Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER
Acta No. 16
Radicación No. 21801
Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil cuatro (2004).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MARLENY CAICEDO DE ÑUSTEZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 30 de octubre de 2002, en el proceso que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I. ANTECEDENTES
Marleny Caicedo de Ñustez demandó al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que le reconociera la pensión de vejez, liquidada con base en el promedio de los salarios devengados durante los últimos dos años anteriores a la fecha de causación; sus reajustes legales; las mesadas adicionales; los incrementos por personas a cargo; los servicios médicos; los intereses desde cuando la prestación se hizo exigible, más las costas procesales.
En sustento de las pretensiones afirmó los hechos que a continuación se resumen: 1) Fue afiliada obligatoria del Instituto de Seguro Social; 2) Al considerar que le asistía derecho a la pensión de vejez, el 9 de mayo de 1994, elevó a esa institución la solicitud para que se le reconociera dicha prestación; 3) El Seguro Social nunca le comunicó que las cotizaciones pagadas después de cumplir 55 años de edad no le serían computadas para efecto de reconocerle la pensión de vejez. 4) Que de todas maneras habiendo cotizado más de 500 semanas tiene derecho a tal prestación por haber rebasado el tope fijado por la ley; 5) Interpuso los recursos de reposición y subsidiriamente el de apelación contra la resolución que le negó la pensión de vejez, los cuales fueron rechazados supuestamente por falta de presentación personal, no siendo ello cierto, pues acudió personalmente al ISS e hizo entrega del escrito impugnatorio, debiéndose entender que la vía gubernativa quedó agotada.
Al responder la demanda el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones; frente a los hechos admitió unos, negó otros y propuso la excepción de inexistencia de la obligación.
El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., mediante sentencia del 23 de julio de 2001 absolvió al demandado de todas las pretensiones propuestas en su contra e impuso costas a la parte demandante.
El Tribunal Superior de Bogotá, D.C., mediante fallo del 30 de octubre de 2002, confirmó el de primera instancia y condenó en costas a la recurrente.
En lo que al recurso extraordinario incumbe, el ad quem sobre la pensión de vejez consideró que de conformidad con la documental de folios 105 y 106, la demandante cotizó desde el 1º. de enero de 1967 hasta el 30 de junio de 1981, para un total de 754.2857 semanas cotizadas y que como quiera que de acuerdo con la afirmación de la misma en el escrito de apelación que interpuso ante el ISS, visible a folio 17, y según la tarjeta de identidad del ISS, cumplió 55 años de edad el 4 de marzo de 1994, es decir, en vigencia del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 del mismo año), que en su artículo 12 exige un mínimo de 500 semanas de cotización sufragadas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 en cualquier época, no acredita estos requisitos, pues las 500 semanas debieron cotizarse entre el 4 de marzo de 1974 y el 4 de marzo de 1994, lo cual evidentemente no ocurrió, en tanto en ese lapso solo tiene aportadas 380 semanas aproximadamente.
Respecto del precepto que gobierna su situación, estimó que no es procedente aplicar Acuerdo diferente al 049 de 1990, pues que éste era el vigente para cuando la demandante cumplió el requisito de la edad.
III. EL RECURSO EXTRAORDINARIO
Fue interpuesto por la parte demandante y concedido por el Tribunal. Admitido por la Corte se procede a resolver.
Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada y en sede de instancia revoque la del a quo y, en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda inicial y que sobre costas se provea como corresponda.
Con tal propósito formula tres cargos que fueron replicados oportunamente, los cuales se estudiarán conjuntamente teniendo en cuenta que están dirigidos por la vía directa, acusan las mismas normas, solo que en diferentes conceptos de violación y, el alcance de la impugnación es el mismo para todos.
PRIMER CARGO
Invocando la causal primera de casación, por la vía directa acusa la sentencia del Tribunal de violar la ley sustancial por “infracción directa de los Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con los Artículos 47 y 48 Ibídem, en consonancia con el Artículo 9º numeral 2º de la misma Ley 90. Todo lo anterior en relación con el artículo 53 de la Constitución Nacional.”
En la sustentación del cargo, luego de reproducir el contenido de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en síntesis, aduce que la violación de la ley por parte del Tribunal, se produjo por cuanto éste entendió que la expedición de unos Acuerdos por la entidad de seguridad social demandada, con los mismos hubiese quedado sin vigencia la ley marco del Seguro Social (90 de 1946), alcance con el cual se ve cercenado el derecho pensional pretendido “por el mero hecho de no cumplir con un requisito impuesto por el seguro social, cuando a contrario sensu y conforme a las pruebas arrimadas al proceso, este cotizó para todos los riesgos por más del mínimo exigido por los reglamentos o acuerdos expedidos por el ISS y, conforme precisamente a lo dispuesto por el legislador en la ley marco. Por ello, delanteramente (sic) sin la más mínima duda debe colegirse en sentido estricto que la normatividad aplicada por el ad quem desborda ostensiblemente los parámetros instituidos en la ley y por consiguiente lo dirigen a producir un fallo no acorde ni conforme a derecho por no considerar y por ende no aplicar los artículos en mención.”
A continuación anota que aceptar la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, es “darle facultades implícitas al ente de seguridad social para legislar en materia de seguridad social en pensiones, en detrimento eso si de los postulados básicos que sirven como marco total del Estado de Derecho.”
Por tanto, asevera, si el trabajador adquiere el derecho a la pensión con 500 semanas de cotización, no se entiende como con 824 semanas que fueron las cotizadas por la demandante, no se pueda acceder a esa prestación.
Como sustento de lo anterior, reproduce gran parte de la sentencia proferida por esta Corte el 26 de julio de 2001, Radicación No. 15760, en donde se dio paso al reconocimiento de una pensión de invalidez a una persona que había cotizado más de 300 semanas, pero que en el momento de la invalidez no se encontraba afiliado al ISS, invocándose para ello la condición más beneficiosa, es decir, aplicando el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y no el literal b) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993.
Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, “(…) por infracción directa del (sic) 47 y 48 de la ley 90 de 1946 en relación con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de 1990, en consonancia con los artículos 259 y 260 del C.S. del T., en relación con los artículos 9º numeral 2º, 72 y 76 de la misma Ley 90 de 1946.”
En la demostración hace énfasis en que la violación en que incurrió el Tribunal consiste en que “…si bien es cierto que se exige el cumplimiento de un número de semanas mínimas, no es menos cierto que la Ley marco del Seguro Social, no determinó que este mínimo de semanas fuere cotizado dentro de ese periodo de veinte años a que alude según el Instituto de Seguros Sociales y así compartido por el ad-quem. De suerte que, podría concluirse que la norma contenida en los Reglamentos Generales va más allá de lo que en la ley se le permitió y cuando debía someterse y estarse a lo dicho en la precitada Ley como lo indica el artículo 9º numeral 2º de la misma Ley 90.”
“…Incurre el Honorable Tribunal Superior en la violación prescrita, ya que reitero que ese número mínimo de semanas no puede ni debe ser exigido como exactamente cotizado dentro de ese lapso de los veinte (20) años, so pena de verse obligada a cotizar un total de mil (1000) semanas, pues ello equivaldría indefectiblemente a cercenar su derecho cuando ha superado el mínimo de semanas requeridas, pero, que por no tener cumplidas las quinientas (500) semanas en sentido estricto dentro de ese período de veinte (20) años, no accede a pensión. Es decir, supera indefectiblemente el mínimo de semanas cotizadas y exigidas, pero se le niega su derecho a pesar de haber cotizado ochocientos veinticuatro (824) semanas si sumamos la (sic) 754 que cotizara con los patronales 010062000197, 010006200297 y 01006200066 (fl. 15 del cuaderno principal) según lo certifica el propio Seguro Social y las setenta (70) que pretende desconocer por las razones que se invocan por su parte sino también lo informa a través del referido folio.”
A continuación transcribe lo dicho en la exposición de motivos de la Ley 90 de 1946, para finalizar afirmando que “…es cierto que debe cotizar un determinado número de semanas para acceder a la pensión deprecada, pero, nunca se consideró o al menos fue la intención del Legislador de que se estableciera que el mínimo de semanas debe corresponder exactamente a un periodo durante el cual exactamente (valga la redundancia) se deba apoyar el mínimo de semanas requeridas.”
Dice además, que la ley no es la llamada a definir la causación del derecho o el que el derecho nazca, pues son los cálculos matemáticos actuariales los que definen el derecho en sí y por lo tanto los reglamentos que se emitan tendrán que dictarse con base y en desarrollo de esta ley y no de manera caprichosa.
Manifiesta que es “…indiscutible que en la ley marco del Seguro Social, nunca se habló o siquiera se dejó entrever la meridiana posibilidad de que el Instituto de Seguros Sociales, determinara que debía el trabajador cotizar ese mínimo de semanas en ese lapso durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad y, de no ser así se ha afirmado entonces debe cotizar 1000 semanas; debe recordarse que la pensión de vejez nació sobre la base de un 45% como base de liquidación, de suerte que, el trabajador al cotizar como mínimo quinientas (500) semanas, accede a una pensión equivalente a un cuarenta y cinco (45%) por ciento. Se trata de una pensión reducida como lo indicara el inciso segundo (2º) del transcrito artículo 48 de la Ley 90 de 1946.”
Termina diciendo que según los cálculos matemáticos actuariales, la pensión se financia con 500 semanas, independientemente de la época en que éstas se coticen.
Por la causal primera de casación, acusa la sentencia impugnada por la vía directa, de “…ser violatoria de la Ley sustancial por aplicación indebida del literal d) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de 1990, en relación con el artículo 9º numeral 2º y 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 y 260 del C. S. del T. en consonancia con los artículos 12, 13 y 25 del decreto Ley 1650 de 1977, en consonancia con el artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, en relación con los artículos 251, 252, 253, 254, 255, 258, 268, 269, 276 y 281 del C.P.L. todo lo anterior en concordancia con los artículos 22 y 25 del Decreto 2651 de 1991.”
En el desarrollo del cargo, la censura argumenta que si bien la Corte ya ha señalado el alcance del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, sin embargo en su sentir, éste es equivocado ya que no se le puede fijar a dicha normatividad una inteligencia sin consultar la ley marco del Seguro Social y concretamente, lo dicho en el artículo 9º numeral 2º y demás disposiciones denunciadas pues en su criterio el sentido que la Corte le atribuye, con la expedición del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, se desbordó la voluntad del legislador.
Aduce que no halla razón “…para circunscribir ese mínimo de aportes durante un tiempo determinado si visto está que la pensión de vejez equivalente al cuarenta y cinco (45%) por ciento se encuentra o ha sido financiado con un mínimo de aportaciones que equivalga al menos a quinientas semanas que corresponden a un periodo aproximado de diez (10) años. Por lo tanto, independientemente y con remisión expresa a lo normado y expuesto para dictarse la ley 90 de 1946, nada interesa desde el punto de vista matemático actuarial que el trabajador cotice esas quinientas semanas con anterioridad o con posterioridad al referido lapso de veinte (20) años.
“De contera y para el caso en concreto, acepto y reconozco plenamente el soporte fáctico descrito por el Honorable Tribunal Superior, sin embargo, deja de lado precisamente la circunstancia acotada de que el trabajador demandante si bien no cumple con las susodichas quinientas (500) semanas que a ella correspondía cotizar para acceder a la pensión vitalicia, durante ese periodo de los veinte (20) años comprendidos entre la fecha en que cumple sus treinta y cinco (35) años y cincuenta y cinco (55) años, ya las tenía cumplidas, cuando ajusta sus cincuenta y cinco (55) años, por lo que, debe pensionarse al cumplir esta edad, ya que tiene cumplido el requisito de las quinientas (500) semanas mínimas allí exigidas. Con todo respeto pensar lo contrario como se ha venido sosteniendo estimo que no solo se viola un precepto legal como lo sería la Ley marco del ISS, sino que se está en manifiesta contraposición de un derecho fundamental contenido en nuestra Carta Política, ya que indiscutiblemente está en desventaja aquella persona como mi Poderdante, si no tuvo la suerte de poder laboral (Sic) exactamente durante ese lapso de veinte (20) años y cuando se demostró y así se acepta ha cumplido con un número de cotizaciones muy superior a ese mínimo legal.”
IV. LA REPLICA
Por su parte, la oposición sostiene que no hubo violación de la ley, pues el Tribunal en acatamiento del artículo 230 de la Constitución Política y del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no hizo más que aplicar el precepto legal que regula el caso bajo estudio, es decir, el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante Decreto 758 de la misma anualidad, según el cual, para tener derecho a la pensión de vejez es necesario que el afiliado haya cotizado por lo menos 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 en cualquier tiempo, exigencias que no se cumplen en el sub lite.
Resalta que en razón a que el referido Acuerdo 049 fue aprobado por el Decreto 758 de 1990, era imperativo su cumplimiento, sin que se puedan desconocer los requisitos mencionados, “so pretexto de acoger tal o cual interpretación subjetiva de la ley 90 de 1946. Inclinarse por alguna de ellas conduciría a que cada afiliado acomode lo mejor posible la normatividad para acceder a la pensión de vejez.”
En cuanto a las sentencias que la censura cita en su apoyo, el replicante considera importante advertir que en las mismas, si bien la Corte acudió al principio de la condición más beneficiosa para el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes y una de invalidez, es lo cierto que en las mismas se dijo que para la aplicación de este principio debe sujetarse al cumplimiento integral de los requisitos exigidos por el Acuerdo 049 de 1990, pues de lo contrario, se estaría escindiendo varios regímenes pensionales para acoger de cada uno de ellos lo que resulte más favorable, siendo esto contrario a derecho.
Esta Sala de la Corte frente a una argumentación similar a la planteada en los cargos que se examinan, en sentencias de 9 de febrero de 1999 y 3 de junio de 2003, (Radicación No. 20353), que ahora se reiteran, dijo lo siguiente:
“Ahora bien, analizados los cargos encuentra la Corte que ninguna de las anteriores aserciones del ad quem las cuestiona el acusador y, antes por el contrario, asevera, a propósito del segundo cargo que: ‘(…) no digo que los reglamentos no indiquen lo que se ha enunciado por el Honorable Tribunal Superior y por esa Corporación (…)’ (fl. 9 Cdno. de Cas.), sino que lo que sostiene es que: ‘(…) los reglamentos fueron más allá de lo que en la ley se indicó sobre el particular y aquí en éste punto es donde radica precisamente la violación del precepto legal’. Asimismo, agrega el censor que: ‘(…) la disposición que señaló el período de 20 años como requisito durante el cual debía cotizarse ese mínimo de 500 semanas, no puede aplicarse, pues repito, la ley marco nunca lo indicó.’ (fl. 9 ib).
“De otra parte, en el discurso argumentativo del segundo cargo, el impugnante, teniendo como referencia el artículo 76 de la ley 90 de 1946, que conceptúa se debió aplicar al caso, expuso: ‘Es por esta razón que el trabajador inscrito al ISS, sólo le basta cotizar un mínimo de aportaciones que equivalen a un promedio de diez (10) años para poder disfrutar de la pensión de vejez. No se limitan las aportaciones correspondientes a un período de tiempo como sí lo hicieron los reglamentos generales’. (fl. 11 ib). Y más adelante agrega: ‘El reglamento al señalar que las cotizaciones equivalentes a 500 semanas debían serlo dentro del período de los 20 años, significa con todo respeto que le crea una situación desfavorable al trabajador y viola por ende un principio constitucional como es el de igualdad ante la ley’ (fls 11 y 12 ib).
“Todo el anterior recuento lo hace la Sala para puntualizar que lo que pretende el recurrente es: 1. que no se aplique la normatividad reglamentaria del ISS, que atañe al seguro de invalidez, vejez y muerte por el exceso imputado a ella en la introducción del requisito de las 500 semanas cotizadas en los 20 años anteriores a la fecha de cumplimiento de la edad pensional, o de formulación de la solicitud prestacional; 2. que no se apliquen los preceptos en comento porque, según su criterio, los mismos infringen principios constitucionales como el de igualdad ante la ley.
“Planteada la situación así, debe anotarse que sobre la normatividad sustantiva que refiere el acusador para apuntalar su ataque, ya existen pronunciamientos sobre su constitucionalidad y legalidad vertidos por la Corte Suprema de Justicia en su sentencia del 9 de septiembre de 1982, cuando ejercía la guarda de la Constitución Política, y por el Consejo de Estado en providencia del 26 de septiembre de 1996.
“Efectivamente, la Sala Plena de esta Corporación, en el fallo arriba memorado, declaró la exequibilidad de los siguientes preceptos legales, concernidos con el caso bajo examen: artículo 259 inciso 2º del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 72 inciso 2º y 76, incisos 1º y 2º de la ley 90 de 1946; artículo 8º inciso 2º, artículo 24 y artículo 48 literal e) del decreto 1650 de 1977, mientras el Consejo de Estado, en el segundo de los fallos referidos, se abstuvo de anular el literal b) del artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año.
“Así las cosas, es evidente que no le asiste razón al impugnante al pretender plantear cuestionamiento en torno a la sujeción a derecho de las normas de seguridad social sobre las que discurre su acusación, pues, se insiste, las mismas ya han sido examinadas y por su atenimiento a la Constitución y a la Ley continúan vigentes y, por ende, podían y tenían que ser aplicadas por el juzgador de segunda instancia para la decisión de la controversia.”
Además, como también se dijo en la última de las sentencias citadas, la aseveración que plantea el recurrente sobre la necesidad de reconocer la pensión con base en estudios actuariales y no con fundamento en las normas consagradas por los acuerdos del Seguro Social, la hace sin acusar la violación de norma alguna que así lo consagre, por lo que el argumento resulta inexaminable en casación por carecer de soporte normativo.
Los cargos en consecuencia no prosperan.
Costas en el recurso extraordinario estarán por cuenta de la parte recurrente.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de octubre de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral que le instauró MARLENY CAICEDO DE ÑUSTEZ al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente.
Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS
LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA
ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO
MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA
Secretaria