.- No dar por demostrado, estándolo que el Instituto de Seguros Sociales extendió la prestación de los riesgos de invalidez, vejez y muerte a todas las capitales de Departamento, desde el primero de enero de 1967, según el Decreto 1824 de 1965 y Decreto 3041 de 1966.
“ 4º.- No dar por demostrado, estándolo, que el trabajador podía ser afiliado para los riesgos de invalidez, vejez y muerte en la capital del Departamento donde se presta el servicio. (fl. 22, C. Corte).
Dice que la legislación nacional establece “que todo daño ocasionado debe ser reparado, como el incumplimiento del contrato genera indemnización de perjuicios. Así las cosas, el Tribunal debió condenar a la demandada de acuerdo a las pretensiones de la demanda, ya que se encuentra debidamente probado que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, afilió tardíamente al señor Virviescas en la ciudad de Tunja, como puede observarse en el documento que obra a folio 38 del expediente, entonces se cae de su peso la argumentación planteada por la Demandada de que en Miraflores y Moniquirá no existía el ISS cuando el trabajador se vinculó a la misma, ya que según consta en documento del ISS folio 146 en Moniquirá que fue el último sitio de trabajo del señor Virviescas, hasta –sic- 1993 el ISS asumió este riesgo.
“ Si el ISS en Moniquirá aparece hasta –sic-, entonces porque –sic- la Federación lo afilió en Tunja en el año 1986, ciudad donde operaba el ISS desde 1967 (Decreto 1824 –Acuerdo 189/65 art. 3º Parágrafo), o, porque –sic- no lo afilió en la ciudad de Bogotá donde quedaba la dependencia Programa de Desarrollo de la Federación de Cafeteros, oficina donde se vinculó el señor Virviescas.
“ Es tan contundente el argumento según el cual no fue conciliado, por que además legalmente no se podía, el incumplimiento de afiliación y pago de aportes para los riesgos de IVM, que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia a través de sus funcionarios partieron del presupuesto que siempre el señor Virviescas cotizó al ISS por todos los riesgos incluido el de IVM. Folios 40 y 41.” (fl. 23, C. Corte).
LA REPLICA
Afirma que el cargo no puede prosperar por cuanto se pretende una indemnización que fue materia de conciliación, la cual no se ataca, siendo ella el fundamento de la decisión del ad quem. Que tampoco “puede prosperar un cargo en el que se reclama la indemnización por el no cubrimiento de una obligación de efectuar aportes a la seguridad social sin haber establecido en el cargo la proposición jurídica correspondiente; no se señaló la norma específica de la seguridad social que se estimó violada, lo cual no se suple con las normas que consagran el instituto de la responsabilidad contractual y extracontractual.” (fl. 38, c. Corte).
SE CONSIDERA
Dado que los cuatro cargos se enderezan por la vía indirecta, bajo la misma modalidad de violación, acusan similares disposiciones y persiguen idénticos fines, se despacharán en conjunto.
El Tribunal para descartar las pretensiones de la parte actora argumentó que el fallecido SAMUEL ALFONSO VIRVIESCAS y su empleadora conciliaron la terminación del contrato de trabajo y lo relacionado con la falta de cotizaciones a la seguridad social y la pensión.
A través del acta de conciliación, cuyo aparte utilizó el ad quem para formar su convicción, se declaró “a Paz y Salvo por todo concepto laboral a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA y demás entidades afiliadas que hacen parte de su grupo, las cuales quedan exoneradas de cualquier concepto proveniente de la ejecución y extinción de la relación de trabajo tales como salarios, vacaciones, primas legales y extralegales, cesantía subsidios, viáticos, gastos de transporte, indemnizaciones de cualquier género y en general cualquier otro concepto laboral, salarial, prestaciones o indemnizatorio de carácter legal, contractual o convencional, quedando redimidos y conciliados todos los conceptos laborales que se hubieren causado dentro de la ejecución y terminación del contrato de trabajo, o provenientes a afiliaciones a entidades de creación empresarial o convencional como el Fondo de Ahorros y el Fondo de Asistencia Social FAS y de acciones convencionales o legales sobre reintegro ...”.
Dados los términos consignados en el texto antes reproducido, no resulta demostrado desatino fáctico alguno con el carácter de manifiesto, que es el que la jurisprudencia ha considerado indispensable para desquisiar el fallo que se impugna. Ello es así, puesto que si las partes acordaron conciliar cualquier concepto proveniente de la relación de trabajo, se muestra razonable que el fallador de alzada, hubiera estimado incluidos dentro del convenio los conceptos que se reclaman en este juicio.
Con todo, si se adentrara la Corte en el estudio de las pruebas del proceso, se tendría que absolver a la demandada, como a continuación se indica: SAMUEL VIRVIESCAS PEÑALOSA celebró contrato de trabajo con la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, en Bogotá, el 17 de mayo de 1977, para prestar servicios en Miraflores (Boyacá) (folios 173 y 174 C. 1); por mutuo acuerdo lo dieron por terminado a través de conciliación, a partir del 30 de septiembre de 1987 (folios 176 a 178 C. 1); la planilla remitida por el ISS registra que únicamente estuvo afiliado bajo la patronal 06018200129 “C DEPTAL CAFETEROS DE BOYAC”, los días 26 y 27 de mayo de 1986 (folio 230 C. 1), dado que la información de dicha entidad visible a folio 226 en que aparece con ingreso bajo la misma patronal el 2 de enero de 1984, no es clara, ya que figura un asterisco en la columna correspondiente a donde debía registrarse la fecha de retiro.
De modo que si dentro del área de labores del trabajador estaba la localidad de Moniquirá (folio 175 C.1), y allí “los servicios del ISS se iniciaron en el mes de enero de 1993” (folio 146), ello relevaba a la empresa de la obligación de inscribirlo para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte pese a que fue en Bogotá donde se celebró el contrato de trabajo y en donde el ISS empezó a cubrir tales riesgos a partir del 1º de enero de 1967.
De esta manera no podría aceptarse la posición de la censura de que por haberse celebrado el contrato en Bogotá debió inscribirse en esta ciudad donde la cobertura del ISS empezó en 1967, o en Tunja, Capital del Departamento de Boyacá, puesto que, como lo reconoce la misma parte recurrente, “la cobertura en la ciudad de Moniquirá, donde laboraba el señor Virviescas comenzó en 1993, como se deduce de la documental que obra a folio 146,...” (folio 17 C. de la Corte), es decir con posterioridad a la terminación del contrato y al deceso del citado, que aconteció el 20 de julio de 1988.
Valga recordar que inicialmente lo que tuvo que ver con materia pensional estuvo a cargo del empleador, pero posteriormente y en forma gradual, dada la posición geográfica donde se prestara el servicio, tal carga prestacional fue asumida por el Instituto de Seguros Sociales, “de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto”, atendiendo los precisos términos que consagra el artículo 259-2 del C.S.T.
La posición que aquí se sostiene es la que esta Sala de la Corte ha mantenido frente a asuntos similares. En sentencia del 9 de junio de 2000, Radicación No.13347, se dijo lo siguiente:
“Sin embargo, a pesar de lo infundado de la acusación, la Sala debe anotar que el razonamiento que se hace en la sentencia cuestionada para denegar los pedimentos de la demanda, es acertado, en el sentido de que durante el tiempo el que el trabajador comenzó a desarrollar sus actividades en el municipio de Santa María (Boyacá), no existía obligación del empleador de afiliarlo al I.S.S., por no haberse extendido su cobertura a esa localidad. Por lo tanto, si esos presupuestos fácticos no se discuten en el recurso extraordinario acorde con la vía ataque utilizada, resulta equivocado concluir como lo pretende hacer ver el recurrente, que el empleador y mucho menos, el I.S.S., tenga que responder por unas cotizaciones que no hizo durante un determinado lapso de tiempo, fundado, nó en una actitud renuente o caprichosa de su parte, sino en virtud a razones de tipo legal que le imponían cancelarle la afiliación por no haberse extendido la cobertura del I.S.S. a aquella población del país donde fue enviado el actor a prestar los servicios durante varios años.
“Ya esta Sala de la Corte Suprema de Justicia ha tenido la oportunidad de fijar su criterio en controversias que guardan cierta similitud con la que constituye el aspecto puntual de debate, relacionada con la no obligación del empleador de afiliar al I.S.S. a sus trabajadores que laboran en localidades donde aún no se ha ampliado la cobertura, como lo es, en sentencia del 18 de abril de 1996, radicación 8453, reiterada en la del 12 de diciembre de 1996, radicación 9216 y febrero 24 de 1998, radicación 10339, donde se dijo:
“‘Ese marco conceptual, histórico y legislativo dentro del cual ha venido operando la asunción de los citados riesgos por parte del Instituto de Seguros Sociales, contiene enunciados generales sucesivos que sirven de pauta para una mejor comprensión de ese mecanismo en cuanto se refiere a los trabajadores dependientes. Por tanto, puede entenderse que la obligación del ISS de pagar los riesgos que cubre --y específicamente para el presente caso los referentes a invalidez, vejez y muerte-- empieza en el momento en que los asume, vale decir, cuando dispone iniciar la cobertura de tales riesgos en las zonas geográficas del territorio nacional donde aún no lo ha hecho y en ese mismo momento nace la obligación del empleador de afiliar a su trabajador con la advertencia de que la afiliación debe darse de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos del Instituto. Así mismo en tal oportunidad surge la obligación conjunta de los sujetos del contrato de trabajo de pagar los respectivos aportes o cotizaciones. En presencia de esos eventos puede decirse, en principio, que el empleador queda exonerado del pago de dichas contingencias.
“‘Lo anterior permite colegir que la afiliación al ISS de un trabajador que labora en un lugar en el cual la entidad de previsión social no ha extendido su cobertura resulta indebida, porque de un lado el empleador no tiene la obligación legal de hacerlo y de otro, porque el Instituto no ha asumido el cubrimiento de las contingencias correspondientes. Tan es así que el Reglamento General de Sanciones, Cobranzas y Procedimientos del Instituto de Seguros Sociales, adoptado por el Decreto 2665 de 1989 estableció en el artículo 20, literal c) como una de las causales de cancelación parcial o total de la afiliación de un trabajador el que no se encuentre comprendido entre los grupos de población o en la zona geográfica llamada a inscripción, lo cual, si bien es aplicable desde la expedición del decreto, brinda un valioso elemento de juicio frente al caso bajo estudio para cuya definición debe procurarse la aplicación de las normas en forma que produzcan el efecto de brindar el cubrimiento del riesgo correspondiente, en este caso el de vejez, pues no se estima viable una aplicación en sentido que conduzca a que el afectado por el riesgo termine a la postre careciendo de pensión.
“‘El tema propuesto en el asunto bajo examen no ha sido extraño a la Corte, pues en la sentencia del 15 de julio de 1994, radicación 6681, lo abordó aunque de manera tangencial en razón a que propiamente ese punto no era materia de controversia, y dijo sobre el particular que "determinarán el régimen aplicable y el grado de responsabilidad del empleador la zona geográfica en la que se ejecuta el contrato de trabajo, pues en ella puede no haber sido establecido el sistema del Seguro Social(...)’"
Debe precisarse que tampoco resulta aplicable a este asunto el Decreto 2665 del 26 de diciembre de 1988, que en su inciso segundo del artículo 19, consagró que las prestaciones causadas antes de la afiliación, en los mismos términos que el ISS las hubiere otorgado, serían de cargo del patrono incumplido, porque es evidente que al no existir por entonces obligación de la Federación de afiliar a sus trabajadores no puede hablarse de incumplimiento, a más de que el deceso de VIRVIESCAS PEÑALOSA, hecho que da origen a la reclamación, sucedió el 20 de julio de 1988, cuando el mencionado Decreto no se había expedido.
En consecuencia, dados los hechos dentro de los que se enmarca el presente asunto, la empresa demandada no estaría llamada a cubrir la pensión de sobreviviente reclamada, porque dicha prestación no estaba consagrada a cargo del empleador por las normas del Código Sustantivo del Trabajo; sólo el artículo 275 establecía la sustitución de la pensión de jubilación en cabeza de su cónyuge e hijos siempre y cuando el trabajador hubiera “adquirido el derecho dentro de las normas de este Código, lo esté disfrutando en el momento de la muerte, y siempre que aquellas personas no dispongan de medios suficientes para su cónyuge subsistente”, evento éstos que de ninguna manera se dan en el presente caso. Tampoco al momento del fallecimiento tenía tal derecho estructurado como lo regularon las Leyes 171 de 1961, art. 12; 33 de 1973, 12 de 1975 y 71 de 1988, artículo 3º.
Por último faltaría por señalar que no hay lugar a la indemnización de perjuicios que subsidiariamente se solicita, al tampoco estar previsto tal derecho en las normas del CST, vigentes a la fecha de la muerte de Virviescas Peñaloza, pues tal indemnización, conforme a jurisprudencia de esta Sala, procedía antes de entrar a regir el Decreto 2665 de 1988, art. 19, únicamente cuando el empleador estando obligado a afiliar a su trabajador al ISS, no lo hacía, situación que, se repite, no es la que se presenta en este asunto (Ver sentencia 13242 de Mayo 2/00).
Por lo tanto, los cargos no prosperan.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de enero de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta LEONOR AYALA FAJARDO a la FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA.
Sin costas en el recurso, dado que hubo lugar a rectificar al Tribunal.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
LUIS GONZALO TORO CORREA
CARLOS ISAAC NADER LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ
GERMAN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ