SALA DE CASACIÓN LABORAL
Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ.
Referencia No. 21690
Acta No. 108
Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil cuatro (2004).
Resuelve la Corte los recursos de casación interpuestos por los apoderados de las partes contra la sentencia dictada el 31 de enero de 2003 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que TITO OBDULIO RAMIREZ promovió contra el BANCO CAFETERO – BANCAFE-.
I. ANTECEDENTES
TITO OBDULIO RAMIREZ demandó al BANCO CAFETERO – BANCAFÉ -, para que fuera condenado a reliquidar la primera mesada pensional que le fue reconocida por medio de la resolución No. 171, a partir de enero 6 de 1999, “tomada del último salario promedio devengado durante el último año de servicios, aplicándole la indexación certificada por el DANE, es decir, el 2.965.40% desde la fecha de la terminación del contrato (11 de enero de 1983) hasta el día en que empezó a disfrutar de la pensión vitalicia de jubilación oficial (6 de Enero de 1999), en la forma establecida en los artículos 11, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993”; a cancelar los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y que se le imponga costas. (folio 7 cuaderno 1).
En sustento de sus pretensiones afirmó que trabajó para la demandada desde el 4 de enero de 1961 hasta el 10 de enero de 1983; que el salario promedio mensual devengado durante el último año de servicio ascendió a la cantidad de $41.856.00; que BANCAFE por medio de resolución No. 171 de 1999 le reconoció pensión plena de jubilación, en cuantía de $236.460.00, a partir de enero 6 de 1999; que la prestación debió ser reconocida en la suma de $962.290.36, es decir, aplicándole a la remuneración devengada en el último año de vigencia del contrato laboral la depreciación monetaria; y que agotó en debida forma la vía gubernativa.
Al contestar la demanda, el apoderado del BANCO CAFETERO – BANCAFÉ -, se opuso a todas y cada una de las peticiones y condenas, aceptó los extremos de la relación laboral. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, cobro de lo no debido, falta de título y causa en el demandante, compensación, pago, cambio de jurisprudencia, buena fe y una “genérica” en donde “solicita que se declare toda excepción cuyos presupuestos fácticos y jurídicos se determinen dentro del proceso” (folio 30).
Emprendió la defensa arguyendo que en virtud de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1848 de 1969, se requiere, para la causación del derecho a la pensión de jubilación, haber laborado durante 20 años o más de servicios en el sector oficial y 55 años de edad; que la prestación se comenzó a pagar a partir del 6 de enero de 1999, puesto que fue en esa fecha en que el demandante cumplió el requisito de la edad; que en tanto no confluyan las dos exigencias tan sólo se presenta una mera expectativa; que en consecuencia al no existir mora en el pago de la pensión no es viable la indexación impetrada. Soporta sus argumentos en la sentencia proferida por esta Corporación en agosto 18 de 1999, Rad. 11818.
Mediante sentencia del 7 de octubre de 2002, el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá absolvió de todas las pretensiones a la demandada e impuso costas al actor(folio 81 ibídem)
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
La alzada se surtió por apelación de la parte demandante y concluyó con la sentencia impugnada en casación, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la decisión del Juez A quo, y en su lugar dispuso condenar a la demandada a reajustar el valor inicial de la pensión de jubilación del actor a partir del 6 de enero de 1999 a la suma de $271.618.41 mensuales con los incrementos legales; a pagar al actor la suma de $1.675.907.30 por concepto de la diferencia dejada de cancelar entre enero de 1999 y abril de 2002, incluidas las mesadas adicionales, y sufragar el saldo insoluto a partir de mayo del 2002; sin imponer costas en la segunda instancia.
En lo que concierne con el recurso extraordinario, el Juez Ad quem fundó su decisión en la doctrina expuesta en sentencia de julio 27 de 2001, radicación 15696 proferida por esta Corporación, que transcribió en la parte correspondiente (folios 109 a 114).
Concluyó exponiendo que “aplicando el anterior criterio jurisprudencial que se comparte en su integridad, debe procederse a la actualización del salario base de liquidación de la pensión del actor y conforme a lo que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual se tendrá en cuenta la fórmula que en la sentencia atrás transcrita se indica y que consiste en partir del salario base devengado, aplicar los índices correspondientes del IPC, multiplicar por el número de días de la correspondiente anualidad y se divide por el total de días transcurridos entre el retiro del trabajador y la fecha en que cumplió la edad para la pensión jubilatoria” (folio 114 ibídem).
Pretende el demandante que la Corte CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada, en relación al monto de la primera mesada pensional que señaló el Tribunal al conceder la indexación, lo concerniente a la absolución de los intereses de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y en sede de instancia revoque totalmente la de primer grado, disponiendo en su lugar la cancelación de la suma de $819.189.30 por concepto de reliquidación de la primigenia mesada, como consecuencia de aplicar sobre el salario promedio devengado en el último año de servicios una indexación certificada por el DANE, es decir, “el 2.5.37.59% (sic), desde la fecha de la terminación del contrato (11 de Enero de 1983) hasta el día en que empezó a disfrutar de la pensión de jubilación oficial (6 de enero de 1999), en la forma establecida en los artículos 11, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993”, junto con los reajustes anuales de ley “subsiguientes” a la mesada reliquidada, más los intereses de mora a la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago, conforme al artículo 141 ibidem(folios 10 y 11 ibídem).
Con tal propósito invoca la causal primera del artículo 60 del Decreto 528 de 1964 que subrogó el artículo 87 del C.P. del T. y de la S.S., y formula tres cargos, que no fueron objeto de réplica, que por la identidad del objeto y denunciar iguales normas que fueron acusadas bajo argumentos comunes, se estudiaran conjuntamente, conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.
PRIMER CARGO
Ataca la sentencia por vía indirecta en la modalidad de “FALTA DE APLICACIÓN” de los artículos “21, 36, 141, 151 de la ley 100 de 1993; los artículos 1° y 11 del Decreto 1748 de 1995, el artículo 25, 1626 y 1649 del Código Civil; el artículo 8 de la Ley 153 de 1887; el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 48 y 53 de la Constitución Política. Todo ello a consecuencia de evidentes errores de hecho en que incurrió el Tribunal, por haber estimado erróneamente una pruebas (…)” (folio 11 ibídem).
Quebranto de la Ley que, afirma, obedeció a los siguientes errores de hecho:
“1°.- No dar por demostrado, estándolo, que la actualización correspondiente al 11 de enero de 1983 hasta el 6 de enero de 1999, corresponde a 2.537.59%(sic) como certifica el Departamento Administrativo Nacional de Estadística "DANE", según el INDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR, utilizando la fórmula que para el efecto estableció el legislador en el artículo 11 del decreto 1748 de 1995.
2°. Dar por demostrado, sin estarlo, que para indexar o actualizar un valor debe buscarse un divisor común para todos los años, correspondiente al número de días transcurridos entre las fecha a indexar, en detrimento de la fórmula real para el efecto estaboleció (sic) el legislador mediante los artículo 1° y 11 del decreto 1748 de 1995” (folio 11 ibídem)
En la demostración indica que “la sentencia que se enrostra aplicó la fórmula que contiene la sentencia del 27 de Junio de 2001, con radicación No. 15.696, del H. Magistrado Ponente Dr. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ, sin tener en cuanta(sic) lo establecido en los artículos 1° y 11 del Decreto 1748 de 1995, normas que despejan el problema matemático relacionados con la actualización de valores que prevé la ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios; aclaración emanada del legislador, como lo indica el artículo 25 del Código Civil para: La interpretación que se hace con autoridad para fijar el sentido de una ley oscura..., en ella se aclara el verdadero sentido de lo que corresponde a la palabra "ACTUALIZAR", como lo hizo el artículo 1 ° del Decreto 1748 de 1995, cuando dijo:" Artículo 1°.- Definición de términos utilizados en este decreto. Las siguientes definiciones, en orden alfabético, se aplican para efectos de este decreto: ACTUALIZAR. Es ajustar el valor monetario con base en el Indice de Precios al Consumidor; ver artículo 11.
(...) La remisión al artículo 11 que hace la definición de la palabra ACTUALIZAR, nos ubica dentro de la fórmula planteada por el legislador, para las actualizaciones monetarias, cuando indica:
Artículo 11.- ACTUALlZACION y CAPITALlZACION.- Para actualizar un valor monetario desde una fecha hasta otra, se lo multiplica por el IPCP de la segunda fecha y se lo divide por el IPCP de la primera fecha.
Para capitalizar.... (no lo transcribo por no ser de interés para esta demanda).
VR. ACTUALIZADO = Capital por IPPC final
----------------
IPPC inicial
OPERACIÓN ARITMÉTICA
$41.846.00x 102.209.10
---------------- = $ 1.092.252.41
3.91580
Aplicándole el 75% con que se debe liquida (sic) la pensión no (sic) arroja a un valor de $ 819.189.30 que es el valor de la mesada primigenia con la que debió pensionarse el demandante” (folios 13 y 14 ibídem).
Luego de plantear algunas formulas que estima son las aplicables para efectos de liquidar la indexación de la primera pensional de acuerdo con el Decreto 1748 de 1995 sostiene que “Los errores matemáticos en que incurrió el AD QUEM no admiten comprobación, porque como se indicó anteriormente, dividió por un factor fijo tomado por todo el tiempo de una fecha a otra (terminación del contrato de trabajo y fecha de adquisición del derecho), y lo multiplica por los días servidos de cada año, fraccionando el multiplicador, cuando debió tomarlo sobre todo el tiempo servido. La operación que hizo el Tribunal es reprochable desde todo punto de vista, porque no aplica lo dispuesto en el artículo 11 de(sic) Decreto 1848(sic) de 1995 y aplica una formula que no es admisible para actualizar valores.”
Dice que “si el Tribunal hubiere aplicado la fórmula contenida en el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, a mi poderdante, se le hubiere indexado la primera mesada pensional a un valor de $819.189.30 correspondiente al 75% del valor actualizado del salario que sería la suma de $1.092.252.41, como se ha demostrado en el presente caso al aplicar la formula contenida en la norma mencionada” (folio 15 ibídem).
De otra parte arguye que también se enrostra en contra de la sentencia del Tribunal la decisión de no conceder los intereses de mora solicitados con fundamento en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta que “al verificar que el pago efectuado por la demandada a mi poderdante, no fue completo e integro, a pesar de que existía norma legal para pagar la pensión de jubilación oficial debidamente indexada como lo ordena el artículos 21 y 36 de la ley 100 de 1993, debió ordenar su pago” (folio 16 ibídem).
Por último transcribe apartes de lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia - Sala Civil en sentencia de marzo 30 de 1984.
SEGUNDO CARGO
Por vía directa, ataca la sentencia impugnada, en el concepto de “FALTA DE APLICACIÓN” de los artículos “21, 36, 141, 151 de la ley 100 de 1993; los artículos 1° y 11 del Decreto 1748 de 1995, el artículo 25, 1626 y 1649 del Código Civil, el artículo 8 de la Ley 153 de 1887; el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 48 y 53 de la Constitución Política”.
Copia apartes del fallo del Tribunal e insiste en los argumentos jurídicos que se indicaron en el primer cargo.
TERCER CARGO
Acusa la sentencia del ad quem de manera directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos “1° y 11 del Decreto 1748 de 1995, el artículo 25, el artículo 8 de la Ley 153 de 1887; el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 48 y 53 de la Constitución Política” (folio 22 ibídem).
Como sustentación del cargo el recurrente nuevamente indica que el yerro del Tribunal radicó en aplicar una fórmula “que no se halla contenida en la ley confundiéndola con otra aplicada por la Corte Suprema de Justicia (...), pues confundió la verdadera (...) que se halla contenida en los artículos 1º y 11 del Decreto 1748 de 1995” (ibídem).
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
No existe discusión en cuanto a que el actor estuvo vinculado laboralmente con BANCAFE desde el 4 de enero de 1961 hasta el 10 de enero de 1983; que la entidad convocada al proceso le reconoció y otorgó al demandante una pensión de jubilación oficial, de conformidad a lo establecido en la Ley 33 de 1985, a partir de enero 6 de 1999. El debate que plantean los cargos esencialmente giran en torno a la forma como el Tribunal liquidó la indización de la primera mesada pensional y a la ausencia de condena por los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Pues bien, en primer término encuentra la Corte que la discusión sobre la forma en que el Tribunal halló la indexación del ingreso base de liquidación para determinar la primera mesada pensional no es posible dirimirla en el marco del recurso extraordinario, atendida la naturaleza de éste, que no la convierte en una tercera instancia, sino que por el contrario dicha objeción debió ser planteada ante el juez de alzada, a través de los diferentes medios procesales que tenía el hoy recurrente en casación para plantear los supuestos “errores matemáticos” (folio 15 cuaderno 2) que le enrostra en esta oportunidad a la sentencia del Ad quem.
Al respecto, en múltiples oportunidades, la Sala ha advertido que por el perfil que el legislador le ha dado al recurso extraordinario, las partes no pueden pretender subsanar a través suyo falencias que se presentaron en el curso de las instancias y para cuya solución contaban en ellas con instrumentos procesales idóneos, como claramente acontece en el caso que se debate. Fallos entre los que se cita el proferido en julio 22 de 2004, radicación 23250, en el que se rememoró el dictado el 11 de octubre de 2001 (radicación 14713) en el cual se asentó:
“Salta a la vista que la discrepancia del impugnante con la decisión de instancia, estriba única y exclusivamente en un error aritmético, que no es susceptible de ser considerado en casación, porque, como lo ha dicho reiteradamente esta Sala, el recurso extraordinario no está instituido como sucedáneo para corregir yerros que pueden ser subsanados en las instancias mediante otros mecanismos jurídicos especialmente previstos para el caso, como son la aclaración, corrección y adición de las sentencias, consagradas en los artículos 309, 310 y 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicables en lo laboral por la remisión expresa del artículo 145 del C. de P. L.”.
En segundo lugar la “falta de aplicación” es un concepto de vulneración no contemplado en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pero la jurisprudencia de la Corte de manera reiterada lo ha asimilado, al denominado “infracción directa”, que se configura cuando el juzgador desconoce o se rebela contra la norma legal a la luz de la cual se debe desatar la controversia. Y ocurre que la referida infracción directa se debe plantear cuando la controversia es de puro derecho y no cuando se cuestionan las pruebas que sirvieron o no de medio de convicción o los hechos que el juez de segundo grado dio por establecidos.
El recurrente, igualmente, intrinca las dos vías de la causal primera de la violación de la ley sustancial consagradas en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, como son la indirecta y la directa, las que cuentan con unas características propias, específicas y autónomas que impiden su confusión. Si el ataque se plantea atribuyéndole a la sentencia una violación indirecta de la ley por la comisión de errores de hecho o de derecho, los razonamientos pertinentes deberán enderezarse a criticar la apreciación de las pruebas, pero, en realidad lo que pretende el impugnante por medio de sus planteamientos es obtener a través de la interpretación de los artículos 1º y 11 del Decreto 1748 de 1995, y artículo 141 de la Ley 100 de 1993 lo que jurídicamente debe entenderse por “la palabra ACTUALIZAR” (folio 13 ibídem), o si “la sanción de pago de intereses de mora (artículo 141 de la Ley 100 de 1993) se produce en forma automática” cuestiones que, se reitera, tratan sobre puntos ajenos a la vía indirecta seleccionada por la censura.
Sostiene el impugnante de manera llana que el error manifiesto de hecho se contrae “por haber estimado erróneamente unas pruebas” (folio 11 ibídem). Pero sabido es que, para demostrar un error ostensible de hecho de esta naturaleza es necesario además de enunciar como incorrectamente valorados los medios probatorios, sino que es necesario comprobar con cada uno de ellos cuál fue el defecto valorativo de la decisión acusada, qué es lo que la prueba en verdad acredita y la trascendencia del dislate en el fallo recurrido, labor que omite por completo el planteamiento del primer cargo.
Tanto en el primer cargo como en el segundo se denuncia la “falta de aplicación” de los artículos 21, 36, 141 preceptos que a la postre si fueron aplicados por el Tribunal debido a que constituyeron la base de la determinación, al estimar que “debe procederse a la actualización del salario base de liquidación de la pensión del actor y conforme a lo que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993” (folio 114 cuaderno 1), y cuando concluyó que “No es procedente la condena por intereses moratorios, pues la demandada ha venido pagando...” (folio 116 ibídem). Así mismo, en el tercero realmente el juez de apelación no aplicó todas las disposiciones que la censura denuncia como erróneamente interpretadas, como por ejemplo los artículos 1° y 11° del Decreto 1748 de 1995, 25, 1626 y 1649 del Código Civil, 8° de la Ley 53 de 1987 y 19 del Código Sustantivo de Trabajo, en consecuencia el fallador no pudo incurrir en la interpretación errónea que se atribuye en este cargo, por la sencilla razón de que no fueron aplicadas.
Con todo observa la Corte que en el cargo segundo el censor ataca la sentencia por “falta de aplicación” de los artículos 1º y 11 del Decreto 1748 de 1995, en el sentido de que el Tribunal hizo caso omiso de la fórmula establecida para liquidar la indexación.
Sobre este tema de discusión la Sala ha tenido la oportunidad de estudiarlo, y precisamente en un asunto contra BANCAFE, mediante sentencia de octubre 25 de 2004, razonó:
“El ataque apunta a que se establezca como primera medida, que el juez de alzada acogió una fórmula que no se aviene al caso particular y no se halla contenida en la Ley, como si lo está la que consagró “..los artículos 1° y 11° del Decreto 1748 de 1995, creada por el legislador para aclarar las liquidaciones que se presentaren como consecuencia de las valorizaciones ordenadas en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios...”; y en segundo lugar que por la circunstancia de que no se pagó en forma completa la pensión desde un comienzo como lo ordena la ley, debe sufragarse los respectivos intereses moratorios establecidos en la nueva ley de seguridad social.
Estos aspectos ya fueron objeto de estudio y definición por parte de esta Corporación, como a continuación se explica:
1.- En primer término, se pone de presente que el recurrente no cuestiona que por faltarle al accionante como titular de la pensión, menos de 10 años para adquirir el derecho al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, sumado a no haber devengado ni cotizado suma alguna en el tiempo habido entre el instante en que ocurrió la desvinculación de la entidad y el momento en que reunió las exigencias o requisitos para acceder a la pensión, el salario base de liquidación a tomar es el promedio devengado en el último año de servicios.
El censor centra su inconformidad en que el Tribunal no aplicó la fórmula matemática contemplada en el artículo 11 de Decreto 1748 de 1995, con el objeto de actualizar el salario promedio devengado por el accionante en el año 1992, época en que se produjo el retiro del servicio, esto es, la suma de $589.618,oo, al estimar que esa fórmula le era más favorable al pensionado, y de esta manera lograría obtener una cuantía superior a la establecida en la decisión impugnada por la primera mesada pensional ($1.036.121,99 mensuales), al igual que controvierte las pautas y operaciones de la fórmula que el ad quem acogió siguiendo los pronunciamientos jurisprudenciales sobre el tema, haciendo énfasis en que esa fórmula es equivocada, cuando no es posible para cada año tomar como divisor el total de tiempo transcurrido desde la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad, para el caso 3.272 días.
Sobre este tópico, la Sala en sentencia del 27 de julio de 2004 radicado 21907, no estimó procedente que para esta clase de actualización se aplicara la fórmula plasmada en el aludido artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, ratificando la fórmula matemática que viene empleando la Corte, y en esa oportunidad señaló:
“(...) Como primera medida, no es de recibo la critica de orden técnico que realizó el opositor a la demanda de casación, por razón de que el Tribunal al desatar la apelación interpuesta por la parte actora, no fundó su decisión de modo exclusivo en la jurisprudencia, ya que sobre el punto aquí controvertido edificó su propia argumentación consistente en no acoger los parámetros sugeridos por el demandante para que se aplicara la fórmula contenida en el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, aduciendo que lo que allí se regula es lo atinente a la “emisión, cálculo, redención y demás condiciones de los bonos pensionales...”, es así que ni siquiera el ad-quem cita el pronunciamiento jurisprudencial que evoca el censor para concluir la inaplicabilidad de esa disposición al caso en estudio.
Pues bien, el recurrente cuestiona, en suma, la fórmula matemática acogida por el Tribunal y que utilizó el a-quo, para efectos de actualizar el salario devengado por el actor en 1993 (año en que se produjo su retiro), ya que considera que con la misma, tal revaluación se efectuó como si desde dicho año hasta el 2.001 (año en que cumplió la edad para acceder a la jubilación) el extrabajdor hubiera tenido invariablemente el salario mensual de $591.531.38 que percibió en la última anualidad efectivamente trabajada, dejando esa base salarial fija sin ninguna corrección durante más de 8 años, lo cual no corresponde a la previsión y finalidad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a la variación del índice de precios al consumidor entre esas dos fechas que sufrió un incremento de 279.76%, esto es, para un equivalente de $2.246.399,57 y una pensión inicial del 75% en cuantía de $1.654.868,19, siendo efectivamente la fórmula a aplicar la del artículo 11 de Decreto 1748 de 1995, cuyos resultados deben ser los mismos cuando se trata de actualizar el valor de un bono pensional y un concepto distinto como puede ser el salario devengado por el trabajador en el último año de servicios.
Así, el impugnante, no comparte las pautas con las que se obtuvo la primera mesada pensional para llegar a la cantidad que ad quem confirmó por valor de $917.894,53, al considerar que la actualización año a año aplicando los índices respectivos, debe partir para el segundo lapso de la suma que resultó de la actualización del período anterior y así sucesivamente, más no tomando como referencia inicial para todos los años, la base salarial fija de $591.531.38 que es el último promedio devengado.
El cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial que ha de servir para tasar la mesada pensional, valga decir, garantizar que los ingresos para establecer esa base de liquidación mantengan su valor real, lo que se logra adecuando la aludida disposición a todas las situaciones cuya actualización sea procedente, entre ellas la que ocupa la atención de la Sala, que no es otra que en el evento de no haberse cotizado ni recibido salario entre el retiro del servicio o la entrada en vigencia de la nueva Ley de Seguridad Social y la fecha en que se cumplió la edad o requisitos para acceder al derecho pensional.
De acuerdo con el inciso tercero de la disposición en comento, la actualización debe hacerse año por año o por fracción de año, tomando la variación del IPC de cada una de esas anualidades y aplicándolo al salario promediado, sin que sea dable como lo sostiene el censor, que para la casuística del examine se suponga que continuó el demandante devengando un salario superior para cada lapso, pues aquí no se trata de actualizar un ingreso nominal que ha sufrido cambios periódicos sino un salario promedio que no tuvo modificación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100, máxime cuando esa base de liquidación se remonta es al promedio devengado en el último año de prestación de servicios.
Y si se le diera la razón al recurrente, lo que se estaría actualizando sería el salario del año anterior ya indexado, lo cual iría en contravía del espíritu de la norma que no prevé que esos montos se acumulen, conllevando una doble revaluación, siendo que lo pertinente es tomar como punto de partida el mismo promedio y aplicarle el incremento del índice respecto de cada una de las anualidades conforme a la ley, en la forma reflejada en la fórmula que viene utilizando la Corte, que es igual a la acogida por los sentenciadores, al igual que la desarrollada por el propio demandante en su escrito de alegación de folios 83 a 88 y que extrañamente luego la cambió en su memorial de apelación obrante de folios 166 a 169, tratando de obtener un mayor valor de la mesada...”.
En consecuencia, aplicando la fórmula empleada por la Sala de esta Corte, que respeta los parámetros y el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual se aviene más al caso particular, la base salarial para tasar la mesada inicial se contrae a la cantidad de $591.531,38,oo, cifra que ha de actualizarse año a año, desde el momento en que se desvinculó el actor de la entidad bancaria (1° de enero de 1993) y hasta cuando cumplió los 55 años de edad (7 de septiembre de 2001), tomando como referente para ello los índices de variación de precios al consumidor para cada uno de esos años que aparecen certificados por el DANE a folios 89 a 91 y multiplicado por el número de días que transcurrieron entre el día siguiente a la fecha de retiro del accionante y aquella en que cumplió el requisito de la edad para que surja el derecho al reconocimiento de la pensión, que fue 3.127 días.
Por consiguiente, la base salarial de la primera mesada pensional que corresponde al demandante, se obtiene de la siguiente manera:
*AÑO 1993 (360 días): $591.531,38 x 22.60% (IPC 1993) x 22.59% (IPC 1994) x 19.46% (IPC 1995) x 21.63% (IPC 1996) x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360 ./. 3.127= $259.493.95.
*AÑO 1994 (360 días): $591.531,38 x 22.59% (IPC 1994) x 19.46% (IPC 1995) x 21.63% (IPC 1996) x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360 ./. 3.127= $211.659,01.
*AÑO 1995 (360 días): $591.531,38 x 19.46% (IPC 1995) x 21.63% (IPC 1996) x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360 ./. 3.127= $172.656,02.
*AÑO 1996 (360 días): $591.531,38 x 21.63% (IPC 1996) x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360 ./. 3.127= $144.530,40.
*AÑO 1997 (360 días): $591.531,38 x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360 ./. 3.127= $118.827,92.
*AÑO 1998 (360 días): $591.531,38 x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360 ./. 3.127= $100.975,46.
*AÑO 1999 (360 días): $591.531,38 x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360 ./. 3.127= $86.525,67
*AÑO 2000 (360 días): $591.531,38 x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360 ./. 3.127= $79.214,20
*AÑO 2001 (247 días): $591.531,38 x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 247 ./. 3.127= $49.976,77
Al realizar la sumatoria de los anteriores valores obtenidos para cada anualidad, el salario base de liquidación debidamente actualizado arroja la suma de $1.223.859,40 que al aplicarle el 75% da como resultando una mesada inicial a favor del actor de $917.894.55, suma que coincide con la establecida por los falladores de instancia...”.
En este orden de ideas, no incurrió el Tribunal en los yerros que se le endilgan al no acoger la fórmula sugerida por la censura y sí la que la Corte en su postura mayoritaria estima se ajusta más a esta clase de casuística y respeta los parámetros como el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual se traduce en: <Base salarial actualizada = S.B.C. (salario base de cotización) que corresponde al promedio de lo percibido en el último año de servicios, multiplicado por los IPC año corrido del periodo a actualizar, multiplicado por el numero de días de la respectiva anualidad y dividido por el tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad>, que aparece desarrollada en el fallo recurrido, conforme a las orientaciones que en forma reiterada a impartido esta Corporación a través de sus decisiones, cuya aplicación derivó la cuantía con la que el juez de apelaciones fulminó la condena.”
De otra parte, como quedó sentado, no existe discusión en que la pensión de jubilación oficial reconocida al actor tiene su fundamento en la Ley 33 de 1985, es decir, que no tiene su origen en el Sistema de Seguridad Social Integral.
Así las cosas, la posición mayoritaria de esta Sala de Casación tiene dicho que los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 no se aplican respecto de jubilaciones que como la del demandante se originan en un régimen pensional anterior.
En sentencia del 28 de noviembre de 2002 (Radicación 18273), sostuvo que:
“los intereses del artículo 141 de la ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral. “Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos”.
Mutatis mutandis, lo expresado en las precedentes providencias resultan pertinentes en este caso por tratarse de un asunto en el cual las circunstancias de orden jurídico y fáctico relevantes resultan sustancialmente iguales.
De lo que viene de decirse, se colige que no incurrió el Tribunal en el quebranto normativo que se le imputa en los ataques. Por tal razón, los cargos no prosperan.
VI. EL RECURSO DE LA DEMANDADA
En la demanda con la que sustenta el recurso (folios 40 A 46 cuaderno 2), que fue replicada (folios 52 A 58 ibídem), el recurrente pide a la Corte que case PARCIALMENTE la sentencia del Tribunal “en cuanto a la condena proferida por concepto del pago como mesada inicial de la pensión de jubilación reconocida al demandante, en la suma de $271.618.41, a partir del 6 de enero de 1999. Igualmente de la condena impartida de pagar al actor la suma de $1.675.907.30(...)”, para que en sede de instancia ”confirme las absoluciones impartidas por el Juzgado de conocimiento en su sentencia, con su correspondiente modificación en costas a cargo de la parte demandante” (folio 41 ibídem).
Para ello, le formula dos cargos que la Corte estudiará conjuntamente, con lo replicado, tal y como lo permite el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, atendiendo la similitud de su objeto, de los preceptos que indican y la vía de ataque por la cual se dirigen, con la diferencia de que en primero la reprocha por interpretación errónea, mientras el segundo por aplicación indebida.
Acusa, entonces, la sentencia de incurrir en violación directa de la Ley, de los artículos “36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1, 3, 13, 14, 16, 19, 20, 21, 127 y 260 del C.S.T.;Arts. L. 6ª de 1945; L. 33 y 62 de 1985;Art. 8º L. 153 de 1887, 3º de la L. 48/68; Arts. 10, 11, 21 y 14 Ley 100 /93”.
El censor afirma que “No es materia de controversia en este juicio que la demandante laboró al servicio del demandado entre las fechas que se indica en la demanda; el último salario promedió anual devengado, que el accionado le reconoció una pensión de jubilación para cuando aquella cumplió la edad exigida en la ley para hacerse acreedora a la pensión de jubilación y cuyo reajuste hoy se reclama, como que la ley 100 de 1993 estableció un procedimiento para actualizar el valor de las pensiones de jubilación que se causaran durante su vigencia teniendo en cuenta para ello la variación del índice de precios al consumidor. Por el contrario, si es tema de controversia que el ente demandado esté obligado a reajustar el valor inicial de la pensión de jubilación teniendo en cuenta el último salario promedio mensual devengado por la demandante cuando las disposiciones que regulan la materia disponen otra situación diferente, dando así el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá una interpretación equivocada a la norma acusada” (folio 42 ibídem).
Aduce que “Partiendo del presupuesto jurídico cierto y admitido en cuanto que a partir de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, es menester para la liquidación de las pensiones de jubilación o vejez de quienes les faltaban menos de 10 años para adquirir ese derecho, tener en cuenta lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precias al consumidor, mal podía el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá ordenar que esa actualización se hiciera efectiva sobre unos parámetros distintos de los contemplados en la ley, cuando esa variación del índice de precios al consumidor se aplicó sobre el último salario promedio mensual percibido por la demandante”.
Concluye exponiendo que así la fórmula adoptada por el Tribunal pueda ser la correcta “jamás llevaría al mismo guarismo si se hubiera promediado todo lo devengado en el tiempo que le hacía “falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior”
LA REPLICA
Asevera, en suma, que el Tribunal “aplicó el criterio sostenido por la H. Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral que ha desarrollado las diferentes circunstancias en que debe ser aplicado el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.Debe tenerse en cuenta en el sub-judice, que la pretensión de a demanda versa sobre la indexación de la mesada pensional desde el momento en que terminó el vinculo laboral del demandante hasta cuando adquirió el derecho a la pensión, todo ello con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, lapso en que el peso colombiano sufrió significativa devaluación” (folios 52 y 53 cuaderno 2).
VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Como se dijo no existe discusión en cuanto a que el actor estuvo vinculado laboralmente con BANCAFE desde el 4 de enero de 1961 hasta el 10 de enero de 1983; que la entidad convocada al proceso le reconoció y otorgó al demandante, a partir de enero 6 de 1999, una pensión de jubilación oficial, de conformidad a lo establecido en la Ley 33 de 1985, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Por su parte el Tribunal para imponer la condena de la actualización del ingreso base de liquidación asentó que “aplicando el anterior criterio jurisprudencial que se comparte en su integridad, debe procederse a la actualización del salario base de liquidación de la pensión del actor y conforme a lo que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual se tendrá en cuenta la fórmula que en la sentencia atrás transcrita se indica y que consiste en partir del salario base devengado, aplicar los índices correspondientes del IPC , multiplicar por el número de días de la correspondiente anualidad y se divide por el total de días transcurridos entre el retiro del trabajador y la fecha en que cumplió la edad para la pensión jubilatoria” (folio 114 ibídem).
Para la censura el juez de la apelación yerra jurídicamente cuando considera que el ente demandado está “obligado a reajustar el valor inicial de la pensión de jubilación teniendo en cuenta el último salario promedio mensual devengado por la demandante cuando las disposiciones que regulan la materia disponen otra situación diferente”.
Pues bien, sobre este tópico en sentencia de agosto 23 de 2004, radicación 22892, en un proceso seguido contra Bancafe, esta Corporación razonó:
“En lo atinente a la actualización del salario es acertada la aseveración del recurrente porque así lo establece la ley, en el sentido de que se debe considerar el promedio recibido durante “.. el tiempo que le hacía <falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior>...”, pero en esta oportunidad, en la forma como lo dedujo el Tribunal en coincidencia con lo sostenido por la mayoría de esta Sala, para asuntos como el del sub litem en los cuales al titular de la pensión que le faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo transcurrido entre la fecha en que se produjo el retiro del servicio y el momento en que reunió las exigencias o requisitos para acceder a ese derecho, lo razonable es tomar el promedio de lo devengado en el último año de servicios, lo cual está a tono con una sana hermenéutica de la norma de transición.
Al respecto se ha venido pronunciando esta Corporación y en un caso seguido contra la misma entidad bancaria donde se debatía una situación similar a la aquí analizada, en sentencia reciente del 17 de mayo de 2004 radicación 22617, se precisó:
“(....) En efecto, para los beneficiarios del régimen de transición, se les aplica las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, respecto a la edad, tiempo de servicios y el monto de la pensión, más no frente a lo que tiene que ver con la base salarial, por cuanto este aspecto quedó regulado por el inciso 3° del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, que en su parte pertinente prevé <El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuera superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE> (resalta la sala).
El cometido de la norma en cuestión es actualizar anualmente la base salarial que ha de servir para tasar la mesada pensional, con base en un “promedio”, que ha de entenderse referido al que resulte más favorable a quien va a acceder al derecho.
La verdad es, que para que la aludida disposición legal cumpla su finalidad, debe adecuarse a todos los casos aparentemente difíciles, en especial aquellos que comportan características especialísimas, que no encajan rigurosamente en las dos opciones contempladas en el precepto; vale decir, <lo devengado en el tiempo que les hiciere falta>, o <el cotizado durante todo el tiempo si fuere superior>, como cuando el tiempo que le falta al pretenso pensionado fuere mínimo, por ejemplo de 1 o 2 meses en los que el salario fue invariable o cuando se termina el contrato faltando un lapso considerable pero inferior a los 10 años, durante el que no se percibió salario alguno ni se cotizó, que es lo que se presenta en el asunto de marras, situación en la que el operador jurídico razonablemente debe acudir al promedio del salario del último año laborado, a efecto de lograr la actualización requerida por la norma y fijar la mesada inicial.
Acorde con lo anotado y acudiendo a lo adoctrinado en pronunciamientos jurisprudenciales anteriores, si no se cotizó ni se recibió salario entre la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la fecha en que se cumplieron los requisitos para el derecho pensional, conforme al alcance de la norma de transición, el salario base a actualizar debe corresponder al promedio del devengado por el trabajador en el año anterior al retiro, cumpliéndose así no sólo con el propósito del multicitado artículo 36 sino del postulado de la situación más favorable consagrada en el artículo 53 de la Constitución Política, posición que es la que más se ajusta a la realidad jurídica social.
Sobre el particular en el fallo de instancia proferido por esta Corporación el 30 de noviembre de 2000, dentro del proceso Radicado bajo el número 13336, reiterado en sentencia del 16 de febrero de 2004, Rad. 21412, donde se estudiaron circunstancias correlativas al caso que ocupa la atención de la Sala, se puntualizó:
“(...) Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: <Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación>.
El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane”.
Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1º de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer.
Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada.
Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conceder la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios.
La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere..”. (Resaltos fuera del texto).
Siguiendo las directrices anteriores que encajan perfectamente al caso bajo estudio, posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, es necesario señalar que no erró el sentenciador cuando actualizó la mesada inicial de jubilación con el último salario promedio devengado...”.
Estima la Corte que, mutatis mutandi, lo explicado en las precedentes providencias se aviene al sub lite.
En armonía con lo discurrido se concluye que los cargos no prosperan.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de enero de 2003, en el proceso ordinario laboral promovido por TITO OBDULIO RAMÍREZ contra el BANCO CAFETERO- BANCAFE-.
No hay costas por razón de los recursos.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS
Conjuez
Secretaria