CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Radicación No.19173
Acta No.02
Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil tres (2003).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ANTONIO DIAZ CABARCAS contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 1 de abril de 2002, en el juicio que le sigue a la CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR -ANDI- COMFENALCO – BOLIVAR.
ANTECEDENTES
ANTONIO DIAZ CABARCAS llamó a juicio ordinario laboral a la CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR DE FENALCO –ANDI (COMFENALCO), para que se le condenara a pagar la indemnización por despido injusto, los recargos nocturnos desde el mes de enero de 1997 y hasta el día en que fue desvinculado, valor con el cual se debe reliquidar el auxilio de cesantía definitivo; la indemnización moratoria por no pago oportuno de sus prestaciones sociales; la cotización al ISS hasta que cumpla los 60 años de edad, por haber sido despedido injustamente y haber laborado más de 10 años; a la indexación y a las costas del proceso.
En sustento de sus pretensiones afirma que ingresó a laborar para la demandada el 17 de noviembre de 1983 y que fue despedido injustamente el 20 de julio -sic- de 1997; que el último cargo desempeñado fue el de Supervisor de Droguería; que laboraba de lunes a viernes de 8 a.m. a 2 p.m. y de 5 p.m. a 7 p.m.; que su salario promedio fue de $571.924.oo; que como los servidores de la “Brines de Colombia S.A.” recogían los dineros en las horas en que descansaban los Supervisores, correspondía a los vendedores hacer dicha entrega; que la empresa nunca puso en manos de los supervisores los procedimientos para el cuidado, seguridad y entrega del dinero de las ventas a la transportadora de valores; que sobre las 3:00 p.m. del 7 de junio de 1997, se presentó un hurto en la Droguería que él supervisaba, el cual fue repetido en otra Droguería, bajo las mismas características, horas y condiciones; que solamente él fue despedido, endilgándosele violación grave de sus obligaciones como trabajador.
La empresa, al responder la demanda (fls. 32 a 35, C. Ppal.), se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó los extremos de la relación laboral, los cargos desempeñados, los horarios de trabajo, el salario promedio devengado, las funciones del cargo, los hurtos cometidos, pero señalando como fecha de despido la del 10 de junio.
El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 3 de noviembre de 2000 (fls. 210 a 214, C. Ppal.), condenó a la demandada a pagar al actor $10.740.257,oo por indemnización por despido injusto, $638.759.oo por recargo nocturno, $32.023.oo por cesantía, $20.334.oo por sus intereses, $40.181.oo por vacaciones, y $20.457.oo diarios desde el 21 de junio de 1997 y hasta cuando cancele la totalidad de las sumas a que se refieren los numerales primero y segundo de la sentencia, por indemnización moratoria; le impuso costas.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Apeló la empresa, y el Tribunal de Cartagena, por fallo del 1º de abril de 2002 (fls. 8 a 13, C. Tribunal), revocó el de primera instancia y en su lugar absolvió a la demandada de todas las pretensiones del actor; no fijó costas.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem consideró que “ El demandante, según se desprende del documento obrante a folios 90 a 93, para la época en que se produjo el atraco o robo de la caja fuerte a que hiciera alusión la demandada, desempeñaba el cargo de administrador de la droguería. Al ser preguntado en la diligencia de investigación administrativa interna adelantada por aquella sobre las medidas de seguridad que debían aplicarse para el manejo de dineros recaudados en la droguería dijo lo siguiente: ‘el dinero llego (sic) en la mañana abro la Caja fuerte y procedo a elaborar la planilla o en su defecto lo hace Bertilda Vasquez, serciorandome –sic- de contarlo, después de contar lo armo por fajos y lo meto en la tula con sus respectivos ganchos de seguridad y posteriormente lo ingreso a la Caja Fuerte esperando que llegue la transportadora. La deja sin seguro para que el vendedor de turno se la entregue a la transportadora para que la entregue pues yo no estoy presente.’ Al ser interrogado sobre quienes conocen o conocían la clave de la caja fuerte, respondió que la conocía él y el señor Rodolfo Dovales. Al preguntársele por qué cuando salió de la droguería no dejó la caja fuerte con seguro siendo que el señor Rodolfo Dovales conocía la clave y estaba de turno, contestó lo siguiente: ‘porque como los horarios son relativos y diariamente acostumbro a dejarla sin la clave’. Al ser preguntado si la caja permanecía sin seguridad o la dejaba abierta desde que la abría en la mañana hasta la hora en que la Brinks iba por el dinero respondió que era así ‘yo la cierro es en la tarde cuando hago el arqueo ese día’. Al preguntársele si la decisión de mantener la caja fuerte abierta obedecía a instrucciones de la empresa o a una decisión tomada por él dijo el accionante lo siguiente: ‘es una decisión tomada por mi para facilitar la entrega de la tula por el vendedor de turno, ya que todos no conocen la clave’.
“ Lo anterior pone de manifiesto, contrario a lo expresado por la sentenciadora de primer grado, que el actor si -sic- fue negligente en el desempeño de su trabajo al dejar sin ninguna seguridad la caja fuerte a él confiada en donde se depositaban los dineros que se recaudaban en la droguería, no realizando su trabajo con aquel cuidado y atención ‘que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios’, permitiendo con su actitud descuidada que los dineros o bienes depositados en la caja fuerte estuvieran expuestos al peligro de perderse.
“ El hecho de conocer el actor y el señor Rodolfo Dovales la clave de la caja fuerte obligaba a tomar las medidas de seguridad debidas como la de utilizar dicha clave a fin de prevenir o evitar saqueos o sustracción de dineros de ella y no dejarla abierta como acostumbraba a hacerlo el demandante es una muestra de total descuido contra los intereses de la empresa accionada.
“ Como quiera que el actor incurrió en grave negligencia en el desempeño de su trabajo, el despido deviene justo por parte de la accionada y por tal motivo, se la absolverá de la indemnización que se le impusiera por tal concepto.
“ En relación con la condena impuesta a la demandada por recargos nocturnos se revocará la misma por cuanto a decir verdad no está probado con certeza el número de horas nocturnas laboradas supuestamente por el actor.
“ Al no prosperar la pretensión relacionada con los recargos nocturnos resultan también infundadas las pretensiones referentes a la reliquidación de cesantía, intereses de ésta y vacaciones que dependían del éxito que tuviera aquella.
“ Teniendo en cuenta que la entidad accionada no está obligada a pagar al actor salarios y prestaciones sociales se la absolverá de la indemnización moratoria.” (fls. 11 y 12, C. Tribunal).
EL RECURSO EXTRAORDINARIO
Fue interpuesto por el actor y concedido por el Tribunal. Admitido por la Corte y debidamente tramitado se procede a proveer lo pertinente.
ALCANCE DE LA IMPUGNACION
Pretende el recurrente que se case totalmente la sentencia impugnada y que en sede de instancia se deje en firme la de primer grado, y se condene en costas.
Con tal propósito formula un cargo que no fue replicado y que en seguida se estudia.
CARGO UNICO
Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 64, subrogado por el 6º de la Ley 50 de 1990 y 169 del Código Sustantivo del Trabajo. Afirma que con la violación el ad quem incurrió en error de hecho “al apreciar de manera aislada la prueba administrativa de interrogatorio realizada en la sede de la demandada el día 11 de junio de 1999 a las 2 p.m. y no apreciar y analizar todas las pruebas en su conjunto como sí lo hizo el fallador de primer grado en la sentencia de fecha 3 de Noviembre de 2000, cuando analizó las siguientes pruebas;
“ a. Comunicación de fecha 27 de noviembre de 1996, dirigido -sic- a la Brink de Colombia S.A. en el -sic- cual se le comunicaba cuál sería el horario de recolección de dinero el cual aparece a folio 11 del expediente.
“ b. Comunicación de fecha 12 de junio de 1999 en donde se le manifiesta a la Brink de Colombia S.A., cuál sería el nuevo horario de recolección de los dineros en las droguerías Comfenalco, a folio 10 del expediente; con relación a estas comunicaciones está claramente demostrado que no existía en Comfenalco una política precisa de seguridad con relación a los dineros a recoger por la agencia de seguridad, por cuanto antes de los hechos acaecidos el día 7 de junio de 1997 (Hurto en la Droguería Comfenalco de Zaragocilla), existía un horario, posteriormente lo que se hizo fue cambio de horario. Compartimos el criterio del fallador de primera instancia al manifestar: ‘Analizando estas dos situaciones presentadas en relación con el horario del trabajador y de recolección de los dineros, se puede observar que al ser el demandante el encargado de la caja fuerte de la Droguería y al no estar él en el turno a la hora de recolección de dichos dineros es por simple lógica que debía existir algún mecanismo o procedimiento a seguir a fin de que se pudiese recoger dichos dineros muy a pesar de que el encargado de ellos no se encontrara presente, teniendo en cuenta esto es claro para este Despacho que el demandante actuó como lo venía haciendo desde el día 27 de Noviembre de 1996, y por lo tanto no fue negligencia de su parte al dejar la caja fuerte sin seguro, teniendo en cuenta que si hubiese sido así la empresa Brinks de Colombia no pudiese salvaguardar los dineros en dicha droguería recolectados, en consecuencia considera este Despacho que no fue negligencia del trabajador lo que ocasionó el robo sino una mala organización por parte de la empleadora’
“ Es por ello que mal puede el fallador de segundo grado atribuir o poner en cabeza del demandante responsabilidades y facultades que no le arrogó el empleador entre las funciones propias de su cargo.
“ c. Declaraciones en diligencia administrativa recibidas en la sede de la demandada el día 11 de Junio de 1999 a los empleados de la demandada, señores Oswaldo Rodriguez, Rodolfo Dovales Padilla, y Bertilda Vásquez (folio 90 a 97) en donde se demuestra claramente que no existía un procedimiento de seguridad en la entrega de los dineros de los empleados de las droguerías a los empleados de la Brink de Colombia S.A. En la declaración del señor Rodolfo Dovales se prueba que ya había habido otros asaltos en droguerías y no se tomó –sic- las medidas de seguridad pertinentes por parte de los superiores del señor Antonio Díaz Cabarcas.
“ En la declaración de la señora Bertilda Vásquez está –si- claramente demostrado –sic- los momentos de sozobra –sic- y terror que vivieron los compañeros de labores del actor incluyendo amenazas a la vida de éstos.” (fls. 10 a 12, C. Corte).
Que la prueba tenida en cuenta por el Tribunal, realizada en la sede de la demandada, no fue ratificada dentro del proceso, por lo que debió ser apreciada como sumaria, por cuanto no fue controvertida en el juicio. Que el ad quem no motivó su decisión respecto a la absolución por el pago del recargo nocturno, al manifestar, simplemente, que no estaba demostrado con certeza el número de horas nocturnas laboradas por el actor, dejando de apreciar las pruebas documentales obrantes en el expediente, en las cuales se demuestra el tiempo nocturno trabajado por el demandante del 15 de enero al 20 de junio de 1997; que tampoco apreció la contestación de la demanda, la inspección judicial y el interrogatorio al representante legal de la demandada, ya que de haberlo hecho habría concluido que el actor laboraba una hora diaria nocturna.
SE CONSIDERA
Si bien el cargo no determina los supuestos errores de hecho en los que incurrió el Tribunal, la Corte asume su estudio, pues del contexto de la demanda que sustenta el recurso extraordinario se desprende con facilidad que aquellos tienen que ver con la decisión de haber encontrado demostrado que el despido fue por justa causa, así como al no haber encontrado acreditado “el número de horas nocturnas laboradas supuestamente por el actor”.
Con relación al primer aspecto, se advierte que de la diligencia administrativa a través de la cual se le pidieron al actor explicaciones sobre su conducta, el ad quem dedujo que aquel actuó en forma negligente frente a sus obligaciones. No obstante lo anterior, la parte recurrente no explica en qué consistió la equivocada apreciación de la susodicha prueba, sino que se limitó a afirmar de un lado que “el fallador de segunda instancia incurrió en error de hecho al apreciar de manera aislada la prueba administrativa ... y no apreciar y analizar todas las pruebas en su conjunto ...”; y, de otro, que debió estimarla como prueba sumaria, pues no se ratificó dentro del proceso a través del interrogatorio de parte, el cual no se cumplió por la falta de asistencia del apoderado judicial de la demandada.
Así las cosas, es evidente que frente a la falta de cuestionamiento de la mencionada probanza, la sentencia recurrida queda incólume soportada en el juicio valorativo que sobre ella hizo el juzgador. Y, con relación a la ausencia de ratificación de la misma, constituye un planteamiento jurídico no debatible por la vía indirecta que fue la escogida en el ataque.
De todos modos, valga anotar que las documentales a que hace referencia el cargo, como no apreciadas por el Tribunal (folios 10 y 11 C.1), únicamente lo que demuestran es que el Jefe del Departamento de Mercadeo de la demandada comunicó a la empresa de seguridad BRINKS DE COLOMBIA el horario de recolección de dineros, manifestación que de ninguna manera destruye la conclusión del Tribunal relativa a la negligencia que observó el actor, derivada de haber dejado “sin ninguna seguridad la caja fuerte en donde se depositaban los dineros que se recaudaban en la droguería, no realizando su trabajo con aquel cuidado y atención”.
Respecto a las “Declaraciones en diligencia administrativa recibidas en la sede de la demandada el día 11 de junio de 1999 a los empleados de la demandada, señores Oswaldo Rodríguez, Rodolfo Dovales Padilla, y Betilda Vásquez (folio 90 a 97), ...”, corresponden a declaraciones de terceros no aptas de análisis en casación, dada la restricción prevista por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969.
En lo que tiene que ver con el otro aparte considerativo del fallo, o que el trabajador no acreditó el número de horas extras nocturnas laboradas, la parte impugnante señala que con las nóminas aportadas se establece que se le canceló una hora de recargo nocturno desde el 15 de enero de 1996 al 30 de diciembre del mismo año y que a partir del 15 de enero de 1997, se le dejó de pagar y reconocer el recargo nocturno laborado por el accionante” (folio 14 C. de la Corte). Al respecto advierte la Corte que evidentemente, con las nóminas de folios 127 a 158 se determina que hubo pagos con recargo por horas nocturnas durante el tiempo comprendido entre el 15 de enero y 15 de diciembre de 1996, así como que en las nóminas que cubren el periodo del 15 de enero al 15 de junio de 1997, no aparece constancia de pagos por ese concepto.
Ahora bien, el representante legal de la demandada en el interrogatorio de parte reconoció que el horario de trabajo del actor era de “ocho a dos de la tarde y de cinco a siete de la noche” (folio 202), y, según se desprende del contenido de la misma diligencia, dada la forma como más adelante fue interrogado, que tal jornada se cumplía de lunes a viernes.
Lo anterior, sin duda alguna lo que demuestra es la equivocación del fallador de alzada, pues es claro que pese a que el demandante laboraba una hora la jornada nocturna, de 6 a 7 de la noche, no tuvo en cuenta la confesión hecha por el aludido representante de la demandada dentro del interrogatorio que rindió, y tampoco observó que en las nóminas correspondientes al pago de salarios del 15 de enero al 20 de julio de 1997, no figuraba cancelación alguna por recargo nocturno, mientras que sí lo había en los años anteriores.
En tales términos queda demostrado el desacierto del Tribunal, relacionado con el recargo nocturno; por consiguiente, el cargo prospera aunque parcialmente.
CONSIDERACIONES DE INSTANCIA
A más de lo dicho al resolver el cargo, se aprecia que en el hecho 4º de la demanda, la parte actora alegó que el horario de trabajo del demandante y de los demás supervisores era de “8:00 A.M hasta las 2:00 P.M. y desde las 5:00 P.M. hasta las 7:00 P. M.” (folio 3 C. 1), lo cual fue aceptado parcialmente como cierto por la empresa al contestar la demanda, con la aclaración de que “El horario de Antonio Díaz era el descrito en el punto cuarto. Los otros supervisores pueden tener horarios diferentes” (folio 32 C. 1), con lo que se corrobora que en definitiva el demandante laboraba una hora en la jornada nocturna.
El a quo teniendo en cuenta el periodo comprendido entre el 15 de enero y el 20 de julio de 1997, con el horario ya descrito de lunes a viernes fijó por tal concepto 110 horas, consideración que resulta acertada si se observa que por los 20 días laborados de cada mes le correspondía el mismo número de horas por recargo nocturno, que no fue pagado; además porque en el escrito de apelación (folios 215 y 216 C. 1), lo que la empresa recurrente cuestiona es la “hora extra nocturna diaria”, hecho éste que no encontró demostrado el juzgado, y que es diferente al recargo por el hecho de prestarse el servicio en horario nocturno pero no extra.
Tampoco merece reparo alguno la consideración del fallo apelado con relación al salario mensual de $464.976.oo señalado por el juzgado, pues es el que aparece en las nóminas como devengado a partir del mes de enero de 1997 (folio 160 y ss C.1), y sobre el cual se estableció el recargo nocturno por hora diaria y que cuantificó como adeudado en la suma de $638.759.oo, así como los demás valores señalados a cargo de la parte demandada por concepto de reajuste a la cesantía, de intereses de cesantías, y de vacaciones, que fijó con ocasión de ese recargo.
En punto a la indemnización moratoria, a juicio de la Sala obran dentro del expediente razones valederas que demuestran que la empleadora actuó de buena fe, al no haber pagado el recargo nocturno, pues como lo advirtiera el mismo representante legal de la demandada al absolver interrogatorio de parte, es un hecho cierto que, pese al trabajador cumplir un horario de trabajo que incluía una hora nocturna por día laborado, no hizo ninguna reclamación al respecto cada vez que recibía su pago mensual, por sobre todo, después del 15 de enero de 1997, cuando empezó a dejar de recibirlo, para así alertar a su empleadora del déficit salarial.
Por lo tanto no se casará la decisión acusada, que revocó la condena impuesta en primera instancia por ese concepto, vale decir, la sanción moratoria.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE, la sentencia dictada por el Tribunal de Cartagena, en cuanto al revocar el fallo de primer grado absolvió de las condenas por recargo nocturno y reajustes de cesantía, intereses a la cesantía y vacaciones NO LA CASA EN LO DEMAS. En sede de instancia se confirman las condenas por los conceptos anteriormente anotados.
Las Costas, en forma proporcional a las condenas, a cargo de la demandada en la segunda instancia.
Sin costas en el recurso extraordinario.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
LUIS GONZALO TORO CORREA
CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS
LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ GERMAN G. VALDÉS SÁNCHEZ