SALA DE CASACIÓN LABORAL
DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ
Magistrado Ponente
Bogotá D.C, (29) veintinueve de junio de dos mil cuatro (2004).
Se resuelve el recurso de casación interpuesto por la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A. “COLFONDOS” contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Santa Marta el 16 de agosto de 2002, en el proceso seguido contra la recurrente por la señora LUDYS MARINA RUIZ DE NUÑEZ, como cónyuge sobreviviente del señor Luis Francisco Nuñez Tovar y como madre de la estudiante Ivonne Cristina Ruiz Nuñez.
I. ANTECEDENTES
Ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Santa Marta, la señora Ludys Marina Ruiz de Núñez demandó a la Compañía Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. Colfondos, para que fuera condenada a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes en su condición de cónyuge sobreviviente del señor Luis Fernando Núñez Tovar, con quien contrajo matrimonio católico, unión de la cual nació Ivonne Cristina Núñez Ruiz, estudiante.
Fundamentó sus pretensiones en que su cónyuge prestó servicios al Municipio de Pueblo Viejo (Magdalena) como Secretario de Educación entre el 24 de abril de 1997 y el 27 de octubre de 1998, cuando falleció y en la que devengaba una asignación mensual de $627.150.oo; que el asalariado fallecido se trasladó a Colfondos el 30 de junio de 1997, ya que anteriormente había cotizado a Cajanal; que el pago de las cotizaciones a Colfondos empezó desde agosto de 1997 y hasta la fecha de su muerte, lapso durante el cual se causaron 60 semanas, número que sobrepasa las 26 requeridas para acceder a la pensión de sobrevivientes; que reclamó el pago de la prestación, la que le fue negada con el argumento de que era afiliado no cotizante y por la morosidad del empleador.
Colfondos S. A. se opuso a las pretensiones de la demandante. Adujo en su favor que desde la fecha en que se le afilió el señor Luis Fernando Nuñez Tovar, la Alcaldía Municipal de Pueblo Viejo “NUNCA REALIZÓ LAS COTIZACIONES AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES y que por ley estaba obligado, siendo así que los únicos aportes efectuados correspondientes a los meses de marzo de 1998 a agosto del mismo año, se realizaron en forma EXTEMPORÁNEA, aun incluso después de fallecido el afiliado”. Admitió que a reclamar la pensión de sobrevivientes se presentaron la señora Ludys Marina Ruiz de Núñez como cónyuge supérstite y madre de Ivonne Cristina Núñez Ruiz y la señora Rubys María Barros Orozco como compañera permanente del fallecido y madre de los menores Luis Francisco Núñez Barrios y Rubis Yolima Núñez Barrios y que en cualquier caso el afiliado no cotizó 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su muerte. Propuso las excepciones de cobro de lo no debido y de la no solidaridad suya frente al incumplimiento del empleador.
Fue llamada por el Juzgado como litis consorte necesaria, la señora Rubys María Orozco Barrios, como compañera permanente del causante y madre de los menores Luis Francisco Nuñez Barrios y Rubys Yolima Nuñez Barrios, quien alegó que eran ella y sus menores hijos los que tenían derecho a la prestación de sobrevivientes. En esa misma calidad fue convocado el Municipio de Pueblo Viejo, quien nada manifestó.
Fue proferida el 7 de noviembre de 2001 y con ella condenó al Municipio de Pueblo Viejo a pagar pensión de sobreviviente en cuantía de $250.012.38, así: Un 50% para la compañera permanente Rubys María Barros Orozco y otro porcentaje igual para la hija del causante Ivonne Cristina Núñez Ruiz hasta que cumpla 25 años de edad, demostrando la calidad de estudiante. Absolvió a Colfondos y dejó a cargo del municipio las costas de la instancia. Mediante sentencia complementaria del 22 de noviembre de 2001, adicionó la anterior en el sentido de disponer que un 50% de la pensión de sobrevivientes debe ser cancelado por partes iguales a Ivonne Cristina Núñez Ruiz, Luis Francisco Núñez Barrios y Rubys Yolima Núñez Barrios, mientras estén estudiando y hasta que lleguen a los 25 años de edad.
IV. DECISIÓN DEL TRIBUNAL
El proceso subió por apelación de la señora Ludys Marina Ruiz de Núñez y por consulta a favor del Municipio condenado, al Tribunal Superior de Santa Marta, Corporación que mediante la decisión recurrida en casación, revocó la condena impuesta al ente territorial y en su lugar la impuso, en los mismos términos del Juzgado, a la Compañía Administradora de Fondos de pensiones y Cesantías S. A. “Colfondos”. Nada dijo sobre las costas de la primera instancia y no las impuso por la alzada y la consulta.
El Tribunal, para efectos de establecer a quien correspondía satisfacer la pensión de sobrevivientes reclamada, transcribió inicialmente los literales a) y b) del numeral 2 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su inicial redacción y luego agregó:
“2.1. Por lo tanto, el primer interrogante es el de qué debe entenderse por afiliado cotizante y por afiliado no cotizante, con miras a establecer en cuál de las dos hipótesis encaja la situación generada con el fallecimiento del señor LUIS FRANCISCO NUÑEZ TOVAR, y el efecto que en ella tenga la mora en que incurrió el empleador MUNICIPIO DE PUEBLO VIEJO, al omitir el envío de los aportes respectivos al Fondo de Pensiones COMPAÑÍA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. COLFONDOS, al cual se encontraba afiliado el causante.
2.2. La afiliación es el procedimiento – inscripción + cotización – en virtud del cual se produce el ingreso de una persona al sistema general de pensiones, en condición de trabajador asalariado o de trabajador independiente, o de rentista. Sea cual fuere su forma de ingreso, una vez completado el procedimiento, el afiliado no deja de serlo sino en virtud de un acto expreso de desafiliación. Las dos hipótesis del artículo 46 se refieren pues, a afiliados al sistema general de pensiones.
El trabajador asalariado es afiliado cotizante durante todo el tiempo que tenga una vinculación laboral contractual, independientemente de que su empleador incurra o no en mora de su obligación de hacer llegar al sistema las cotizaciones respectivas. Y es afiliado no cotizante, durante el tiempo en que permanezca cesante, en virtud de que inexiste para él la fuente de la cotización que es el contrato de trabajo.
De manera que, si estando reportado el trabajador en el sistema, como vinculado a una relación laboral contractual, su empleador omite o retarda realizar los aportes respectivos, la muerte del trabajador ocurrida durante esa situación de mora, genera la pensión de sobrevivientes a cargo del respectivo fondo de pensiones, o del ISS bajo la condición de haber cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de su muerte; veintiséis (26) semanas que no tienen que haber sido efectivamente canceladas, para dar lugar a la prestación, sino que deben haber existido como obligación mancomunada del empleador y el trabajador.
2.4. Sin embargo, en razón de la mora del empleador, será éste el responsable de la pensión de sobrevivientes, hasta tanto satisfaga la mora con sus intereses y cálculo actuarial que corresponda.
En esta forma la entidad que cubre el riesgo de IVM no sufre merma alguna en sus intereses; sino asume su obligación en los exactos términos a los cuales se comprometió de conformidad con la ley; o sea la de sufragar la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de quien haya aportado al sistema, por su conducto 26 semanas de cotización.
Porque la obligación de sufragar pensión de sobrevivientes al cumplimiento de este requisito, se radica en cabeza de la entidad a la cual cotizó el causante, por el solo hecho de la afiliación; obligación que el legislador rubricó con la imposición que le hizo a tales entidades, de usar los mecanismos de los cuales las dotó para hacer efectivas las cotizaciones de sus afiliados.
Esa es una imposición que se actualiza con la afiliación, y que comporta una obligación tanto con el sistema, a quien contribuye en esa forma a asegurar su base financiera, como con el afiliado a quien garantiza, cuando lo acepta, que no permitirá su abandono por el empleador; porque el espíritu del nuevo sistema de seguridad social es la universalidad en la protección de los riesgos, por parte del sistema; y tanto se viola dicha universalidad cuando se restringe la afiliación, como cuando se la hace nugatoria, devolviendo, sin razón admisible, el cubrimiento del riesgo al empleador de cuya eventual insolvencia quiso el legislador proteger al trabajador.
Pero es claro que ello no puede significar que indiferente sea que el empleador cumpla o no con su obligación de cotizar y recaudar el aporte de su trabajador. Él debe asumir como consecuencia de su incumplimiento, tanto las consecuencias propias de toda obligación dineraria, que no es otra que la de satisfacerla con las consiguientes intereses y cálculos actuariales a que haya lugar, como las que se derivan de la estructura propia del sistema de seguridad social, como es la de tener que sufragar la pensión de sobrevivientes en tanto no proceda a dicha satisfacción; porque el sistema subroga, pero no excluye al empleador en el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte de su trabajador.
3. La decisión a tomar, en los casos en que con el cubrimiento de la mora se satisfaría el requisito de las veintiséis (26) semanas de cotización que hacen viable la pensión de sobrevivientes, es doble y condicionada: absolución de la entidad que tenía afiliado al trabajador fallecido y condena al empleador a satisfacer la pensión de sobrevivientes; una y otra mientras se mantenga la insolución de las cotizaciones pendientes, conjuntamente con los recargos provenientes de los intereses, sanciones o cálculo actuarial que genera la mora. Cumplida la condición, la entidad o fondo de pensiones asume el pago de la pensión y el empleador queda exonerado de ello.
Pero no es ésta la decisión a tomar en este caso, en atención a que el señor LUIS FRANCISCO NUÑEZ TOVAR, en su condición de afiliado cotizante al momento de su fallecimiento, sí había cotizado en cualquier tiempo antes de su fallecimiento, mucho más de veintiséis semana (26) al Sistema General de Pensiones –no a la última entidad a la cual estuviera afiliado--, como lo exige el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, numeral a).
En efecto, de conformidad con la certificación expedida por el Jefe del Grupo de Archivo de la División de Servicios de la Subsecretaría de Servicios de la Secretaría Administrativa del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, aquél laboró como guarda de aduanas del 27 de marzo de 1979 al 13 de marzo de 1988, y se encontraba afiliado a CAJANAL. Para la cual cotizó 644.36 semanas (f. 58); situación que era conocida de la COMPAÑÍA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, COLFONDOS, según lo puso de presente su representante legal, en el oficio de 20 de mayo de 2000, dirigido al juez del proceso (f. 54), y que radica en ésta la obligación de pagar pensión de sobrevivientes”.(Resalta la Sala)
Seguidamente el Tribunal se apoya en la sentencia de casación del 13 de agosto de 1997, radicación 9758, la cual transcribió en lo pertinente.
V. RECURSO DE CASACIÓN
Fue interpuesto por Colfondos con la finalidad de que se case la sentencia impugnada en cuanto le impuso la condena a pagar la pensión de sobrevivientes, para que instancia confirme la decisión de primer grado.
Con ese propósito presenta cuatro cargos, no replicados, de los cuales la Sala se ocupará en primer lugar del segundo de ellos, que así formula:
VI. SEGUNDO CARGO
Se acusa la sentencia recurrida por la causal primera de casación señalada en el artículo 60 del Decreto - Ley 528 de 1964, modificado por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, esto es de ser violatoria por la vía directa en la modalidad de "interpretación errónea" de los artículos 8, 13, 14, 16, 20, 22, 46, 47, 73, 74, 50 y 142 de la ley 100 de 1.993; artículo 13 del Decreto 692 de 1994; artículos 34 y 35 del Decreto 3135 de 1968 y 52 a 58 del Decreto 1848 de 1969, 5° literal n) y 44 del Decreto 1045 de 1978, artículo 19 del C.S.T. y artículos 1666 y 1667 del C. Civil.
La violación de la Leyes es de puro derecho, y por tanto, se aceptan los fundamentos fácticos del fallo acusado.
DEMOSTRACIÓN DEL CARGO.
El artículo 73 de la Ley 100 de 1993 sobre la pensión de sobrevivientes en el régimen de capitalización individual con solidaridad, se remite a los artículos 46 y 48 de la misma Ley.
En el numeral 2° literales a) y b) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, están contemplados los requisitos que se exigen para que se cause la pensión de sobrevivientes a favor de "los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca siempre que (subrayo) este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:
a) Que el afiliado se encuentre cotizando (subrayo) al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte (subrayo).
b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte" (subrayo).
Como el ad-quem acepta que no cotizó las 26 semanas inmediatamente anteriores a la muerte, y tampoco en el lapso del 28 de octubre de 1997 al 27 de octubre de 1998 (fecha de la muerte), acude a completar las semanas cotizadas EN CUALQUIER TIEMPO A CAJANAL por servicios prestados como guarda de aduanas (Ministerio de Hacienda) del 29 de marzo de 1979 al 13 de marzo de 1988 (10 años antes de la muerte).
Aceptando para los efectos del cargo por la vía directa que se trata de cotizaciones al mismo riesgo las efectuadas a CAJANAL y las cotizaciones efectuadas a COLFONDOS, el ad-quem en el fallo acusado dice que el Sr. NÚÑEZ TOVAR "si había cotizado en cualquier tiempo antes de su fallecimiento, mucho más de las veintiséis (26) al sistema general de pensiones - no a la última entidad a la cual estuviera afiliado, como lo exige el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, numeral a)".
El razonamiento anterior constituye una interpretación errónea al artículo 46 trascrito anteriormente pues este, es claro, preciso y contundente al exigir que el afiliado DEBE SER COTIZANTE y que además esas cotizaciones tienen un límite: 26 semanas antes del fallecimiento, o en su defecto, 26 semanas en el año anterior al fallecimiento.
El ad-quem, por su propia cuenta cambia el texto del artículo 46 citado para aceptar que las cotizaciones puedan hacerse en cualquier tiempo, contrariando la norma, y cuando su texto es claro, no le es dado al interprete consultar su espíritu.
Es interpretación errónea de una norma, remitirse al ad-quem a una sentencia de la H. Sala, que no regula situación semejante a la analizada en el asunto sub - júdice, pues las disposiciones del reglamento del I.S.S. no tienen relación con un empleado público que cotizó a CAJANAL. Allí en la sentencia trascrita se aplica el principio de quien puede lo más puede lo menos, situación que no se contempla en este caso.
Síguese de lo anterior que si el empleador no pagó las cotizaciones, su incuria no puede trasladarse a COLFONDOS, sino que no existe, para este caso, la subrogación contemplada en la ley laboral, porque el empleador no queda liberado sino cuando cumple con las cotizaciones antes de que ocurra el siniestro; después ya no puede cubrir lo que no hizo a tiempo, que ni siquiera alcanzó a completar la totalidad de las 26 semanas como lo acepta implícitamente el ad quem al acudir a las cotizaciones a CAJANAL para liberar al empleador y condenar injurídicamente a COLFONDOS. La subrogación como fenómeno jurídico esta regulado por las normas de los artículos 1666 y 1667 del Código Civil, y si esta no se ha operado según la ley laboral, no puede exigirse el pago de la obligación a quien jurídicamente no es subrogatorio.
Por todo lo expuesto, la decisión del juez a-quo esta ajustada al texto del artículo 46 de la ley 100 de 1993, según la cual debe absolverse a COLFONDOS, manteniendo la condena al empleador.
Además, me remito en lo pertinente a las consideraciones hechas en el primer cargo.
VII. SE CONSIDERA
Para resolver la controversia de la manera como lo hizo el Tribunal, se apoyó básicamente en que el causante Luis Francisco Núñez Tovar, laboró como Guarda de Aduanas –Ministerio de Hacienda y Crédito Público-, entre el 27 de marzo de 1979 y el 13 de marzo de 1988, lapso durante el cual estuvo afiliado a la Caja Nacional de Previsión, cotizando en tiempo un equivalente a 644.36 semanas, por lo que encontró satisfecho el requisito de las 26 semanas cotizadas antes de su muerte de conformidad con el literal a), numeral 1. del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, antes de su modificación por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Apoyó su conclusión con la sentencia del 13 de agosto de 1997, radicación 9758, la cual reprodujo en lo que estimó pertinente.
La censura, a su turno, considera inaplicable al asunto bajo examen la aludida sentencia, porque regulaba hechos y situaciones diferentes a las que aquí se ventila.
Para la decisión que habrá de adoptarse, la Sala encuentra desde ya que la razón está del lado del recurrente, por los motivos que a continuación se expresan:
En la sentencia que le sirvió de apoyo al Tribunal, la Corte analizó el caso de una persona fallecida que en el año inmediatamente anterior a su deceso, no cotizó semana alguna al ISS, pero que no obstante tenía cotizadas durante su vida laboral más de 1200 semanas, razón por la cual y frente a dos sistemas normativos de seguridad social que razonablemente podían aplicarse, como lo era el nuevo de la Ley 100 de 1993 y el anterior del Acuerdo 049 de 1990, prefería la aplicación de éste por virtud del principio de la condición más beneficiosa consagrada en el artículo 53 del Ordenamiento Superior.
Esa sentencia, que fue el punto de partida para muchas otras posteriores que ratificaron sus orientaciones, sentó una posición que a manera de resumen consistió en proteger los derechos de los afiliados al ISS que al momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993, tenían satisfechas la densidad de cotizaciones requerida por el sistema anterior para generar el derecho a la pensión de sobrevivientes, lo que implicaba que así no tuvieran cotizadas 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su muerte como un derecho derivado, sus causahabientes podían pretender la pensión de sobrevivencia con arreglo a la normatividad anterior.
Naturalmente que las circunstancias analizadas y resueltas por la ameritada jurisprudencia, se referían invariablemente a personas afiliadas o que fueron afiliadas al ISS, entidad que de conformidad con el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, reconocía pensión de sobrevivientes a los beneficiarios del asegurado fallecido que tuviera 150 semanas en los últimos seis (6) años o 300 semanas cotizadas en cualquier época con anterioridad a su muerte, o cuando estuviere disfrutando o tuviera causado el derecho a una pensión de invalidez o de vejez.
Pero en el caso de los servidores públicos cuyo régimen de seguridad social anterior a la Ley 100 de 1993, no era el de los afiliados al Instituto de Seguros Sociales, la situación es bien diferente. Y para entrar de lleno al caso en estudio, en el que el causante estuvo afiliado a la Caja Nacional de Previsión entre el 27 de marzo de 1979 y el 13 de marzo de 1988, como Guarda de Aduanas de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se hace necesario precisar que habiendo sido, en consecuencia, servidor público del orden nacional, el sistema anterior de seguridad social que lo cobijaba, era en términos generales, el previsto en el Decreto Ley 3135 de 1968, Decreto Ley 434 de 971, Ley 33 de 1973, Ley 12 de 1975, Leyes 33 y 113 de 1985 y Ley 71 de 1988, ninguno de las cuales consagraba la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de un trabajador fallecido, cuyo tiempo de servicio fuera inferior al requerido legalmente para causar el derecho a la pensión de jubilación. Es decir que no existía el derecho a la pensión de sobrevivientes con tiempo de servicio inferior al exigido por dichas disposiciones para acceder a la pensión de jubilación, en forma similar a la que regulaba el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, por lo que una pensión de esa naturaleza, en el caso concreto, se causaba bien porque el servidor público fallecido estuviera disfrutando de una pensión de jubilación o de invalidez, o ya porque tuviera causado el derecho a la una o la otra.
En esas condiciones, resulta evidente que el Tribunal incurrió en la interpretación errónea del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, vigente para la época de los hechos, al considerar que las semanas cotizadas por el causante a la Caja Nacional de Previsión entre el 27 de marzo de 1979 y el 13 de marzo de 1988, causaban el derecho a la pensión de sobrevivientes a favor de sus beneficiarios, apoyándose para ello en la sentencia de esta sala del 13 de agosto de 1997, con radicación 9758, la cual, como quedó visto, no era aplicable al sub iudice, por estar fundamentada sobre supuestos fácticos y jurídicos distintos de los que aquí se ventilan. Pese a lo anterior, debe precisarse que tales semanas se deben tener en cuenta para efectos de la cuantificación del monto pensional, con arreglo a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.
Lo acotado es suficiente para estimar, que en puridad de verdad el Tribunal incurrió en el yerro jurídico que se le imputa, por haber interpretado de manera errada las normas que le sirvieron de soporte a su decisión, porque si les hubiera dado el alcance hermenéutico que les corresponde, su conclusión no podía ser otra, que la de ordenar al Municipio de Pueblo Viejo (Magdalena) el descargo de la obligación pensional implorada por la sobreviviente Ruiz de Núñez.
Por lo anterior, el cargo prospera y se casará la sentencia en cuanto condenó a la recurrente al pago de la prestación aquí reclamada.
Como consideraciones de instancia, se observa:
El señor Luis Francisco Núñez Tovar prestó servicios al Municipio de Pueblo Viejo entre el 24 de abril de 1997 y el 27 de octubre de 1998 (folio 13 Cuaderno Principal). Se afilió a Colfondos el 30 de junio de 1997, como consta en el folio 19 ibídem y falleció el 27 de octubre de 1998, de acuerdo con el Registro Civil de Defunción visible al folio 7 del citado cuaderno.
Las nóminas de pago de salarios del Municipio de Pueblo Viejo, visibles en los folios 155 a 168, demuestran que al señor Núñez Tovar, se le hicieron los descuentos para la Seguridad Social en pensiones.
El Municipio de Pueblo Viejo canceló a Colfondos los siguientes aportes: Los correspondientes a marzo y abril de 1998, el 4 de junio del mismo año; los de mayo y junio de 1998, el 3 de agosto de dicho año, y los causados por los meses de julio y agosto de 1998, el 20 de noviembre de éste año, cuando ya había fallecido el afiliado, (folios 16 y 17 Cuaderno Principal).
El artículo 46 de la Ley 100 de 1993, antes de su modificación por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, exigía como requisitos para causar la pensión de sobrevivientes, los siguientes: 1. Que el afiliado se encontrara cotizando al sistema y hubiere cotizado al menos 26 semanas al momento de la muerte, y 2. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere hecho aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca su muerte, disponiendo a renglón seguido el parágrafo que para el cómputo de las semanas se debe tener en cuenta lo preceptuado por los parágrafos del artículo 33 de la Ley 100.
Ocurre que antes de su vinculación a Colfondos, el señor Núñez Tovar no era afiliado cotizante, pues no aparece prueba alguna en ese sentido. Tan solo obra en el expediente que realizó aportes a la Caja Nacional de Previsión entre el 27 de marzo de 1979 y el 13 de marzo de 1988, como Guarda de Aduanas del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Luego, debe ubicarse su situación dentro del segundo de los requisitos atrás mencionados, es decir que debió cotizar por lo menos 26 semanas entre el 27 de octubre de 1997 y el 27 de octubre de 1998.
Pues bien, la obligación de afiliar a un trabajador al Sistema General de la Seguridad Social, surge desde el momento mismo de su ingreso laboral. Por tanto, la obligación del Municipio de Pueblo Viejo era afiliarlo desde el mismo momento en que ingresó a prestarle sus servicios y continuar con las cotizaciones en el tiempo señalado por la ley
De conformidad con el mencionado certificado de folios 16 y 17, el señor Núñez Tovar no alcanzó la densidad de cotizaciones requeridas para causar la pensión de sobrevivientes, pues tan solo le podrían resultar válidas las de marzo a junio de 1998, es decir 4 meses que arrojan 17.32 semanas. Las correspondientes a julio y agosto de 1998, no pueden tenerse en cuenta, como quiera que fueron canceladas con posterioridad a su fallecimiento. Sin embargo, si el Municipio de Pueblo Viejo hubiera cumplido cabal y oportunamente con su obligación de trasladar a Colfondos los aportes descontados a su servidor, éste hubiera satisfecho el requisito para causar la pensión de sobrevivientes a sus causahabientes.
Es por lo anotado que ante la omisión del empleador, éste corre con la carga de satisfacer la prestación reclamada.
Sobre el particular, la Sala en sentencia del 30 de octubre de 2001, con radiación 16368, dijo:
“...la Jurisprudencia de la Corte, como lo resalta el censor, ha definido que cuando un trabajador fallecido no alcanza a cotizar el número de semanas requeridas por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para que la entidad de seguridad social respectiva pueda reconocerle a sus beneficiarios la pensión de sobrevivientes, y tal situación se ha suscitado como consecuencia de que quien fuera su empleador no pagó oportunamente las cotizaciones a que estaba obligado legalmente, es a éste a quien corresponde reconocer tal prestación.
En efecto, dijo la Corte en la sentencia de fecha 30 de Agosto de 1994 (Rad. 13818), y lo reiteró en la del 29 de Junio de 2001 (Rad.15660), lo siguiente:
"Una de las principales características de un sistema de seguridad social es la de corresponder a un régimen contributivo que supone la obligación de cancelar unos determinados aportes por parte de los vinculados al mismo.
"Como ese postulado resulta esencial para el equilibrio financiero del sistema y su consiguiente viabilidad depende del recibo oportuno de las cuotas correspondientes, existe mucho celo en la exigencia de esa obligación y así se muestra claramente en la Ley 100 de 1993 y en sus decretos reglamentarios, disposiciones en las cuales no solo se enfatiza en la obligación de pagar oportunamente los aportes sino que se establece un régimen sancionatorio para los casos de incumplimiento. Los artículos 17 y 22 de la citada ley, señalan el derrotero inicial de ese deber y ubican en cabeza del empleador la mayor responsabilidad frente a su incumplimiento en los casos de relaciones laborales subordinadas..."
"...Frente a ello, como no puede concebirse la pérdida del derecho pensional reclamado por la incuria de la empleadora responsable del pago de las cotizaciones, resulta necesario ubicar la situación en la previsión legal correspondiente y sobre el particular el artículo 8° del decreto 1642 de 1995, en forma concatenada con lo preceptuado en el artículo 31 de la ley 100 de 1993 y en el artículo 12 del Decreto 2665 de 1968, impone al empleador privado incumplido la obligación de responder por la pensión de sobrevivientes que se llegare a causar en el tiempo de desprotección de su trabajador.
"Lo anterior significa que la obligada a responder por la prestación perseguida en este proceso es la Asociación de Copropietarios del Edificio Marina del Rey en su condición de empleadora del fallecido señor Luis Eduardo García Pérez, quien, como desafiliado del sistema general de pensiones para el momento de su fallecimiento, no pudo completar el mínimo de semanas de cotización exigidas por la ley dentro del año anterior a la muerte para generar, con su deceso, la pensión de sobrevivientes que persiguen los demandantes. No incide en lo anterior, la circunstancia de encontrarse el fallecido desvinculado laboralmente de la citada Asociación para el momento de ocurrir su muerte, pues de todas maneras, de haber ésta cumplido con su obligación de cotizar, se hubiera consolidado el derecho perseguido que ahora se ve frustrado ante la entidad de seguridad social, por el incumplimiento de la que tuvo la condición de empleadora y, en tal condición, de responsable por el pago de las cuotas correspondientes, ahora necesarias para trasladar a Protección S.A. la obligación pensional debatida...".
En cuanto al argumento del Tribunal, en el sentido "... que no obstante haber recibido el pago de los aportes atrasados por parte de la empleadora el día 28 de febrero de 1998, ningún comentario le mereció en su oportunidad, solo hasta cuando la respectiva aseguradora se pronunció negando la prestación respectiva a la actora, que así se lo reclamó", hay que decir que la Corte en su sentencia del 29 de Junio de 2001 (Rad. 15660) ya se pronunció sobre los efectos de los aportes efectuados al Sistema de Seguridad Social en pensiones con posterioridad a la causación del riesgo para el cual ha sido asegurado el trabajador dependiente, así:
"De otra parte, es claro que cuando Diego Luis Botero Jaramillo efectuó el pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones en el año de 1995 el riesgo para el cual fue asegurado su trabajador Alvaro Botero Rodríguez ya se había presentado, de tal manera que dichos aportes efectuados extemporáneamente no pueden producir el efecto de generar para el Instituto de Seguros Sociales la obligación de asumir el pago de prestaciones que dejaron de estar a su cargo por no haberse cumplido con las exigencias legales para cubrir el riesgo de muerte, pues, desde luego, el sistema integral de seguridad social en pensiones está concebido para asegurar riesgos y contingencias bajo el supuesto del pago oportuno de las cotizaciones establecidas por la ley para financiarlo.
"Admitir la posibilidad de que con el pago de cotizaciones realizado después de haberse presentado el riesgo o la contingencia respectiva, el sistema de seguridad social en pensiones deba otorgar las prestaciones señaladas en la ley, iría en contra de uno de los principios de la seguridad social como el de la solidaridad y afectaría gravemente su estabilidad financiera, además de significar el absurdo de amparar riesgos ya presentados...".
Y en reciente sentencia fechada en enero 27 del año en curso, con radicado No.20716 al resolver un caso de perfiles semejantes la Corte replica:
“(.......).
Tampoco en este caso afloran circunstancias que hagan variar el criterio reiterado de la Sala, en el sentido de que dentro de un régimen de seguridad social contributivo como el nuestro, en el que la carga del pago de los aportes de manera oportuna se le ha impuesto al empleador a través de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios, su omisión no puede desquiciar el sistema mismo, cuando es evidente que el pago de las prestaciones a cargo de las entidades encargadas de su reconocimiento, sólo es viable en la medida en que se satisfaga aquella principalísima obligación de cotizar los valores que legalmente correspondan, tanto al empleador como al trabajador, a cargo del primero de ellos.
Y esto, porque argumentos similares a los que han servido de apoyo para definir que la pensión de sobrevivientes debe ser sufragada por el empleador in cumplido, caben en el análisis de la pensión de invalidez por riesgo común dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad, siempre que el artículo 69 de la Ley 100 de 1993, no mencionado por el sentenciador de segundo grado, pero que, sin duda tuvo que aplicar, al definir los requisitos para acceder a la prestación remite al artículo 39 de esa misma normatividad y allí, de acuerdo con la redacción de la norma que estaba vigente para la fecha de estructuración de la invalidez del demandante (pues ésta fue modificada por la Ley 797 de 2003), también se le exigía al afiliado haber cotizado 26 semanas al momento de producirse ese estado, si se encontrara cotizando o, en el caso de haber dejado de cotizar, que hubiere efectuado aportes durante 26 semanas en el año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.
Si entonces, una de estas dos condiciones, según la situación en que se encuentre el trabajador, no se cumple por la mora del empleador en la satisfacción de los aportes al sistema, es responsabilidad suya y no de la AFP, el reconocimiento y pago de la prestación reclamada”. (Resalta la Sala).
En igual sentido se pronunció la Corte en los fallos de agosto 30 de 1994, con radicado No. 13818, de Octubre 25 de 2001 con radicación No. 16368, del 30 de enero de 2002 con radicado No. 17049 y del 11 de Julio de 2002 con radicación No. 16573
Así las cosas, habrá de confirmarse en su integridad el fallo de primer grado, por encontrarse ajustado a derecho.
No hay lugar a costas por el recurso extraordinario, ni por la alzada ni por la consulta surtida favor del Municipio.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA, en cuanto condenó a COLFONDOS a pagar pensión de sobrevivientes, la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Santa Marta el 16 de agosto de 2002, en el proceso ordinario adelantado por LUDYS MARINA RUIZ DE NÚÑEZ e IVONNE CRISTINA NÚÑEZ RUIZ, como cónyuge e hija del señor LUIS FRANCISCO NÚÑEZ TOVAR contra la COMPAÑÍA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. –COLFONDOS-, proceso en el cual actuaron como litis consortes la señora RUBYS MARÍA BARROS OROZCO, como compañera permanente del causante y madre de Luis Francisco y Rubys Yolima Núñez Barrios, y el MUNICIPIO DE PUEBLO VIEJO, como empleador del servidor fallecido.
En sede de instancia, CONFIRMA la sentencia de primer grado proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Santa Marta el 7 de noviembre de 2001, adicionada mediante la sentencia complementaria del 22 del mismo mes y año.
Sin costas en el recurso extraordinario, en la alzada y en la consulta surtida a favor del Municipio de Pueblo Viejo.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ
GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER
EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS GONZALO TORO CORREA
ISAURA VARGAS DIAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO
Secretaria