SALA DE CASACIÓN LABORAL
Magistrado Ponente: DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ
Acta No. 04
Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil cuatro (2004).
Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por REINALDO ROA MERCHÁN contra la sentencia proferida el 21 de febrero de 2003 por el Tribunal Superior de Bucaramanga, dentro del proceso que el recurrente instaurara contra la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P.
Ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga, a quien correspondió por reparto el conocimiento del proceso, el demandante inició proceso a la Empresa Electrificadora de Santander S.A. E. P. S., para que de manera principal se declare que “reúne todos los requisitos establecidos por la ley que le otorgan el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo de la Empresa”. De manera secundaria, para que se le cancele, “además de los (sic) establecido en la ley y la Convención Colectiva de Trabajo vigente para las partes en la actualidad todas las sumas de dinero a que hubiere lugar así como las indennizatrorias (sic) que se hubieren generado ante la negativa de la Empresa de reconocer ese derecho”.
Como fundamento de sus pretensiones, afirmó que se vinculó con la demandada el 20 de diciembre de 1988, en la cual hasta la presentación de la demanda se desempeñaba en el cargo de Analista –Oficina de Control Interno-; que en varias ocasiones ha solicitado su pensión a la empleadora con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siéndole negada con el argumento de que conserva su condición de afiliado forzoso al Instituto de Seguros Sociales, estando cobijado por los artículos 2, ordinal b. del Decreto 433 de 1971 y 133 y 134 del Decreto 1650 de 1977; que pese a lo indicado por la Empresa, su situación se enmarca dentro de lo establecido por el parágrafo segundo del artículo 1º del citado Decreto 1650 de 1977, lo que conlleva a que se le aplique la Ley 33 de 1985, ya que era trabajador oficial, condición que ostentaba el 1º de abril de 1994, cuando entró en vigencia el sistema de pensiones de la Ley 100 de 1993, además de que por estar afiliado al ISS después del 17 de julio de 1977, no tiene la calidad de afiliado forzoso a dicha entidad, ni fue asimilado como trabajador particular de acuerdo con los artículos 10 y 6º del Decreto 1650 de 1977; que la empresa elevó consulta a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y la respuesta le avala la idoneidad a su primera pretensión; que el 31 de agosto de 1995 y por virtud de lo dispuesto por la “Ley 143 de 1994”, la demandada asimiló a sus servidores como trabajadores particulares, por lo cual hasta esa fecha tuvo la condición de trabajador oficial, lo que consecuencialmente señala que igual condición tenía el 1º de abril de 1994, siendo por ello beneficiario pensional de acuerdo con la Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
La entidad demandada admitió que el demandante le viene prestando sus servicios y que le ha reclamado en varias ocasiones la pensión de jubilación, cuyo reconocimiento lo ha negado pues es afiliado al ISS, de donde resulta que dicho reconocimiento quedó subrogada “en cabeza de dicha institución, quien se le otorgará una vez el afiliado cumpla con los requisitos de edad y tiempo que tiene establecidos el seguro para reconocer dicha prestación”. Que en conclusión, por hallarse sus empleados afiliados al ISS, los requisitos exigidos por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 no le son aplicables, “pues su régimen mientras sea empleado de la Electrificadora de Santander S. A. E.S.P. lo será del Seguro Social”, además de que por mandato del artículo 43 de la Ley 142 de 1994 no puede asumir directamente una obligación pensional. Que aunque es cierto que para el 1º de abril de 1994 el demandante era servidor oficial, no por ello es beneficiario de la Ley 33 de 1985, de acuerdo con lo dicho anteriormente.
Fue proferida el 11 de febrero de 2002 y con ella el Juzgado absolvió a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra por el demandante, a quien condenó al pago de las costas.
Por apelación del demandante, el proceso subió al Tribunal Superior de Bucaramanga, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión de primer grado y dejó a cargo del apelante las costas de la alzada.
El ad quem inicialmente dio por demostrados los siguientes supuestos fácticos: que el actor ingresó al servicio de la demandada el 19 de diciembre de 1988 y que desde esa fecha cotiza al ISS; que con anterioridad prestó servicios al Estado como empleado de la Contraloría General de la República entre el 10 de octubre de 1974 y el 16 de julio de 1987, tiempo durante el cual cotizó a la Caja Nacional de Previsión; que nació el 8 de noviembre de 1941 y que era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Estimó que era errada el soporte jurídico de la pretensión del demandante, ya que no es la empresa empleadora la obligada al pago de la pensión, pues de conformidad con las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, el organismo encargado de pagar la pensión de los servidores estatales o de los trabajadores oficiales afiliados a entes de previsión social, es precisamente la última entidad a la cual se realizaron los aportes, prohijando con ello las consideraciones del Juzgado.
Transcribió el artículo 6º del Decreto 813 de 1994, sobre el régimen de transición pensional de los servidores públicos y dijo que en virtud del mismo quedaba en claro en quien radicaba la obligación de cubrir el riesgo de vejez, afirmando que no había duda que cuando el cotizante (servidor público) cubre sus aportes al ISS, es esta entidad la llamada al reconocimiento y pago de la pensión.
Rechazó la consideración del a quo de que por el cambio de la naturaleza jurídica de la entidad demandada el actor tuvo la condición de trabajador particular y que por tanto perdió los derechos adquiridos bajo la vigencia de norma anterior, considerando que como el trabajador, cuando entró a regir la Ley 33 de 1985 se encontraba laborando para la Contraloría General de la República y contaba con en ese momento con más de 10 años de servicios, su derecho pensional estaba cobijado por la citada ley, pues además el 1º de abril de 1994, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 era trabajador oficial, lo que conllevaba su condición de beneficiario del régimen de transición de la última ley citada.
Precisó que por la posterior privatización de la empleadora, el demandante no perdió el derecho de acceder a la pensión de jubilación de acuerdo con la Ley 33 de 1985, apoyándose al efecto en apartes de una sentencia de casación de esta Sala del 6 de junio de 2000, los cuales reprodujo.
Luego, dijo:
“Aplicando la directriz jurisprudencial transcrita al caso en examen, encontramos que si bien para el día 1º de Agosto de 1995, fecha en que la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. cambió su naturaleza jurídica, el trabajador REINALDO ROA MERCHÁN no había cumplido los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión de jubilación, siendo estos cincuenta y cinco (55) años de edad y veinte (20) años de servicio, pues solo hasta el 19 de Diciembre de 1995 cumpliría los veinte (20) años de servicio y el 1 de Noviembre de 1996 los cincuenta y cinco (55) años de edad, no es posible como lo dedujo el funcionario de instancia, desconocerle la calidad de trabajador oficial por el simple hecho de faltarle el requisito de la edad, con el argumento de que al adquirir la empleadora una nueva naturaleza jurídica pasando a ser una entidad de carácter público a privado, cambiarían ipso jure las condiciones de sus trabajadores, porque se estaría otorgando una patente de corso al sector patronal para mutar su naturaleza cuantas veces lo considere, con el único propósito de vulnerar la situación jurídica y la estabilidad laboral de sus subordinados”.
Lo interpuso el demandante y con el pretende que se case la sentencia recurrida, para que en instancia revoque la del Juzgado y en su lugar condene a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y la indemnización legal por el no pago de la misma, así como a las costas.
Con ese propósito formuló dos cargos, que fueron replicados y que a continuación se estudiarán conjuntamente.
Acusa la sentencia “de violar por infracción directa, la Ley 100 de 1993, artículo 36 y sus decretos reglamentarios 813 de 1994, artículo 5º y 1748 de 1995, artículo 45; artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; Ley 33 de 1985 en sus artículos 1º y 13; Ley 10 de 1972 en su artículo 8º, reglamentada por el Decreto 1672 de 1973 artículo 6, en concordancia con el artículo 127 del C.S.T.”.
En la demostración dice que no existe reparo alguno con los fundamentos fácticos del fallo impugnado, entre los cuales menciona el de ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el que a continuación se copia:
“d.- La Electrificadora de Santander S. A. –E. S. P.-, nunca tuvo la Caja de Previsión Social, ni afilió a sus trabajadores a una Caja de Previsión Social de las que exige la Ley 33 de 1985 en su artículo 13, sino que desde antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, fue una empresa industrial y comercial del Estado inscrita al I.S.S., que inscribió a sus trabajadores al mismo Instituto para cotizarles su pensión de vejez , luego para efectos de pensión de jubilación, se le debe aplicar el artículo 5º del Decreto 813 de 1994 y el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, que ordena que sea la demandada quien lo debe pensionar, habiéndose negado a hacerlo, en abierta violación de la Ley”.
Luego desarrolla su acusación como sigue:
l. El errado basamento jurídico se originó en la no aplicación de las normas en alusión, pues, claramente lo fue establecido por la Ley 33 de 1.985 en su artículo 13 es: "Para efectos de esta Ley se entiende por cajas de previsión. las entidades del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal o del distrito especial de Bogotá que, por Ley, reglamentos o estatutos, tengan entre otras, la función de pagar pensiones a los empleados oficiales de cualesquiera de dichos órdenes. Así mismo, para efectos de esta Ley se entienden por empleados oficiales los empleados públicos, nombrados o elegidos, los trabajadores oficiales y los funcionarios de la seguridad social". Y como el I.S.S. es un fondo privado que no encuadra en la denominación taxativa de esta norma legal, hecho previsible por nuestra normatividad, fue que mediante el artículo 75 del decreto 1848 de 1.969 ordinal 2º se establece: "Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna Caja de Previsión Social, al momento de retirarse del servicio oficial el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, se hará, directamente, por la última entidad o empresa oficial empleadora".
Por no constituirse el I.S.S. en Caja de Previsión para los empleados oficiales de la Electrificadora de Santander S.A. - E.S.P.- y por haber sido, esta empresa, la última empleadora, en el presente caso es aplicable, en un todo, el artículo 75 del Decreto 1848 de 1.969 que el Ad Quem negó su aplicación debiendo haberlo aplicado.
2. En cuanto a la referencia que hace la sentencia impugnada" . .. pues claramente fue establecido por la Ley 33 de 1.985 y posteriormente por la Ley 100 de 1.993 que los entes encargados de reconocer y pagar la pensión de jubilación del servidor estatal o de los trabajadores oficiales, afiliados a entes de previsión social es precisamente la última entidad a la cual realizaron dichos aportes". Es necesario precisar que, mi procurado, está afiliado al I.S.S. porque cuando ingresó a trabajar a su última empresa patronal ésta era Industrial y Comercial del estado sin caja de previsión, sino, solamente, inscrita al ISS. La Ley 100 de 1.993, determinó: vinculado al sistema general de pensiones que creó dos regímenes, únicos, de pensiones (artículo 12), prohibió se crearan nuevas cajas de previsión, haciendo imposible, desde esa fecha la afiliación de mí procurado a una caja de esta clase (artículo 129), por lo que para no perder el régimen de transición debió continuar cotizando al régimen de prima media (artículo 536 y 228) y, por ende, al I.S.S. que es el único administrador de dicho régimen (articulo 52).
Como el citado régimen quedó definido sólo para pagar pensiones de vejez, invalidez o de sobrevivientes, y la pensión de vejez se pagará solo a los 60 años (artículo 31), no es exacto entender, como lo define la sentencia del Tribunal, que la Ley 100 de 1.993 en concordancia con lo establecido por la Ley 33 de 1.985, determinen que, por haberse hecho los últimos aportes para pensión al I.S.S., dicho Instituto deberá reconocer y pagar la pensión de JUBILACION a los 55 años ya que los Decretos 1648 de 1.969 artículo 75, Decreto 813 de 1.994 artículo 5 y Decreto 1748 de l. 995 artículo 45, normas, éstas, dejadas de aplicar, siendo el caso de aplicadas, las que determinan que debe ser el último empleador, el que está a cargo la pensión, hasta tanto no asuma la pensión de vejez (60 años) el I.S.S., siempre y cuando se encuadre, el afiliado, dentro de los parámetros legales establecidos.
Vigente el actual régimen de transición, para aclarar dudas sobre la aplicación de la Ley 100 de 1993, su decreto reglamentario número 1748 de 1.995, en su artículo 45 precisó: " Los empleadores del sector público, afiliados al ISS, se asimilan a empleadores del sector privado, por tanto, le será aplicable el artículo 50. del Decreto 813 de 1.994 y no habrá lugar a la expedición del Bono Tipo B". El artículo 50. del Decreto 813 de 1.994 establece: " Tratándose de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, Para efectos del régimen de transición se seguirán las siguientes reglas: a) Cuando el trabajador cumpla con los requisitos del régimen que se le venía aplicando, tendrá derecho al reconocimiento y pago de la pensión a cargo de dicho empleador " Reconocida la pensión de jubilación por el empleador, éste continuará cotizando al ISS hasta que el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida establecidos en el artículo 33 de la ley 100 de 1.993. En este momento el lSS procederá a cubrir dicha pensión siendo de cuenta del empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiera, entre la pensión otorgada por el ISS y la que venía cubriendo al pensionado".
3. Las normas transcritas son claras, precisas y vienen a reglamentar y definir el espíritu del actual régimen de seguridad social, señalando, en nuestro caso, que es el último patrón, quien debe pensionar a mí procurado, o sea, la Empresa demandada, empresa que, siempre, ha tenido una actitud negativa, pues en la contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión, de las dos instancias, erróneamente, se aferra a no reconocer lo que el Tribunal Superior de Bucaramanga reconoció, en la sentencia impugnada; ( que Reynaldo Roa Merchán tiene el derecho a pensionarse conforme a la Ley 33 de 1.985), con el único propósito de esquivar una obligación legal, y completa sus argumentaciones, con la permanente afirmación de que la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P.- no paga pensiones de Ley 33 de 1.985 sino que, únicamente, reconoce las pensiones convencionales y afirma que: “…por expresa prohibición del artículo 43 de la Ley 142 de 1.994 las empresas de " servicio público" no podrán asumir. directamente. obligaciones pensiónales". Con equivocados argumentos porque:
a. La demandada reconoció pensiones de Ley 33 de 1.985 hasta que entró en vigencia la Ley 142 de 1.994, hechos afirmados en la demanda y no desmentidos por la demandada en el proceso.
b. La interpretación del artículo 43 de la Ley 142 de 1.994 que hizo la demandada es errado pues el inciso 2º de la misma norma es claro que, a quienes, como mi representado ya venían vinculados, el tratamiento legal no era dejar de reconocer su derecho pensional, sino mantener las provisiones, financieras, para atender estas obligaciones.
En consecuencia el error jurídico, puesto de manifiesto, llevó al sentenciador colegiado a negar la aplicación de los Decretos 1748 de 1. 995 artículo 45, 813 de 1. 994 artículo 5 y 1848 de 1. 969 artículo 75 , normas, todas vigentes, que establecen la forma de aplicar el régimen de transición de los trabajadores oficiales vinculados con patronos empleadores del sector público dentro de las que se encuentran la empresa demandada que no le ha reconocido, a mi defendido el derecho a disfrutar su pensión de jubilación, lo que, por consiguiente, tampoco le ha permitido reclamar la indemnización que reconoce la Ley 10 de 1.972, en su artículo 8, reglamentada por el Decreto 1672 de 1.973 artículo 6, concordante con el artículo 127 del C.S.T.
Esta violación de la Ley le acarrearía, al demandante, perjuicios económicos, ya que al no pensionarlo, su último empleador, la Electrificadora de Santander S.A. -E.S.P.-, se le dejarían de tener en cuenta varios ingresos que, teniendo el concepto de salario, no constituyen base de cotización para la pensión de vejez que paga el I.S.S.
La censura remata su argumentación con las consideraciones que a su juicio debe observar la Corte una vez casada la sentencia.
VII. SEGUNDO CARGO
Así lo expone:
“Por la vía directa acuso, la decisión impugnada, de violar, por aplicación indebida, la Ley 100 de 1.993 artículo 36; artículo 60. de su Decreto reglamentario 813 de 1.994, lo que conllevó a una violación consecuencial, por la infracción directa en la modalidad de falta de aplicación de precisas normas, como son el artículo 45 del Decreto 1748 de 1.995; artículo 50. del Decreto 813 de 1.994 y artículo 75 del Decreto 1848 de 1.969, concordantes con la Ley 33 de 1.985 artículo 1 y 13; Ley 10 de 1.972 artículo 8, reglamentada por el Decreto 1672 de 1.973 artículo 6, en concordancia con el artículo 127 del C.S.T.
DEMOSTRACION:
Los supuestos fácticos que sustentan el fallo impugnado y sobre los cuales no existe ningún reparo son:
Reynaldo Roa Merchán tiene reconocido el derecho a pensionarse, como trabajador oficial, cubierto por el régimen de transición del artículo 36 Ley 100 de 1.993 que lo remite a pensionarse conforme al artículo lo. de la Ley 33 de 1.985
Por lo anterior, su derecho ha debido reconocérsele desde el día en que solicitó su pensión de jubilación, pues tenía ya la edad y más de 20 años de servicio al sector público y oportunamente, lo solicitó.
La Electrificadora de Santander S.A. -E.S.P.- , era empresa Industrial y Comercial del Estado cuando vinculó, como su trabajador, a Reynaldo Roa Merchán (Diciembre de 1.988), y por no tener Caja de Previsión Social, para el reconocimiento de pensiones como lo ordena la Ley 33 de 1.98 y estar afiliado al I.S.S. lo inscribió, a dicho Instituto, para cotizarle sobre su pensión de veiez . Por ello, es esta empresa patronal, que en su momento fue del sector público, afiliada al I.S.S., la que debe por mandato legal asimilarse a un empleador del sector privado y pensionar al demandante como lo establece la Ley 100 de 1.993 y sus Decretos Reglamentarios 813 de 1.994 artículo 5; Decreto 1748 de 1.945 artículo 45 en concordancia con el Dec. 1848 de 1.969 artículo 75.
FUNDAMENTOS DE LA ACUSACION
Con toda claridad y visión de los hechos, la aplicación del artículo 6º del Decreto 813 de 1.994, sin ser aplicable en este caso, condujo al colectivo fallador a una tesis jurídica equivocada, expuesta de la siguiente manera: " Para la sala, es claro que el Señor Reynaldo Roa Mercbán, enfocó de manera errada el soporte jurídico de su pretensión, puesto que no es la Electrificadora de Santander S. A. E. S. P. – como empleadora la entidad encargada de reconocer y pagar la pensión de jubilación que pretende, pues claramente fue establecido por la Ley 33 de 1.985 y posteriormente por la Ley 100 de 1.993, que los entes encargados de reconocer y pagar la pensión de jubilación de servidor estatal o de los trabajadores oficiales afiliados a entes de previsión social, es precisamente la última entidad a la cual realizaron dichos aportes como en su momento lo manifestó el juez de instancia"
El error jurídico se originó, en primer lugar, al citar la Ley 33 de 1.985 como que, claramente, haya establecido que las pensiones de jubilación de los trabajadores oficiales, serán reconocidas por la última entidad a la cual realizaron sus aportes, pues, claramente, sin admitir otra opción, en su artículo 13 precisa que debe ser una caja de previsión del sector público, que, más que tener en cuenta el sistema contributivo, como acontece con el I.S.S., debe tener en cuenta un tiempo mínimo de servicio. La referida norma reza: " : Para efectos de esta ley se entiende por cajas de previsión las entidades del orden nacional, departamental, intendencial, comisaria/, municipal o del distrito especial de Bogotá que, por Ley, reglamentos o estatutos, tengan entre otras, la función de pagar pensiones a los empleados oficiales de cualesquiera de dichas órdenes... "
Los postulados filosóficos y jurídicos que orientan al I.S.S. , son diferentes a los de las cajas del sector público, por ello no podría el I.S.S., siendo, además, un ente privado, estar comprendido dentro de las cajas de previsión a que se refiere la citada ley, luego, es un error jurídico del tribunal citar que, conforme la Ley 33 de 1.985 mi cliente se debe pensionar por el I.S.S. por ser a este ente de previsión social, la última entidad a la cual se realizaron aportes pensionales. Este error lleva a otra equivocación, como es concluir que lo que no dispuso la ley 33 de 1.985 posteriormente, lo ratificó y/o confirmó a Ley 100 de 1.993
Determina la sentencia del Honorable Tribunal de Santander impugnada, que es el I.S.S. la entidad que debe reconocer la pensión de jubilación a mi cliente, quien como trabajador oficial ha realizado los últimos aportes pensionales, precisamente, a dicho Instituto" COMO EN SU MOMENTO LO MANIFESTÓ EL JUEZ DE INSTANCIA" Analizando estos argumentos del juez de instancia tenemos:
Se ocupa la censura en esta parte de controvertir los argumentos de la sentencia de primer grado. Después alude al artículo 6º del Decreto 813 de 1994 que tuvo en cuenta el Tribunal y luego sigue manifestando:
“El error jurídico consiste en aplicar a Reynaldo Roa Merchán un artículo que no le corresponde, porque sus planteamientos jurídicos y normativos no encuadran dentro de los fundamentos fácticos de su realidad laboral. Ninguna de las tres situaciones citadas en el artículo 60. del decreto 813 de 1.994 se dan en nuestro caso, para pensar que lo pensione el I.S.S., por cuanto mi procurado no se ha trasladado voluntariamente de alguna Caja, Fondo o entidad pública al I.S.S.; tampoco se ha ordenado la liquidación de la caja, fondo o entidad del sector público a la cual se hallaba afiliado, porque se hallaba afiliado al I.S.S.; y tampoco se da la tercera probabilidad porque a pesar de no tener para el lo. de Abril de 1.994 caja de previsión social, se encontraba inscrito y cotizando (así sea en la forma inadecuada) al I.S.S. para su pensión de vejez.
Como lo dispone el encabezamiento del artículo 6°. y su primer inciso, esta norma va dirigida a los afiliados de cajas, fondos, o entidades de previsión social del sector público, y no a los inscritos al I.S.S. En el Inciso 3°. se señala en qué casos el I.S.S. pensiona a los servidores públicos, y ello es cuando desaparezcan o se liquiden las cajas, fondos o entes de previsión social públicos; o cuando el trabajador se retire de ellos para pasarse al I.S.S.; y/o cuando el servidor público no tenía, con anterioridad al 1°. de Abril de1.994 afiliación a dichos establecimientos de previsión pública, evento éste último en el cual se deben pensionar para JUBILACION por el empleador, como lo define el encabezamiento del artículo citado hasta cuando pase a disfrutar de la pensión de VEJEZ, que ésta si es obligación del I.S.S. si se llenan los requisitos, es decir, es concordante con lo que dispone el artículo 5°. del mismo decreto y el artículo 45 del Decreto 1748 de 1.995.
El artículo 6°. citado y transcrito es coherente con lo que ya había dispuesto la Ley 100 de 1.993 en su artículo 128, Y lo que hace es ratificar lo allí ordenado en su inciso 3°., que Quienes no teniendo ninguna afiliación para pensión y/o Que ingresen por primera vez a la actividad laboral debían afiliarse al I.S.S. para que, como servidores públicos, éste los pensione, estén o no en el régimen de transición. Pero el caso atípico de quienes como Reynaldo Roa Merchán venían inscritos al I.S.S. tiene sus propias normas que lo regulan.
El Inciso 2°. del artículo 128 de la Ley 100 de 1.993 les creó a los servidores públicos la posibilidad de continuar afiliados a sus respectivas cajas, fondos o entidades de previsión, para que estas profieran su pensión, posibilidad que no tuvo mi cliente por culpa de la empresa hoy demandada que no lo tenía en esa fecha afiliado a uno de esos entes, debiéndolo haber tenido.
Para estos casos especiales que no encajan en este artículo 60., el mismo decreto contempló la aplicación del artículo 50. concordante con el artículo 45 del decreto 1748 de 1.995, el cual a la letra establece: " Los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado, por tanto, le será aplicable el artículo 5o. del Decreto 813 de 1.994 y no habrá lugar a la expedición del Bono Tipo B ". El artículo 5º del Decreto 813 de 1.994 establece: "Tratándose de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, para efectos del régimen de transición se seguirán las siguientes reglas: a) Cuando el trabajador cumpla con los requisitos del régimen que se le venía aplicando, tendrá derecho al reconocimiento y pago de la pensión a cargo de dicho empleador. Reconocida la pensión de jubilación por el empleador, éste continuará cotizando al ISS hasta que el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida establecidos en el artículo 33 de la ley 100 de 1.993. En este momento el ISS procederá a cubrir dicha pensión siendo de cuenta del empleador únicamente el mayor valor. si lo hubiera. entre la pensión otorgada por el ISS y la que venía cubriendo al pensionado".
Refiriéndose a este artículo 6°. el Honorable Tribunal de Bucaramanga en la sentencia que se demanda a folio 9 señaló: " en virtud de ésta disposición, queda claro en cabeza de quién radica la obligación de cubrir el riesgo de vejez del afiliado y no hay duda que cuando el cotizante (servidor público) cubre sus aporte al I.S.S., es ésta entidad la llamada a responder por el reconocimiento y pago de la pensión a que tiene derecho". Pero lo que el demandante ha reclamado es su pensión de JUBILACION a la cual tiene derecho por su calidad de trabajador oficial, a los 55 años de edad.
El artículo 45 del Decreto 1748 de 1.995, reglamentario de la Ley 100 de 1.993 es posterior en su vigencia a los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1.994 y vino a clarificar las cosas dando certeza sobre quién recae la responsabilidad de asumir la obligación pensional, en casos como el que se debate, por ello tenemos:
*Para pensionar trabajadores del sector privado: Decreto 813 /94 artículo 5º .
*Para pensionar trabajadores del sector público: Decreto 813 /94 artículo 6º .
*Para pensionar trabajadores del sector público que están vinculados laboralmente por empleadores del sector público afiliados al I.S.S.: Decreto 813 /94 artículo 5°. concordante con el decreto 1748 de 1.995 artículo 45
Como éste es el sentido que el legislador dio a la forma como se deben reconocer las pensiones a partir del nuevo régimen de seguridad imperante, no es procedente aplicar el artículo 6º del Decreto 813 de 1.994 a Reynaldo Roa Merchán porque no encaja en ninguna de las hipótesis que esta norma contempla, además la Electrificadora de Santander S.A.- E.S.P.- nunca tuvo su propia caja de previsión, ni afilió a sus trabajadores a una caja, fondo o ente de las características exigidas, sino que estuvo inscrita al I.S.S. por ello su tratamiento legal es de " empleador del sector público afiliada al I.S.S.", como la define el artículo 45 del Decreto 1748 de 1.995. Dicha empresa nunca ha celebrado acuerdos de pago con el I.S.S. ni remitido bonos pensionales para que éste pudiera pensar en estudiar el reconocimiento de pensiones por Ley 33 de 1.985, pues la obligación del Instituto está reglada por numerosas normas (decretos 433 /71, 1650/77, Acuerdos 044/89, y 049/90) Y no basta que le hubiesen efectuado unas determinadas cotizaciones para que esté obligado a reconocer pensión de jubilación, máxime cuando sólo tenía inscritos a los trabajadores más como una entidad prestadora de salud que como un fondo de pensiones, pues antes de la Ley de servicios públicos, el I.S.S. prestaba toda la salud a los empleados de la Electrificadora y la demandada les reconocía, a todos sus trabajadores, las pensiones legales de Ley 33 de 1.985
La obligación de reconocer una pensión, por parte deI I.S.S., no surge del simple hecho de haberse efectuado unas determinadas cotizaciones, sino que es indispensable que ello corresponda a las hipótesis dentro de las cuales se ha previsto que este Instituto asuma el riesgo correspondiente. Por otra parte, mi procurado, ha reclamado la pensión de jubilación conforme a normas claras ya reconocidas por el Ad Quem como es la Ley 33 de 1.985.
La sentencia impugnada, a través de ésta violación, por aplicación indebida de la Ley 100 de 1.993 Decreto reglamentario 813 de 1.994 artículo 6°., le causa una lesión económica por cuanto el I. S.S. tiene la facultad para pensionar conforme la base que sirvió de cotización, y su último empleador lo hace conforme a todos los factores que constituyen salario, que fue siempre la filosofía de las normas que amparan el sector público. Implicaría desconocer la Ley 100 de 1.993 en su artículo 36 Inciso 2°. que determina que quienes se hallen en el régimen de transición, no solo conservan los factores de tiempo de servicio y edad para pensión conforme al régimen que se les venía aplicando, sino que conservan, también, el MONTO que señala en este caso la Ley 33 de 1985”.
Indicó que la decisión del Tribunal es acertada, ya que efectivamente es el Instituto de Seguros Sociales el que debe reconocer la pensión de jubilación que reclama el demandante y no la empresa.
Los cargos se estudiarán conjuntamente, pues están dirigidos por la vía directa y básicamente persiguen el mismo objetivo como es el de intentar demostrar que la pensión de jubilación que aquí se reclama está a cargo de la empleadora demandada y no del ISS.
Previamente debe precisar y recordar la Corte que dada la violación directa de la ley escogida por el recurrente para su propósito de casar la sentencia de segundo grado, los supuestos fácticos que dio por acreditados el Tribunal necesariamente deben ser aceptados por el impugnante, ya que como se ha dicho insistentemente por la Corporación “Es sabido que todo ataque dirigido por la vía directa supone en el recurrente plena conformidad con la valoración de las pruebas efectuadas por el fallador y con los hechos que éste haya dado por establecidos” (Sentencia de casación del 5 de febrero de 1999, radicación 11389.
No puede olvidarse que el sentenciador demostrado: a). que el actor ingresó a la demandada el 19 de diciembre de 1988; b). que con anterioridad había prestado servicios al Estado como empleado de la Contraloría General de la República entre el 10 de octubre de 1974 y el 16 de julio de 1987, tiempo durante el cual hizo aportes a la Caja Nacional de Previsión; c). que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía cumplidos los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la citada ley; d). que el 1º de agosto de 1995 la empresa demandada cambió su naturaleza jurídica de pública a privada; e). que para la fecha del mencionado cambio de naturaleza jurídica, el demandante no había cumplido los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985, como son 20 años de servicio y 55 años de edad; f) que los 20 años de servicio los cumplió el 19 de diciembre de 1995 y la edad el “1 (sic) de Noviembre de 1996”, y g). que según se afirmó en la demanda inicial, para la fecha en que se presentó esta pieza procesal, el vínculo laboral de las partes aquí en conflicto se mantenía.
En las condiciones anotadas, puntualiza la Corte:
Si para la fecha en que la empleadora se convirtió en una entidad de derecho privado, esto es el 1º de agosto de 1995, el demandante no había cumplido los 20 años de servicios como empleado oficial, tiempo que según el Tribunal solo se produjo el 19 de diciembre de 1995, no es posible computarle como servidor público el tiempo laborado entre el 1º de agosto de 1995 y la última fecha mencionada, pues es claro que en ese lapso el asalariado tuvo la condición de trabajador particular.
Lo anterior indica que el actor no cumplió los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión de jubilación que reclama como empleado oficial, pues el artículo 1º de esta ley señala como requisitos para dicho derecho cumplir 20 años de servicio como empleado oficial y 55 años de edad.
Así las cosas, aun cuando es totalmente cierto que para cuando entró en vigencia el nuevo sistema pensional implementado por la Ley 100 de 1993, el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en su artículo 36, no lo es menos que de acuerdo con la sentencia de segundo grado, el asalariado no cumplió, como ya se dijo, con los requisitos contemplados en la Ley 33 de 1985, por lo cual bien puede afirmarse que la prestación reclamada no puede estar a cargo directo de la empleadora por cuanto no se ha causado.
El ser beneficiario del régimen de transición impuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, implicó para las personas favorecidas que su edad, el tiempo de servicio o de semanas cotizadas y el monto de su pensión sería la establecida en el régimen anterior al cual se encontraran afiliados, siendo condición indispensable, en consecuencia, que para acceder a la pensión regulada en dicho régimen, o sea el anterior al nuevo sistema, se hace necesario el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos que se señalaban para la causación del derecho.
En el asunto bajo examen, se reitera, siendo evidente para el Tribunal que cuando hubo el cambio en la naturaleza jurídica de la empresa demandada, el demandante no había acreditado el tiempo de servicios exigido por la Ley 33 de 1985, la única conclusión posible es que la pensión de jubilación reclamada en la presente controversia judicial, no puede estar a cargo de la empresa demandada, de donde inexorablemente se sigue que la Corte estará obligada a mantener la sentencia recurrida, por lo cual los cargos no pueden tener prosperidad.
Las costas deberá satisfacerlas el recurrente.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia de fecha 21 de febrero de 2003, proferida por el Tribunal Superior de Bucaramanga en el proceso adelantado por REINALDO ROA MERCHÁN contra la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P.
Costas como se indicó en la parte motiva.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ
GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER
EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS GONZALO TORO CORREA
ISAURA VARGAS DIAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO
MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA