ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO DOCTOR GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
RADICACIÓN No. 21515
Magistrado Ponente: Dr. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ.
Comparto la decisión tomada en este caso porque creo que los cargos no estaban llamados a prosperar pues en mi opinión el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sí era pertinente al caso, pero discrepo de algunos de los razonamientos efectuados en la sentencia que sirvieron de base para concluir que resultaba procedente la indexación del salario promedio devengado por el actor en el último año de servicios.
En mi opinión, tal inferencia no surge de la correcta interpretación del citado precepto, según el cual el ingreso base de liquidación que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de la transición a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
Es mi criterio que debe entenderse que para efectos de establecer el ingreso de base para liquidar la pensión “el tiempo que les hiciere falta para ello” al que allí se alude se cuenta desde el momento en que entró en vigencia el sistema de pensiones, esto es el 1º de abril de 1994, hacia el futuro, pero sin que sea posible incluir en ese cómputo los ingresos recibidos con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo sistema pensional.
De ahí que al explicar los alcances del aludido precepto, en la sentencia del 6 de julio de 2000, Radicación número 13336, que se cita en apoyo de la providencia de la cual discrepo, precisara esta Sala de la Corte que “ .. el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE
De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año lo que permite “indexar” la mal denominada ‘primera mesada pensional’ sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que gobierna la materia”.
Lo anterior indica que la actualización en comento sólo es viable cuando el ingreso base de liquidación corresponde al promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, o el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser éste promedio superior, pero no cuando se toma otro ingreso en aplicación de una norma legal diferente a la que, de manera precisa, consagra esa corrección
Y es que en tal caso la actualización del valor no tiene objeto, ya que ella se justifica en cuanto la liquidación de la pensión surja de colacionar los ingresos devengados en varios años, porque en ese evento dicho valor puede resultar disminuido por la influencia que el paso del tiempo pueda tener en el poder adquisitivo de los ingresos debido a la inflación. Mas no tiene sentido cuando la base de liquidación se obtiene de lo recibido en un período menor, como, para el caso, lo es el último año de los servicios del trabajador, puesto que no puede predicarse una pérdida del poder adquisitivo de los ingresos.
Es dable entender que en el proceso la base de liquidación de la pensión fue la consagrada en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, precepto que, tal como lo ha precisado la Sala en anteriores pronunciamientos, no establece ningún mecanismo que permita la indexación de ese promedio salarial cuando medie un lapso entre el retiro del trabajador y el reconocimiento de la pensión; actualización que, como se explica en una de las providencias que se citan en apoyo de la que me distancio, en un comienzo encontró su apoyo en los principios de justicia y equidad.
Empero, ese criterio, en decir de la propia Sala, perdió vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la Ley 100 de 1993, porque es precisamente esta ley la que consagra la nueva modalidad de actualización, pero repito, sólo cuando el ingreso base de liquidación se obtiene del promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho o el del todo el tiempo trabajado.
Así las cosas, si la cuantía de la pensión de jubilación del actor se fijó tomando en consideración lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, no es posible acudir a lo consagrado en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para establecer el ingreso base de liquidación de tal prestación social. Y si el ingreso base de liquidación no es el del citado inciso, es forzoso concluir que la actualización del mismo no puede tener cabida.
Considero que esa es la conclusión a la que debió llegarse en este caso, como quiera que se decidió que la pensión del actor debía liquidarse con el último salario promedio devengado, lo que indica que se aplicó en ese aspecto la Ley 33 de 1985. Optar por lo contrario, significa aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a una situación que no gobierna, fraccionando indebidamente su contenido.
Por ello se afirmó por esta Sala en la citada providencia del 6 de agosto de 2000: “Lo anterior implica, entonces, que la Ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación...” .
No desconozco que cuando entre la fecha del retiro del trabajador y el reconocimiento de la pensión ha mediado un lapso prolongado y se liquida la prestación con el promedio salarial del último año de servicios ese valor puede sufrir los rigores de la pérdida del poder adquisitivo. Sin embargo, es mi opinión que el remedio a esa situación no se halla en la Ley 100 de 1993, que, como he dicho, consagra la actualización del ingreso salarial para un evento diferente, de modo que lo dispuesto en esa normatividad no sirve de fundamento a la indexación ordenada en este proceso.
Tengo para mí que resulta contradictorio que se resuelva el debate con apoyo en lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero finalmente ese precepto no se aplique en su integridad, sino exclusivamente para concluir que existe el derecho a la indexación del último salario promedio devengado por el demandante, desestimándose el procedimiento que, según tal disposición, debe utilizarse para fijar el ingreso base de liquidación y la forma como éste debe actualizarse. Repito que esa manera de aplicar la disposición legal comporta un desconocimiento de las reglas que claramente establece y, además, significa que para su utilización ella fue escindida, lo que, en mi opinión, no es jurídicamente posible.
Fecha ut supra.