Acta N° 55
Bogotá D.C, cuatro (4) de agosto dos mil tres (2003).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el BANCO DE COLOMBIA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Sala Civil Laboral, el 2 de mayo de 2002, en el proceso adelantado contra la recurrente por ELDA MARINA SOLIS DE MOSQUERA.
I. ANTECEDENTES
La accionante demandó al Banco de Colombia S.A. para que se declarara que la pensión de jubilación que le reconoció la empresa y la de vejez que le otorgó el ISS, eran compatibles y consecuencialmente se le condenara a cancelar en su totalidad la pensión de jubilación; las mesadas que le ha retenido ilegalmente, la indexación de estas, los intereses consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.
Como fundamento de sus pretensiones adujo que prestó servicios al Banco demandado entre el 21 de enero de 1958 y el 16 de marzo de 1984, fecha ésta desde la cual le reconoció la pensión de jubilación; que desde entonces cotizó al ISS más de 500 semanas, lo que le hizo acreedora de la pensión de vejez, que le fue reconocida mediante Resolución 005570 del 3 de septiembre de 1996, por lo que el Banco accionado, a partir del momento en que le fue otorgada la de vejez, asumió la compartibilidad de tales pensiones, a pesar de la anulación por parte del Consejo de Estado, en sentencia del 3 de abril de 1995, de los literales a y b del artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, lo cual hace que las dos pensiones sean compatibles, según pronunciamientos que al respecto han hecho, tanto la Sala Laboral de la Corte, como el Consejo de Estado; que el demandado tiene empleados pensionados que se benefician de ambas pensiones, mientras que a ella se le discrimina, razón por la cual el 15 de mayo de 2000, reclamó la cancelación completa de su pensión de jubilación y el reintegro de las sumas deducidas de manera injustificada, solicitud que le fue negada; que para las fechas en que se causó el derecho a las dos pensiones el Banco era de carácter oficial, posteriormente privatizada y denominada Bancolombia.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA
El demandado se opuso a las pretensiones; admitió la existencia de la relación laboral con la actora, sus extremos temporales y el otorgamiento de la pensión de jubilación, pero de conformidad con lo dispuesto en el artículo 260 del C. S. del T.; que ésta pensión es compatible con la de vejez que le concedió el ISS, de conformidad con los reglamentos de esta entidad, a la que la tuvo afiliada durante la relación laboral y después de que la jubiló; que las cotizaciones realizadas desde la fecha en que la jubiló, fueron las que le sirvieron para acceder a la citada pensión de vejez; negó que para las fechas en que se otorgaran las pensiones hubiere sido una entidad oficial y que tuviera empleados que se beneficien de las dos pensiones. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, petición de lo no debido, carencia de acción o derecho a demandar, pago, prescripción, compensación y cobro de lo no debido, ésta última en la primera audiencia de trámite.
En sentencia de primera instancia, del 28 de noviembre de 2001, emanada del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popayán, se declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, se absolvió a la accionada de todas las suplicas de la demanda y se condenó en costas a la demandante.
IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
El ad-quem revocó la de primer grado; condenó a la accionada a continuar pagando a la actora, a partir del 13 de marzo de 1998, la pensión de jubilación que le había reconocido en 1984, y a reintegrarle las mesadas pensionales que dejó de cancelarle; declaró probada parcialmente la excepción de prescripción en cuanto a las mesadas que le dejó de pagar hasta el 13 de marzo de 1998 y la condenó en costas en las dos instancias.
Para los efectos que interesan al recurso extraordinario, el Tribunal hizo las siguientes consideraciones:
“1.- La cuestión que debe esclarecerse es si una pensión de jubilación reconocida en marzo de 1984 es compatible con la pensión de vejez reconocida por el Seguro Social en 1996 o si solo es compartible con ella.
2.- El régimen de prestaciones sociales a cargo del empleador fue establecido con carácter provisional o transitorio, hasta el advenimiento del régimen de seguridad social que cubriera los distintos riesgos que se derivan de la actividad laboral, como se deduce de lo dispuesto en (sic) numeral 2 del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo asi:’…
El artículo 260 del código citado estableció la pensión de jubilación a cargo del empleador ya favor del trabajador que haya servido durante 20 años continuos o discontinuos a una misma empresa y tenga 50 años de edad, si es mujer, o 55 si es hombre, equivalente al 75% del salario promedio del último año.
“El Instituto de Seguros Sociales asumió esta prestación a partir de 1967, de modo que desde entonces sustituyó al empleador, salvo en los casos excepcionales o especiales contemplados en la ley y la jurisprudencia.
“3.- De acuerdo con el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, el reglamento general del seguro de invalidez, vejez y muerte (acuerdo 224 de 1966, aprobado por decreto 3041 de ese mismo año) y el régimen de transición de la pensión patronal de jubilación a la pensión de vejez (artículos 76 de la ley 90 de 1946 y 59, 60 y 61 del acuerdo mencionado), vigentes en la época en que se le reconoció la pensión de jubilación a la demandante, el trabajador con diez o más años de servicios en el momento de su afiliación al Seguro Social por haber asumido éste el riesgo de vejez, tiene derecho a que esta entidad le reconozca la pensión de vejez ya que el empleador le cubra la diferencia que se diere entre esta pensión y la de jubilación, en caso de que hubiere lugar a esta de acuerdo con el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo. En ese caso, el Seguro Social solo sustituye parcialmente al empleador en su obligación de pagar la pensión plena de jubilación.
“En cambio, cuando el trabajador haya ingresado al servicio del empleador menos de diez años antes de asumir el Seguro Social el riesgo de vejez, el Instituto sustituye o subroga de manera total a los empleadores en la obligación de pagar la pensión de jubilación, salvo en lo atinente a la pensión - sanción.
“4.-En el caso presente, aunque inexplicablemente no se ha presentado prueba documental del acto de reconocimiento de la pensión de jubilación por parte de la entidad demandada, se comprobó con la copia del contrato de trabajo que ingresó al servicio de esa entidad el 21 de enero de 1958, de modo que cuando el Seguro Social asumió el riesgo de vejez (1967) no había cumplido aún diez años de servicios, por lo cual, estando el empleador obligado a cotizar para ese riesgo, era el Seguro Social y no él el obligado a cubrirlo.
“Y si a pesar de no tener esa obligación la entidad empleadora la reconoce y paga, como ocurrió en este caso en que según lo afirmado por la demandante y aceptado por la demandada se reconoció la pensión de jubilación el 16 de enero de 1984, considera la Sala que esa pensión así reconocida es una pensión de jubilación voluntaria, mientras no se demuestre lo contrario. Si en esa época el Seguro Social ya se había hecho cargo de esa prestación, como se ha comprobado plenamente, la entidad empleadora no estaba obligada a reconocerla y si no obstante esto la reconoció y pagó durante largos años se presume que lo hizo voluntariamente, y una pensión de esa naturaleza es compatible con la pensión de vejez reconocida por el Seguro Social, a menos que se haya acordado la incompatibilidad y, por consiguiente, la compartibilidad de dicha pensión, cosa que no se ha demostrado en este caso...”
V. EL RECURSO DE CASACIÓN
Lo interpuso la parte demandada y pretende con él, que esta Sala case parcialmente los numerales primero, segundo, tercero y cuarto de la sentencia proferida por el ad-quem; y en sede de instancia, proceda a confirmar la sentencia totalmente absolutoria proferida por el a-quo, resolviendo lo pertinente sobre costas.
Con fundamento en la causal primera de casación establecida en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, formula un cargo, que no fue replicado.
VI. CARGO UNICO
Acusa la sentencia impugnada, de ser violatoria por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, 5° del Acuerdo 29 de 1985 del I.S.S., aprobado por el Decreto 2879 de 1985; 12 y 18 del Acuerdo 049 de 1990 del I.S.S. aprobado por el Decreto 758 de 1990; 3° del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de 1965; 8°, 24, 43 y 48 del Decreto - Ley 1650 de 1977; 193, 259, 260 del C.S. del T., artículos 1°, 2° y 5° de la Ley 4ª de 1976; 1° y 2° de la Ley 71 de 1988 y 14, 50, 142, 143 de la Ley 100 de 1993, y artículos 197 del C.P. C. y 145 del C.P. L.
Violación que según la recurrente se produjo como consecuencia de los siguientes errores evidentes de hecho:
“1° Dar por demostrado, sin estarlo, que pueden coexistir dos (2) pensiones ambas con carácter legal, a saber; la otorgada por Bancolombia en cumplimiento del artículo 260 del C.S.T. y la otorgada por el I.S.S. en cumplimiento de sus reglamentos.
2° No dar por demostrado, estándolo, que la pensión decretada por BANCOLOMBIA por medio de la comunicación del 13 de marzo de 1984 a partir del 16 de marzo de 1984, no podía coexistir totalmente con la pensión reconocida por el I.S.S. por servicios prestados al mismo banco.
3° No dar por demostrado, estándolo, que la pensión legal reconocida por BANCOLOMBIA en 1984 podía compartirse con la del I.S.S. para dar cumplimiento a los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966.
4° Dar por demostrado, sin estarlo, que la afiliación al I.S.S., para el riesgo de invalidez, vejez y muerte comenzó en Popayán el 1° de enero de 1967.
5° No dar por demostrado, estándolo, que la afiliación al I.S.S. para los riesgos de I.V.M. comenzó en Popayán solo el día 7 de octubre de 1968, y desde ese día aparece afiliada la demandante para los citados riesgos.
6° No dar por demostrado, estándolo que como la actora ingresó a BANCOLOMBIA el 21 de enero de 1958, el 7 de octubre de 1968, llevaba más de 10 años al servicio del Banco.”
Como pruebas equivocadamente apreciadas relaciona:
“1° Demanda del actor (fls. 36 a 47), en cuanto la confesión, especialmente en el hecho 3° de la misma.
2° Contestación de demanda (fls. 51 a 54), en cuanto a confesión, especialmente al responder el hecho 3° de la demanda.
3° Contrato de trabajo sobre fecha iniciación del contrato (fl. 2 a 3 vuelto y fl. 117 a 120).
4° Comunicación del Banco concediendo la pensión legal de jubilación (fl. 4 y 115).
5° Resolución del I.S.S. 005570 del 3 de septiembre de 1996 (fl. 6 y fl. 113).
6° Liquidación final de acreencias laborales (fl. 116).”
Y como pruebas dejadas de apreciar señala:
“1° Solicitud de la actora para el otorgamiento de la pensión de jubilación por parte del Banco (fl. 114).
2° Documentos del I.S.S. sobre afiliación de la actora a partir del 7 de octubre de 1968 (fls. 82 a 85) y sobre reconocimiento de pensión (fls. 86 a 88).
3° Interrogatorio de parte absuelto por la actora sobre el pago de cotizaciones al I.S.S. por parte del Banco después del 16 de marzo de 1984 (respuesta a la 2a pregunta) (fl. 76).”
De sus consideraciones en la demostración del cargo, se destacan:
“EL Tribunal ad-quem no aceptó la compartibilidad entre la pensión otorgada al actor por el Banco según lo previsto en el artículo 260 del C.S.T. y la pensión de vejez reconocida por el I.S.S. cuando cumplió la actora 55 años de edad, compartibilidad prevista en los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., y en cambio ordenó la compatibilidad de las 2 pensiones, fenómenos jurídicos analizados por la H. Corte en sentencia del 30 de enero de 2001 (Rad. 14.207, Magistrado Ponente Dr. LUIS GONZALO TORO, Publicado en Jurisprudencia y Doctrina págs. 432 a 434
Las dos (2) pensiones deben ser compartidas, porque el Banco al otorgar el derecho pensional lo hizo sobre la base de que era una pensión legal, como lo dice el documento del fl. 4 presentado por la actora al proceso. En efecto según la liquidación de acreencias laborales llevaba al servicio del Banco más de 20 años (26 años, 1 mes y 25 días) y según la Resolución del I.S.S. había nacido el 14 de junio de 1931, tenía más de 50 años (52 años, 9 meses y 2 días); además, cuando solicito al Banco la pensión afirmó que había ingresado al Banco el 21 de enero de 1958 y que “en la actualidad tengo 52 años de edad” (fl. 114), por lo que es indudable que pidió la pensión legal regulada por el artículo 260 del C.S. del T. Que exigía esos dos requisitos; más de 20 años de servicios a la misma empresa y más de 50 años de edad.
No era una pensión voluntaria del Banco como equivocadamente lo supone el ad-quem partiendo del error de que el I.S.S. asumió el Popayán el riesgo de vejez en 1967 y que por tanto no tenía 10 años de servicios, pues había ingresado el 21 de enero de 1958; este error llevó al ad-quem a afirmar que la pensión no podía compartirse con la del I.S.S. que se otorgó más tarde por tener menos de 10 años de servicios cuando el I.S.S. asumió el riesgo; la conclusión anterior es equivocada pues en Popayán asumió el riesgo de IVM el 7 de octubre de 1968 como lo comprueba la afiliación de la actora en esa fecha. A título informativo anexo a esta demanda las fechas de la iniciación de la afiliación al riesgo de vejez publicadas en el Código de Régimen Laboral del Dr. FRANCISCO YEZID TRIANA.
De donde obtuvo el Tribunal ad-quem el dato de que en enero de 1967 había comenzado la afiliación al I.S.S. en Popayán?; es cierto, que esto ocurrió en Bogotá y otras ciudades, pero la cobertura era gradual como lo previó el artículo 3° del acuerdo 189 de 1965 ~ aprobado por el Decreto 1824 de 1965.
De acuerdo con el anexo citado allí aparece que en Popayán el riesgo de IV M fue asumido el 7 de octubre de 1968, el mismo día de la afiliación al I.S.S. para tal riesgo como lo certifica el I.S.S. en las pruebas dejadas de apreciar.
Si la cobertura comenzó el 7 de octubre de 1968, la actora tenía más de 10 años de servicios (había ingresado el 21 de enero de 1958), y por tanto, le eran aplicables los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobados por el Decreto 3041 de 1966 y por lo mismo cuando el I.S.S. concediera la pensión, era compartible la misma, siendo de cargo del Banco el mayor valor entre la pensión reconocida por el I.S.S. y la que venía pagando el Banco, con la obligación de este de continuar cotizando al I.S.S. como así ocurrió y lo confiesa la actora al responder la pregunta 2ª del interrogatorio (fl. 76), y como lo confiesa el apoderado en su demanda (hecho 3°) y según lo previsto para la confesión por el artículo 197 del C. P. Civil aplicable según el artículo 145 del C.P.L.”
VII. SE CONSIDERA
Lo primero que debe señalar la Sala es que para el Tribunal no pasó inadvertido que la cuestión controvertida en el asunto bajo examen era la determinar si eran compatibles la pensión que el Banco de Colombia le había concedido a su ex trabajadora y la que el Instituto de Seguros Sociales le concedió a ésta. La definición de esa controversia a favor de la demandante, la hizo analizando la fuente o el origen de las dos pensiones, concluyendo que la primera era de naturaleza voluntaria, reconocida por el Banco sin estar obligado a ello, dado que el ISS asumió el riesgo de vejez en Popayán desde 1967 y en este año la actora llevaba menos de 10 años de servicio en la entidad bancaria.
La anterior precisión se hace indispensable, pues a pesar de que la formulación de los tres primeros errores de hecho denunciados por la censura parecen corresponder a argumentos jurídicos, es indudable que ellos apuntan en realidad a demostrar que la pensión de jubilación que el banco demandado le concedió a la actora a partir del 16 de marzo de 1984, es de origen legal, lo cual desarrolla de manera explícita en el cargo, al sostener que cuando el banco otorgó el derecho pensional lo hizo sobre la base de que era una pensión legal y no era una pensión voluntaria como con error lo dijo el ad quem.
Así las cosas, los yerros alegados por la censura bien pueden resumirse en su esencia en dos, el primero de los cuales comprende el esclarecimiento del origen de las referidas pensiones y el segundo que se orienta a determinar la fecha en la cual el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez en la ciudad de Popayán, sitio en el cual la actora prestó sus servicios al Banco de Colombia.
Al entrar al examen de los medios de convicción acusados por la censura como apreciados indebidamente se tiene:
En el hecho 3° de la demanda inicial se afirmó: "EL BANCO DE COLOMBIA, una vez cumplidos los requisitos de Ley, reconoció a mi poderdante PENSIÓN DE JUBILACIÓN, la que comenzó a cancelar el día 16 de marzo de 1984" (folio 37).
Al responder este hecho, el ente bancario respondió: "Es cierto. Téngase en cuenta que mi representada dio aplicación al Artículo 260 del C. S. T. Y continuó cotizando al I. S. S. para I. V. M." (folio 51).
Sin mayor esfuerzo se observa de las anteriores piezas procesales que el origen de la pensión reconocida por la empresa a la actora fue legal, constituyéndose además en un hecho plenamente aceptado por los contradictores sin reserva alguna, razón por la cual era un marco de referencia para los juzgadores de instancia, a menos que fuera desvirtuada.
La demostración de la fuente de una pensión de jubilación no está sujeta a solemnidad alguna, de manera que es un hecho que, como aquí sucedió, bien puede acreditarse con los medios de prueba ordinarios, entre ellos la confesión.
Ese origen está igualmente corroborado con las documentales de folios 114 y 115, no apreciadas por el Tribunal, en la primera de las cuales la demandante solicita al banco sus "prestaciones sociales de jubilación", y en la segunda la empresa, para responder la anterior, le indica que le reconoce la pensión jubilatoria legal a partir del 13 de marzo de 1984.
Los anteriores elementos de convicción son suficientes para encontrar demostrado el error ostensible del Tribunal al considerar que la pensión de jubilación que el Banco le concedió a su servidora, tenía origen voluntario, cuando es indiscutible que las propias partes sabían y conocían que la causa de dicho otorgamiento era el artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo, vigente para entonces.
En cuanto a la fecha en que el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez en la ciudad de Popayán, el Tribunal simplemente manifestó que la citada entidad de previsión social había asumido esa prestación "a partir de 1967, de modo que desde entonces sustituyó al empleador, salvo en los casos excepcionales o especiales contemplados en la ley y en la jurisprudencia". No dijo el sentenciador de la alzada en qué fundamentaba su tajante aseveración o qué medio probatorio de los aportados al expediente le permitía apoyarla, omisión que sin duda, está en contravía de lo ordenado por el artículo 60 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que obliga al juez a analizar todas las pruebas allegadas oportunamente, en armonía con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil que dispone que cualquier decisión judicial debe fundarse en las pruebas que regularmente y en su oportunidad se han aportado al proceso.
En verdad, ninguno de los medios de instrucción que singularizó la censura evidencian, ni siquiera de manera tácita, que el Instituto de Seguros Sociales asumió a partir de 1967 en Popayán las contingencias de invalidez, vejez y muerte. Ese hecho es, sin duda, un supuesto fáctico que debe ser acreditado en el proceso, puesto que la cobertura del Seguro Social en el territorio colombiano no fue total desde que se expidió la Ley 90 de 1946, sino gradual de acuerdo a las resoluciones que en tal sentido fuera dictando el Instituto, las cuales, obviamente no tenían alcance nacional y no podían ser asimiladas a los reglamentos reguladores de las prestaciones económicas y asistenciales que reconocía el ISS, porque estos estatutos debían ser expedidos por la junta directiva de la entidad y sometidos a la aprobación del Gobierno Nacional, por lo que generalmente se dejó entendido que para los efectos del recurso extraordinario de casación laboral son normas sustanciales del orden nacional en tanto gozaban de una autonomía que les era reconocida desde la citada Ley 90 de 1946.
Sobre la incidencia procesal y probatoria que tiene en un proceso el llamamiento a inscripción por parte del Seguro Social, ha expresado la Corte:
“De modo, pues, que de lo antes transcrito se deduce que el fallador de segundo grado se rebeló contra las disposiciones que regula el régimen de transición de las pensiones de jubilación, y con referencia a las cuales de vieja data la Corte ha dado por sentado que para efectos de su aplicación necesariamente ha de determinarse, en principio, en qué fecha se inició en la respectiva región del país la obligación de asegurarse al I.S.S., para así poder establecer la antigüedad del trabajador hasta entonces, y entrar a ubicarlo dentro del contingente de asalariados que lleven 20, 10 o menos de 10 años de servicio en aras de precisar bajo que situación se encontraba cobijado y quien asume la carga pensional reclamada, ya que de ello dependerá si la pensión aludida está a cargo exclusivo del empleador; es compartida entre éste y el Instituto de Seguros Sociales, es concurrente con la pensión de vejez, o corre por cuenta única y exclusiva de la entidad de seguridad social.
“Por lo tanto, como el fallo recurrido no tuvo en cuenta la aludida circunstancia, el cargo estaría llamado a prosperar, pero no puede disponerse así en virtud que al hacer la Sala las consideraciones de instancia encontraría que el mismo debe mantenerse porque de los elementos probatorios que militan en el expediente no está demostrado que en el asunto sub judice el I.S.S. haya subrogado a la empresa demandada en el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación que la sentencia reconoce.
“Y se asevera lo anterior porque si no logra determinarse en cada caso específico la ampliación de la cobertura del I.S.S. en la respectiva región del país donde el trabajador haya prestado sus servicios o la fecha en que esa institución asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte en la localidad respectiva, como aquí ocurre, tampoco es posible entrar a trasladar esa carga pensional en cabeza de la susodicha entidad de seguridad social, tal y como lo pretende el recurrente. No basta, entonces, probar que el trabajador estuvo afiliado a los seguros sociales tal como se desprende de los documentos que al respecto se aportaron, sino que es necesario establecer que en el lugar donde se laboró se llamó a inscripción; circunstancia que en el asunto de que se trata se requería aún más dilucidar en razón que el documento de folio 19 del cuaderno de instancia se colige que no obstante señalarse como dirección de la empresa Melgar, departamento del Tolima, el formulario de afiliación aparece presentado, según sello de recibido que consta en el mismo, en la seccional del ICSS de Cundinamarca.”
Por tanto, también queda evidenciado el error protuberante del Tribunal en este punto. No obstante la comisión de dicho error, lo cierto es que tampoco existe prueba en el expediente que demuestre cuándo el lSS asumió en la ciudad de Popayán el riesgo de invalidez, vejez y muerte.
Sin embargo, anota la Sala que tal error es irrelevante en la medida que no puede desconocerse que la pensión de vejez que el lSS le concedió a la actora es de origen legal, por lo que teniendo las dos prestaciones el mismo origen, es clara su incompatibilidad como reiteradamente lo ha sostenido esta Sala, para lo cual basta traer a colación la sentencia de casación del 11 de diciembre de 1991, radicación 4441 (reiterada en la del 26 de enero de 1996, radicación 8041), en la que se dijo:
“1. - En primer término, debe la Corte señalar que las sentencias invocadas por la parte recurrente se refieren exclusivamente a la imposibilidad de disfrutar simultáneamente dos pensiones que como la plena de jubilación patronal y la de vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales, cubren exactamente el mismo riesgo; ya que la única diferencia entre ellas es la de que la primera está a cargo del patrono hasta tanto esta última entidad de previsión social, de acuerdo con sus reglamentos, asuma la pensión correspondiente. Lo mismo ocurre con la incompatibilidad entre la pensión de invalidez -que bajo ciertos respectos se torna en pensión de jubilación o de vejez, según sea el caso- y la pensión de jubilación".
Lo dicho hasta ahora resulta suficiente para quebrantar la sentencia y sirven como consideraciones de instancia las que profirió la Corte en sede de casación e igualmente las siguientes:
En el hecho 8 de la demanda inicial, la actora afirmó que debía tenerse en cuenta que accedió a la pensión de jubilación porque así lo disponía el contrato de trabajo. Al examinar dicho contrato (folios 2 a 3 vuelto), aparece incluido dentro del mismo el Reglamento Interno de Trabajo del Banco demandado, en cuyo Capítulo XVII, artículos 52 a 55 se refieren, sin equívoco, a la pensión legal de jubilación y procedimiento que debe seguir el asalariado para su obtención, lo cual ratifica el origen legal de la pensión que la institución bancaria reconoció a su extrabajadora.
Dentro de los fundamentos de hecho de la demanda inicial, ninguno hace referencia a que la pensión que el Banco reconoció a la demandante era de origen voluntario. Por el contrario, y como quedó dicho en sede de casación, la propia extrabajadora reconoció que obtuvo esa pensión cuando cumplió los requisitos de ley y el origen de la compatibilidad pensional que pretende lo hizo radicar en la nulidad que decretó el Consejo de Estado de los literales a) y b) del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, (los cuales hablaban de la incompatibilidad de las pensiones entre si) en las cotizaciones de más de quinientas semanas que dice haber realizado desde que el Banco le reconoció la pensión y en la naturaleza de entidad oficial que tenía éste en ese momento.
Al respecto se recalca que la situación de incompatibilidad que regulaba el Acuerdo 049 de 1990, no es aplicable al asunto bajo examen, primero porque no se trataba de dos pensiones que hubiera otorgado el ISS, y segundo porque no quedó demostrado que el 16 de marzo de 1984 el Banco de Colombia era una entidad oficial. Y en el interrogatorio de parte que absolvió, la demandante admitió que la totalidad de tales cotizaciones las había realizado el Banco de Colombia y no ella (folios 76 y 77).
Por tanto, habrá de confirmarse la decisión de primer grado.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia del 2 de mayo de 2002 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Sala Civil Laboral, que condenó a pagar la pensión de jubilación a partir del 13 de marzo de 1998 en favor de la señora ELDA MARINA SOLIS DE MOSQUERA, en el proceso que adelantó contra BANCO DE COLOMBIA S.A. En sede de instancia confirma la sentencia de primer grado, fechada en noviembre 28 de 2001 del Juzgado Primero Laboral de Popayán en la cual se absolvió de dicha prestación.
Sin costas en el recurso extraordinario.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ
CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS
LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ