CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
ACTA No. 20
RADICACIÓN No. 21382
Bogotá D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil cuatro (2004).
Procede la Corte a resolver el recurso de casación presentado por la apoderada de la sociedad GRES CARIBE S.A. contra la sentencia del 18 de diciembre de 2002 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario seguido a la recurrente y a HORIZONTE S.A. por la señora ASTRID ELENA LLERENA REHALES, quien actúa en su propio nombre y en representación de sus hijos menores MARIO ALBERTO Y CESAR AUGUSTO CABANAS LLERENA.
I. ANTECEDENTES
1. El proceso fue promovido con la finalidad de que se condenara a las demandadas al reconocimiento y pago a favor de la actora y sus hijos de la pensión de sobrevivientes derivada de la muerte de su esposo y progenitor, respectivamente, Cesar Carlos Cabanas Cañas, así como a la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.
2. Las pretensiones se fundamentan en los siguientes hechos y omisiones, extraídos del libelo: 1) Cesar Carlos Cabanas Cañas prestó sus servicios a Gres Caribe S.A. desde el 5 de marzo de 1995 hasta el 6 de diciembre de 1997, fecha en la que sufrió un grave accidente de transito cuando se dirigía al sitio de trabajo, a raíz del cual se produjo su deceso el 19 de diciembre del año citado; 2) El occiso había contraído matrimonio con la demandante, con quien procreó los menores que promueven este proceso; 3) Los prenombrados beneficiarios concurrieron a Horizonte S.A. a reclamar la pensión de sobrevivientes, pero dicha entidad les negó el derecho aduciendo que el causante no era cotizante ni tenía la densidad de cotizaciones requeridas para que accedieran a la prestación; 4) Ante la negativa, los interesados citaron a una audiencia de conciliación a la empleadora y al ente privado de seguridad social, sin que se lograra ningún acuerdo sobre la pensión.
3. Las demandadas se opusieron a las pretensiones de la demanda; las otras partes del libelo fueron contestadas así:
3.1. Horizonte S.A. aceptó que el occiso se afilió a esa entidad el 28 de abril de 1995 como trabajador dependiente de la sociedad Gres Caribe S.A. y que su muerte se produjo el 19 de diciembre de 1997; también admitió que negó la pensión de sobrevivientes a los demandantes por considerar que no se hallaba reunida la densidad de cotizaciones establecida para ello. Propuso la excepción de inexistencia de la obligación.
3.2. A su turno, la sociedad Gres Caribe S.A. admitió los extremos temporales de la relación laboral y la afiliación del causante al Fondo de Pensiones Horizonte el 28 de abril de 1995. Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones por subrogación total del riesgo y prescripción.
4. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 27 de marzo de 2001 (folios 192 al 201) condenó a Gres Caribe S.A. a pagar la pensión reclamada, a partir del 19 de diciembre de 1997, en cuantía equivalente al salario mínimo legal; absolvió a Horizonte S.A.
Del recurso de apelación interpuesto por la sociedad condenada conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla la cual, mediante la sentencia ahora impugnada, confirmó la de primera instancia.
El ad quem empezó por precisar que lo que se discute en el sub lite es determinar si la mora del empleador en el pago de las cotizaciones, que impide cumplir con el número mínimo de semanas para acceder a una prestación del sistema de seguridad social, exonera a la administradora de pensiones del pago del derecho derivado de la ocurrencia del riesgo amparado y radica dicha obligación en cabeza del patrono incumplido. Seguidamente encontró que como la sociedad Gres Caribe S.A. estaba en mora en la cancelación de las cotizaciones al sistema general de pensiones y esa situación impidió a los demandantes acceder a la pensión de sobrevivientes por no cumplimiento del número de semanas requeridas, era del caso dar aplicación al criterio expuesto en la sentencia de esta Sala del 29 de junio de 2001, que transcribió extensamente, donde se concluyó que en ese supuesto debe responder el empleador, aun en el evento de que se pagaran los aportes en mora después de la ocurrencia del infortunio asegurado.
Inconforme con la decisión del Tribunal, la sociedad afectada interpuso el recurso extraordinario a través del cual persigue la casación total del fallo de segundo grado, para que en sede de instancia se revoque el del a quo y, en su lugar, se la absuelva de las pretensiones de la demanda y se condene a Horizonte S.A.
Con dicho objetivo formula un cargo por la vía directa, que no fue replicado, en el que acusa la sentencia de infringir directamente los artículos 19, 20, 21, 27 y 28 del Decreto 692 de 1994; 10, 11, 13, 15 numeral 1, 17, 18, 20, 22, 23, 24, 72 y 77 de la Ley 100 de 1993; 2 y 28 del Decreto 692 de 1994; 12 y 13 del Decreto 1161 de 1994, y de aplicar indebidamente loa artículos 46, 47 literales a) y b), 48.2, 49 y 73 de la Ley 100 de 1993; 8 del Decreto 1462 de 1995 y 12 del Decreto 2665 de 1988.
Para demostrar la acusación la recurrente empieza subrayando que no discrepa de las conclusiones fácticas del fallo impugnado, entre ellas las concernientes a que en el momento del deceso del trabajador estaba en mora en el pago de las cotizaciones, que no se alcanzaron a reunir las semanas de aportes exigidas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y que el pago de las cuotas atrasadas se hizo sólo después del fallecimiento.
Precisa que lo que está en discusión “es si la mora exime o no a la aseguradora o al empleador del riesgo de la pensión y si el pago tardía (sic) de las cotizaciones exonera al empleador del mismo o a la aseguradora”.
En ese orden de ideas señala que el fallo acusado aplicó indebidamente los artículos 8º del Decreto 1642 de 1995, 31 de la Ley 100 de 1993 y 12 del Decreto 2665 de 1988, normas en las cuales se fundamentó de manera esencial la sentencia de esta Sala que sirvió a su vez de sustento central a la del Tribunal.
Sobre la primera disposición advierte que según su inciso 2 la obligación del empleador del sector privado de hacerse cargo de la pensión de sobrevivientes cabe únicamente cuando no haya cumplido con la carga de afiliar al trabajador, mas no cuando estuviese en mora de pagar la afiliación, por ende este precepto no ha debido aplicarse para resolver este litigio.
Respecto de la segunda, asevera la recurrente que aun cuando la preceptiva no clarifica el problema jurídico planteado, sin embargo al aludir a la indemnización tácitamente acepta que cuando el afiliado no reúna los requisitos se optará por ésta o, en gracia de discusión, la pensión será a cargo de la compañía aseguradora, siendo importante destacar, añade, que allí no se ordena pensión alguna a cargo del empleador.
Y en cuanto a la tercera, esto es el artículo 12 del Decreto 2665 de 1988, sostiene que el mismo fue sustituido por la Ley 100 de 1993 y los Decretos Reglamentarios 1818 y 326 de 1996, que agotan la materia referente a cotizaciones y recaudos, sin que en ninguno de ellos se reproduzca la sanción que establecía la primera norma citada.
Para reforzar su argumentación, la recurrente trae a colación apartes del salvamento de voto a la sentencia de esta Sala del 4 de marzo de 2003 (expediente 19610), donde se esgrime un criterio jurídico contrario al invocado por el Tribunal.
Destaca que el entendimiento del ad quem implica la aceptación de un enriquecimiento sin causa por parte de la compañía aseguradora, la que no se vería compelida a devolver los saldos a que se refiere el artículo 72 de la Ley 100 de 1993 y por contera se vería premiada por su inactividad de cobro en desconocimiento de los artículos 24 de la Ley 100 y 13 del Decreto 1161 de 1994.
A renglón seguido se pregunta qué diferencia existe entre un afiliado en mora y un no afiliado, respondiéndose que si no existe afiliación la pensión de sobrevivientes corre a cargo del empleador, pero si ella existe pero hay mora en el pago de los aportes el riesgo debe ser asumido por la aseguradora que no desplegó una actividad de cobro efectiva y puede repetir contra el empleador por las mensualidades atrasadas y los intereses moratorios; una solución contraria desfigura por completo el objetivo de la afiliación.
Anota que el “reconocimiento a los beneficiarios del afiliado fallecido de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes de acuerdo al fallo de casación 19610 de esa entidad “teniendo como válidas las semanas pagadas extemporáneamente por la empleadora, no da lugar a que se convaliden por la Corte, pues esa decisión corresponde a un error o acto suyo al cual no está obligada”, razonamiento este que reafirma mi posición de que se debe rectificar la posición de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en este punto …”.
Reitera la impugnante que si la aseguradora devuelve a los beneficiarios los saldos de la cuenta pensional, el afiliado en mora saldría más beneficiado que el que está al día puesto que recibirá además de la pensión la devolución de los saldos, mientras que el segundo se haría acreedor únicamente a la pensión.
Explica que en el sub lite no se está dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 77 de la Ley 100 de 1993, que establece las fuentes de financiación de la pensión de sobrevivientes, porque “al ordenar que la pensión sea a cargo del empleador, tenemos que los recursos de la cuenta individual de ahorro pensional generados por cotizaciones, no se tienen en cuenta para la financiación ordenada, y en caso de que hubiese existido bono pensional este tampoco entraría, lo cual va contra toda lógica y contra el artículo transcrito y contra el principio de solidaridad”.
Insiste en que el principio de solidaridad ha sido desconocido porque los dineros recaudados, ya sea por cotizaciones o por bonos, no entran a la pensión de sobrevivientes en caso de mora del empleador y porque los empleados están expuestos a quedar en situación de insolvencia generándose así un riesgo para los beneficiarios de la pensión, cuestión que es menos probable con una compañía de seguros las cuales están sometidas a la vigilancia del Estado. También ha sido quebrantado, continúa, el principio de aplicación de la ley más favorable por cuanto los intereses del trabajador estarían mejor garantizados con la compañía aseguradora que con el empleador.
SE CONSIDERA
El tema objeto de controversia tiene que ver con el efecto que tiene el pago tardío de las cotizaciones al sistema general de pensiones, realizado después de la ocurrencia del riesgo protegido, tardanza cuya magnitud impide que se reúna el número mínimo de semanas cotizadas estipuladas en la ley para el otorgamiento del derecho, y respecto del cual la respectiva administradora no ejerció las acciones de cobro consagradas en la ley, pues mientras para el Tribunal ese evento implica que la prestación está a cargo del empleador incumplido quedando liberada la entidad de seguridad social, la sociedad demandada sostiene justamente lo contrario.
Es menester aclarar que en este caso está fuera de toda discusión el hecho consistente en que de haber cumplido el empleador en forma rigurosa con su deber de trasladar oportunamente los aportes a la administradora de pensiones, el causante habría alcanzado la densidad de cotizaciones requerida para que se concediera a los beneficiarios la pensión de sobrevivientes.
Pues bien, sobre el punto esta Sala de la Corte se ha pronunciado reiteradamente exponiendo en términos generales la misma tesis acogida por el ad quem. Así, en sentencia del 4 de marzo de 2003 (expediente 19610) dijo:
“Pese a lo anterior encuentra la Sala pertinente señalar que la falta de cancelación de los aportes necesarios al sistema general de pensiones para el cubrimiento de los riesgos a su cargo al momento de producirse la contingencia, en este caso, la muerte, conduce a que la entidad administradora respectiva no esté obligada a reconocer las prestaciones económicas que le hubieren correspondido frente a un pago regular de cotizaciones. La cancelación tardía no satisface la exigencia de su cubrimiento oportuno, pues el riesgo ya se produjo y, consiguientemente, los efectos que de él derivan ante el incumplimiento de la empleadora, consolidándose en consecuencia las situaciones jurídicas que afectan, de una u otra manera, a las personas naturales o jurídicas, vinculadas al sistema.
“Corresponde precisar que la eventual omisión de la administradora en el adelantamiento de las acciones de cobro ante el no pago de las cotizaciones al sistema general de pensiones no tiene los efectos que pregona el ataque, referente a que en tal caso será dicha entidad la responsable de las prestaciones económicas que se hubieren causado frente a un pago regular de aportes, pues la ausencia de cancelación de las cotizaciones tiene unas consecuencias distintas previstas en la ley. En efecto, conforme al artículo 12 del Decreto 2665 de 1988, aplicable por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, en el período de mora en el pago de los aportes las entidades administradoras quedan relevadas de las obligaciones de otorgar las prestaciones económicas, concretamente para el Sistema General de Pensiones, las provenientes de invalidez, vejez y pensión de sobrevivientes.
“La disposición referida fue ratificada por el artículo 18 del Decreto 1818 de 1996, que modificó parcialmente el Decreto 326 de ese mismo año que organizó el Régimen de Recaudación de Aportes para el Sistema de Seguridad Social Integral, al prever que la consecuencia para el empleador de no efectuar el pago de las cotizaciones al sistema es que él responde exclusivamente. Ciertamente, el inciso primero de la normatividad citada dispone:
“Deberes especiales del empleador. Las consecuencias derivadas de no presentar la autoliquidación de aportes, o de errores u omisiones en ésta, como por ejemplo, efectuarlo a una administradora diferente a la que se encuentra afiliados los trabajadores, o de no efectuar el pago de las cotizaciones, que afecten el cubrimiento del Sistema de Seguridad Social Integral o la prestación de los servicios a uno o más de los afiliados, serán responsabilidad exclusiva del empleador”.
Y en sentencia de 30 de agosto de 2000, radicada con el número 13818, en igual sentido dijo la Sala:
“Una de las principales características de un sistema de seguridad social es la de corresponder a un régimen contributivo que supone la obligación de cancelar unos determinados aportes por parte de los vinculados al mismo.
“Como ese postulado resulta esencial para el equilibrio financiero del sistema y su consiguiente viabilidad depende del recibo oportuno de las cuotas correspondientes, existe mucho celo en la exigencia de esa obligación y así se muestra claramente en la ley 100 de 1993 y en sus decretos reglamentarios, disposiciones en las cuales no solo se enfatiza en la obligación de pagar oportunamente los aportes sino que se establece un régimen sancionatorio para los casos de incumplimiento. Los artículos 17 y 22 de la citada ley, señalan el derrotero inicial de ese deber y ubican en cabeza del empleador la mayor responsabilidad frente a su cumplimiento en los casos de relaciones laborales subordinadas.
“En el presente caso se encuentra establecido que existió un contrato de trabajo entre la Asociación de Copropietarios del Edificio Marina del Rey y Luis Eduardo García Pérez entre Abril 16 de 1992 y Febrero 14 de 1997, que en vigencia de ese contrato fue afiliado el 5 de marzo de 1996 al Fondo de Pensiones Protección S.A., que el citado señor García falleció el 1º de Abril de 1997, fecha para la cual no estaba cotizando al sistema, y que en el año anterior a su muerte solo cotizó 8.57 semanas.
“Dentro de ese marco resulta evidente que el Fondo de Pensiones no se encontraba obligado a reconocer la pensión de sobrevivientes que ahora se reclama, como se anotó en el estudio de casación, debido a la insuficiencia de cotizaciones frente a lo preceptuado en el artículo 46 de la ley 100 de 1993, situación generada por el incumplimiento de la empleadora en la atención de su obligación de responder por el pago correspondiente.
“Frente a ello, como no puede concebirse la pérdida del derecho pensional reclamado por la incuria de la empleadora responsable del pago de las cotizaciones, resulta necesario ubicar la situación en la previsión legal correspondiente y sobre el particular el artículo 8º del decreto 1642 de 1995, en forma concatenada con lo preceptuado en el artículo 31 de la ley 100 de 1993 y en el artículo 12 del Decreto 2665 de 1968, impone al empleador privado incumplido la obligación de responder por la pensión de sobrevivientes que se llegare a causar en el tiempo de desprotección de su trabajador.
“Lo anterior significa que la obligada a responder por la prestación perseguida en este proceso es la Asociación de Copropietarios del Edificio Marina del Rey en su condición de empleadora del fallecido señor Luis Eduardo García Pérez, quien, como desafiliado del sistema general de pensiones para el momento de su fallecimiento, no pudo completar el mínimo de semanas de cotización exigidas por la ley dentro del año anterior a la muerte para generar, con su deceso, la pensión de sobrevivientes que persiguen las demandantes. No incide en lo anterior, la circunstancia de encontrarse el fallecido desvinculado laboralmente de la citada Asociación para el momento de ocurrir su muerte, pues de todas maneras, de haber ésta cumplido con su obligación de cotizar, se hubiera consolidado el derecho perseguido que ahora se ve frustrado ante la entidad de seguridad social, por el incumplimiento de la que tuvo la condición de empleadora y, en tal condición, de responsable por el pago de las cuotas correspondientes, ahora necesarias para trasladar a Protección S.A. la obligación pensional debatida”.
De otra parte, el argumento esgrimido por la censura en el sentido de que la solución impartida por el ad quem resulta ilógica porque implica mayores ventajas para el afiliado en mora que para el cumplidor en tanto el primero además de la pensión a cargo del empleador tiene derecho a la devolución de los saldos consignados en la administradora, no se dirige en realidad a refutar las razones por las cuáles se impone la carga pensional al empleador incumplido; por ende, es irrelevante de cara al asunto que se estudia.
Igual consideración debe hacerse respecto a la denuncia por infracción directa del artículo 77 de la Ley 100 de 1993 porque en el sub lite nunca se habló de que el trabajador fallecido tuviese derecho a bono pensional, ni el tribunal aludió para nada a ese aspecto.
Cosa distinta es que se intente establecer cuál debe ser el destino de la sumas que se encuentran o se encontraban en la cuenta pensional del causante, pero ese es un debate que no se dio en este proceso durante las instancias y por lo mismo la Corte no puede pronunciarse al respecto.
La aplicación de los principios de favorabilidad y solidaridad no dependen de factores contingentes y sujetos al azar como la eventualidad de insolvencia del patrono gravado con una pensión, como lo plantea el recurrente, pues ello obedece más a una apreciación subjetiva que a una confrontación objetiva entre dos disposiciones legales o normativas contrapuestas.
Por lo discurrido, no cometió el ad quem los desatinos jurídicos que le endilga la censura.
En consecuencia, el cargo no prospera.
No hay lugar a costas en el recurso extraordinario porque no hay constancia de que se hayan causado.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 18 de diciembre de 2002, en el proceso ordinario laboral seguido por ASTRID ELENA LLERENA REHALES Y OTROS contra la sociedad GRES CARIBE S.A. Y HORIZONTE.
Sin costas en casación.
Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CARLOS ISAAC NADER
GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS
LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA
ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO
MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA
Secretaria