SALA DE CASACIÓN LABORAL
Magistrado Ponente
DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ
Radicación N° 21952
Acta N°. 84
Bogotá, D.C., trece (13) de octubre de dos mil cuatro (2004).
Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de HERIBERTO GUTIERREZ CORREAL contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Sala Laboral, calendada 4 de abril de 2003, proferida dentro del proceso que el recurrente adelanta contra el BANCO CAFETERO – BANCAFE y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I. ANTECEDENTES
HERIBERTO GUTIERREZ CORREAL demandó al BANCO CAFETERO - BANCAFÉ y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el propósito de obtener de éstos, previa declaración de la existencia de un contrato de trabajo con la entidad bancaria entre el 1° de abril de 1976 al 24 de agosto de 2000 y de los aportes a seguridad social con destino al ISS, el reconocimiento de una pensión de jubilación a partir del 25 de agosto de 2000, por haber cumplido la edad de 55 años al servicio de una entidad oficial, y la condena por mesadas pensionales causadas incluyendo las adicionales, los respectivos aumentos legales, los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas hasta la fecha en que se dicte sentencia y las costas.
En sustento de sus pretensiones aseguró que laboró al servicio del Banco Cafetero por espacio de 24 años, 4 meses y 24 días, desde el 1° de abril de 1976 al 24 de agosto de 2000, habiendo prestado servicios del 23 de junio de 1970 al 24 de julio de 1971 al Departamento Administrativo de Seguridad DAS y del 1° de enero al 31 de marzo de 1976 al servicio de la Administración Postal Nacional; que el último cargo que desempeñó en la entidad Bancaria fue el de auxiliar de operaciones visación regional Quindío oficina Sucursal Armenia, siendo su último sueldo básico de $979.268,oo y el promedio de $1.566.829,oo; que para el momento de su despido contaba con más 55 años de edad por haberlos cumplido el 27 de septiembre de 1999, un tiempo superior a 20 años de servicio y las respectivas cotizaciones al ISS; que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por no existir en Bancafe régimen especial de pensiones se le debe aplicar la Ley 33 de 1985 para pensiones de trabajadores oficiales; que en el año 1972 el Banco accionado y su sindicato de trabajadores ahora fusionado con la UNEB, celebraron convención colectiva de trabajo cuyo artículo 21 estableció el régimen legal especial de sus empleados a quienes se les aplicará las normas para trabajadores oficiales, norma vigente de acuerdo a lo previsto en el artículo 474 del C.S. del T.; que el Banco Cafetero al momento de la desvinculación del demandante era una Empresa de Economía Mixta del orden nacional sometida al régimen de Empresas Industriales y Comerciales del Estado según el Decreto 092 de febrero de 2000; que agotó vía gubernativa ante el Banco el 9 de noviembre de 2000, la cual fue respondida negativamente, y frente al ISS en enero de 2001 enviado mediante correo certificado.
Trabada en legal forma la relación jurídico procesal, las demandadas, dieron respuesta al libelo de la siguiente manera:
El BANCO CAFETERO – BANCAFE, se opuso al éxito de las pretensiones; en relación con los hechos aceptó el vínculo laboral con el demandante, los extremos temporales, el cargo desempeñado, el salario devengado, lo del agotamiento de la vía gubernativa y que para el momento de la ruptura del nexo la entidad era una Empresa de Economía Mixta del Orden Nacional, aclarando que para efectos de carácter laboral se ha entendido que el régimen aplicable al personal es el de los empleados particulares, y respecto de los demás supuestos fácticos, negó que se aplicara el artículo 21 de la convención colectiva de trabajo del año 1972 por no estar vigente y porque el Decreto 092 de febrero de 2000 que modificó la naturaleza jurídica del Banco previó que a sus trabajadores se les aplicaría el Código Sustantivo de Trabajo, además sostuvo que dos hechos no le constaban que debían probarse, que uno no era tal y al referirse a la terminación del contrato de trabajo afirmó que tuvo lugar en virtud de la autorización que tenía la empleadora para proceder de conformidad según el Decreto 1388 del 17 de julio de 2000, para lo cual el accionante recibió una indemnización por valor de $84.939.032,oo; y no propuso excepciones. Alegó en su favor que “..el banco ha dado estricto cumplimiento a la normatividad jurídica que rige este asunto, y a las directrices trazadas por la Honorable Corte Suprema de Justicia, sala de Casación Laboral..”.(folio 53 a 56).
A su turno, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES manifestó no tener conocimiento de los hechos en que se funda la demanda, por no haberse allegado lo referente a los vínculos con las entidades que menciona el actor, ni estar probado dentro del proceso el tiempo laborado y cotizado en el sistema de pensiones; propuso una excepción de fondo a la cual no le dio ninguna denominación, fundada en la inaplicabilidad de la Ley 33 de 1985 cuando se trata del I.S.S. por estar dirigida la norma a las “cajas de compensación” (sic), teniendo ambas entidades naturaleza jurídica y objeto social diferente, debiéndose por tanto aplicar el Acuerdo 049 de 1990 que exige 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo y 60 años de edad (folio 25).
Al celebrarse la primera audiencia de trámite el demandante adicionó la demanda para solicitar más pruebas (folio 63). El Banco Cafetero al dar respuesta a la adición adujo no oponerse a que se aportara la documental de folio 59 a 62 cuyo mérito probatorio y vigencia de su contenido deberá demostrarse, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, compensación, falta de causa para pedir y cobro de lo no debido, buena fe, presunción de legalidad y la genérica que resulte probada en el proceso, peticionando la práctica de otras pruebas (folio 65, 67 a 72). El Instituto de Seguros Sociales al contestar la reforma de la demanda formuló la excepción que llamó falta de los requisitos legales para obtener la pensión (folio 65 y 66).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
Con proveído del 21 de enero de 2003 el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Armenia, negó las pretensiones de la demanda, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y falta de requisitos legales para obtener la pensión, y condenó en costas a la parte actora.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Por apelación del demandante, el proceso fue conocido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, quien mediante sentencia del 4 de abril de 2003 confirmó la del a quo.
Estimó el ad quem que el demandante era beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que su derecho pensional debe reconocerse con ceñimiento a los requisitos exigidos por el Instituto de Seguros Sociales; que para la fecha de presentación de la demanda no tenía cumplidos dichos requisitos para acceder a la pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, ya que no acreditó los 60 años de edad; que la Ley 33 de 1985 no es aplicable al caso, dado que los estatutos de la entidad vigentes para el momento del retiro del actor, establecían que el personal estaba cobijado por las disposiciones del derecho privado, resultando su expectativa pensional también sujeta a esa normatividad, así mismo que el artículo 21 de la convención colectiva de trabajo que consagró que a los trabajadores del Banco se le aplican las normas del sector oficial, perdió vigencia con lo dispuesto en los aludidos estatutos, además que los aportes para pensión no estuvieron dirigidos a una Caja de Previsión Social sino al ISS que es la entidad llamada a reconocer la pensión cuando el accionante cumpla la edad requerida. Adicionalmente se apoyó en la sentencia de la Corte del 12 de diciembre de 2001 con radicación 17130.
En lo que interesa al recurso textualmente dijo el Tribunal:
”(...) Para la Sala en indudable que el demandante laboró para la demandada desde el 1° de abril de 1976 hasta el 24 de agosto de 2000, pues esas circunstancias fueron aceptadas en la contestación a la demanda y aparecen corroboradas en la certificación suscrita por el Jefe de Departamento Compensación y Beneficios de Bancafe, visible a folio 183.
El examen de las condiciones que el demandante ha acreditado para reclamar la pensión de jubilación indican que, al momento de solicitar la prestación mencionada había rebasado el limite de los 55 años de edad según se extrae de su registro civil de nacimiento visible a folio 8, y que además completó un tiempo superior a 20 años de servicio mientras laboró para Bancafé, habiendo hecho durante este mismo período los aportes para el riesgo de vejez al Instituto de Seguros Sociales.
Es pues, el querer del demandante que su pensión sea pagada por las demandadas con el requisito de 55 años de edad y 20 años de servicio como lo establece la Ley 33 de 1985. Pero, sobre este específico aspecto es preciso decir que el sistema de las prestaciones sociales a cargo de patronos y empresarios fue instituído como amparo provisional y transitorio para los trabajadores subordinados mientras llegaba a implantarse en el país el régimen de la seguridad social, para cubrir de manera inmediata y sucesiva las distintas contingencias que se derivan de la actividad laboral al servicio de un empleador.
Es así como el Instituto de los Seguros sociales, en cumplimiento de lo dispuesto por la Ley 90 de 1946 y de conformidad con el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo en apoyo de su propio reglamento, contenido en el Decreto 3041 de 1966, comenzó a asumir a partir del 1° de enero de 1967 el riesgo de vejez, tomando a su cargo el seguro respectivo, en sustitución de las pensiones de jubilación que estaban obligados a pagar los patronos. Estos, sin embargo, no quedaron exonerados de su obligación en forma automática, sino que se irían liberando de ella en la medida que el ISS fuera asumiendo el correspondiente riesgo.
En los términos de los artículos 60 y 61 del mencionado reglamento, quienes al momento en que el Instituto asumió el riesgo de vejez, que lo fue para esta zona el 1° de enero de 1967, llevara más de 10 años al servicio de una empresa obligada a pagar pensión de jubilación, conservarán su derecho a que el empresario les reconozca dicha prestación al cumplir los requisitos indispensables para disfrutarla, con la obligación de continuar cotizando para la seguridad social hasta que el afiliado cumpla las condiciones requeridas para el reconocimiento de la pensión vejez por parte del ISS, caso en el cual el empresario solo deberá pagarle a su ex servidor la diferencia que exista entre el monto de dicha pensión de vejez y el de la jubilación que venía devengando. A contrario sensu quienes en dicho 1° de enero de 1967 no tuvieren mas de 10 años de servicio a la empresa, no pueden reclamarle a su patrono la pensión de jubilación, sino que quedan sujetos al régimen ordinario dela pensión vejez del ISS. Este mismo criterio quedó ratificado en el articulo 16 del Decreto 758 de 1990, al referirse a la compatibilidad de las pensiones legales de jubilación...”.
“(...) Sin embargo, es claro observar que en el presente caso no se verifican los anteriores requisitos para que el Banco empleador procediera al reconocimiento y pago de la pensión, en cuanto que para la fecha en que el ISS empezó a asumir el riesgo de vejez, esto es al 1° de enero de 1967, el actor aún no se encontraba vinculado laboralmente al banco demandado, pues quedó plenamente demostrado en el plenario que sus actividades laborales con dicha entidad empezaron el 1° de abril de 1976, y las cotizaciones para las contingencias que se derivan de la invalidez, vejez y muerte fueron hechas igualmente a partir de esta fecha por el Banco empleador al Instituto de Seguros Sociales, pues así se confirma en la comunicación enviada con destino a estas diligencias por el Gerente Administrativo de Pensiones y ARP, visible a folio 146 del expediente.
Quedando establecido de esta manera que el ISS asumió en su totalidad la obligación del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a la cual pudiera tener derecho el actor al momento de cumplir los requisitos exigidos para ello, es importante también tener en cuenta que la solicitud de pensión la realizó en pleno vigor de la Ley 100 de 1993, por lo cual al entrar en vigencia dicha normatividad el actor contaba con más de 40 años de edad y más de 15 años de servicios cotizados, circunstancia que lo hace beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de dicha ley, de tal suerte que su derecho pensional debe reconocerse con ceñimiento a los requisitos que rigen las pensiones que otorga el ISS, es decir de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en cuyo artículo 12 exige 60 años de edad y 500 semanas de cotización durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima. Sin embargo, el registro civil de nacimiento del actor da cuenta que a la fecha de la presentación de la demanda que dio inicio a este proceso, no tenía cumplidos los 60 años de edad, por lo cual el Instituto de Seguros Sociales debe ser relevado del reconocimiento y pago de la tantas mencionada prestación, hasta tanto el accionante cumpla los requisitos exigidos para ello.
El apelante insiste así mismo a lo largo de su memorial de apelación, en que la calidad del reclamante era la de trabajador oficial, por cuanto el Banco demandado es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, y que como tal debe aplicársele la Ley 33 de 1985 para efectos de su reconocimiento pensional. Sin embargo, la Sala en aras de darle mayor claridad al asunto, solicitó a esta entidad crediticia remitiera con destino al proceso los estatutos que rigen su personal. En efecto, en el artículo 29 de éstos claramente se visualiza que aunque aquella sea su naturaleza, el personal es cobijado por las normas del derecho privado. Y teniendo en cuenta que el retiro del demandante se verificó en vigencia de estos estatutos (agosto de 2000), su expectativa pensional también deberá estar sujeta a esta misma normatividad.
Aunque el articulo 21 de la convención colectiva suscrita en 1972 dice que a los trabajadores del Banco Cafetero se le aplican las normas para los trabajadores oficiales, tal disposición ya perdió vigencia con lo dispuesto en los estatutos que ordena que se regulan por las normas del derecho privado.
Pero, si en gracia de discusión se aceptara que el régimen prestacional del demandante podrá regularse por las normas de los trabajadores oficiales como lo pretende su vocero judicial, tampoco lo cobijaría lo dispuesto por el articulo 1° de la Ley 33 de 1985, en cuanto que los aportes para esta contingencia no estuvieron dirigidos a una Caja de Previsión Social, sino que estuvo cotizando por cuenta de Bancafé al Instituto de los Seguros Sociales, que como es lógico entenderlo se trata de dos entidades completamente diferentes. En tal caso, debe ser esta última institución de seguridad social la llamada a reconocerle su pensión cuando cumpla los 60 años de edad...”
Por último, transcribió apartes de la sentencia de la Corte del 12 de diciembre del 2001 con radicado 17130, invocada por el apoderado judicial del demandante en el recurso de apelación, pero que en sentir del Tribunal explican con claridad es el sustento de su decisión.
IV. RECURSO DE CASACIÓN
Lo interpuso el demandante y con él busca según lo indicó en el alcance de la impugnación, se CASE totalmente la sentencia recurrida que confirmó la de primer grado y en sede de instancia revoque el fallo del juzgado condenando al BANCO CAFETERO –BANCAFE- y solidariamente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reconocer al actor a partir del 25 de agosto de 2000 la pensión de jubilación por haber cumplido 55 años de edad estando al servicio de una entidad oficial, el pago de las sumas de $4.896.342,oo por concepto de mesadas pensionales hasta el 31 de diciembre del mismo año a razón de $1.175.122,oo mensuales y una suma igual por la mesada adicional de diciembre de 2000, así como la cancelación de aquellas mesadas que con incrementos legales se causen desde enero de 2001 a la fecha de la decisión definitiva, los intereses moratorios y las costas del proceso.
Para ello invocó la primera causal de casación señalada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964 modificado por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, numeral 3° del artículo 22 y los numerales 1° al 4° del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, y formuló dos cargos que merecieron réplica, de los cuales por cuestión de método y por su resultado se estudiará únicamente el segundo.
V. SEGUNDO CARGO
Acusó la sentencia impugnada por la vía directa, en el concepto de falta de aplicación de la siguiente normatividad “..artículo primero y s.s. de la Ley 33 de 1985 y la subsecuente 1°, 51, 54, del Código Laboral y de la Seguridad Social, ley 6° de 1945, decreto 2127 de 1945, decretos 3135 de 1968 y decreto 1848 de 1969, artículo primero del decreto 754 de 1990 que aprobó el acuerdo 049 de 1990 del ISS. Articulo 36 de la ley 100 de 1993, artículos 13, 53 de la Constitución nacional...”.
Para su demostración el censor aseveró lo siguiente:
“(...) Dice la Ley 33 del 29 de Enero de 1985, en su artículo primero: <El empleado oficial que sirva o haya servido veinte años (20) continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente a setenta y cinco 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el ultimo año de servicio>.
<PARÁGRAFO 1º: para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación o de vejez, sólo se conmutaran jornadas completas de trabajo las cuatro (4) horas o más diarias, si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegaran a ese limite el computo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4)>.
El articulo 13 de esta ley dice: <Así mismo para los efectos de esta ley se entiende por empleados oficiales los empleados públicos nombrados o elegidos, los trabajadores oficiales y los funcionarios de la seguridad social>.
Las exigencias de la normatividad antes transcrita son que sea un empleado oficial.
Que sirva o haya servido durante veinte años (20) o más continuos o discontinuos.
Que llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55).
Es claro que el verbo rector de la norma en mención como del parágrafo primero, de la misma ley es SERVIR, prestar sus servicios a un patrono, que dicho patrono sea oficial y que sea por el tiempo determinado en dicha normatividad, es decir, los veinte años o más de servicios en forma continua o discontinua en el sector oficial cumplido el tiempo de servicio tendrá derecho el empleado oficial a la pensión de jubilación o vejez, en el monto del 75% de salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. De tal suerte que al actor debió aplicársele esta normatividad pues, hay adecuación típica, es decir se cumplen los presupuestos exigidos por la mencionada normatividad.
No acierta el Ad quem cuando dice, que la normatividad a tener en cuenta es la del decreto 758 de 1990 que aprobó el acuerdo de 049 de 1990 del ISS que habla de una jubilación o pensión por aportes en su articulo 12 dice: Requisitos de la pensión por vejez: tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos:
A) sesenta años o más de edad si es varón o cincuenta y cinco años o más de edad si es mujer y
B) un mínimo de quinientas semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o haber acreditado un numero de un mil semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo.
Es diáfano que la pensión solicitada por el actor es la de servicios y no la de aportes, y es claro que entre las dos existe una diferencia de cinco años tratándose de varones para su causación. Igualmente en aplicación del principio de la favorabilidad al actor debió aplicársele la Ley 33 de 1985 pero el ad quem en clara rebeldía la desaplicó.
De esta forma queda sustentada la violación de la ley sustancial en que incurrió el sentenciador de segunda instancia, en modalidad de falta de aplicación de las normas legales relacionadas en la formulación del cargo. Por tal razón solicito comedidamente a los H. Magistrados, se case totalmente la Sentencia acusada en su lugar y en sede de instancia se condene Bancafé y solidariamente al ISS como se solicita en el alcance de la impugnación....”.
VI. REPLICA
El BANCO CAFETERO – BANCAFE- adujo que este cargo incurre en errores técnicos porque la sentencia atacada se fundó en la interpretación de las disposiciones legales aplicables al caso, entre otras el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, y por tanto es obvió que aplicó dicha norma, siendo por ello infundada la falta de aplicación atribuida. Que además la interpretación del Tribunal es acertada, porque es elemental que el Banco Cafetero no ha sido ni es una “Caja de Previsión” que es lo que pretende equipararle indebidamente el demandante basado en el texto de la citada Ley. Así mismo, manifestó que para la época de los hechos a los trabajadores del Banco demandado se les aplicaba las disposiciones de los trabajadores particulares, motivo por el cual opera la asunción total del riesgo de pensión de vejez por parte del ISS, que es la entidad encargada de pagar la prestación reclamada cuando el actor cumpla la edad prevista en los reglamentos de esa entidad.
A su turno el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES solicitó se declare infundado el cargo frente al ISS, con fundamento en que:
“(....) I. El proceso fue instaurado para reclamar una pensión de jubilación al Banco Cafetero, con base en el entendimiento de que se trata de una entidad oficial obligada al pago de la pensión de jubilación del demandante, pero ni en la demanda inicial del proceso, ni en la demanda de casación se explica el fundamento jurídico de donde se persigue derivar que el ISS deba responder solidariamente de esa pensión de jubilación
II. El Tribunal explicó con acierto que si el demandante fue afiliado al Seguro Social, y se beneficia por el régimen de transición contemplado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe atenerse a los requisitos del acuerdo ISS 049 de 1990, lo cual supone que el solo podría beneficiarse de la pensión de vejez al cumplir 60 años de edad.
III.- En suma, de una parte ninguna norma legal o reglamentaria atribuye al ISS responsabilidad solidaria, con respecto de una hipotética pensión de jubilación a cargo de un empleador como el Banco Cafetero y, de otro lado, es claro que la eventual obligación del ISS se daría en el evento de que el demandante reuniese los requisitos para adquirir la pensión de vejez contemplada en los reglamentos, pero en el informativo figura que aún no ha cumplido los 60 años de edad requeridos”.
VII. SE CONSIDERA
Se comienza por advertir que este cargo encaminado por la vía directa presenta únicamente la deficiencia técnica relativa al concepto de violación de la Ley que se denuncia, al mencionar en la proposición jurídica una modalidad de violación que no está consagrada en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, esto es, la “falta de aplicación”.
Sin embargo, la aludida falencia no impide la estimación del cargo dado que la Corte asemeja la expresión utilizada “falta de aplicación”, cuando el ataque lo es por el sendero directo, a una modalidad de la “infracción directa”, a la cual se llega cuando el sentenciador por ignorancia de la norma o por rebeldía contra ella, no la aplica al asunto sometido a su consideración.
Ahora bien, el impugnante estima que el Tribunal en clara rebeldía no aplicó el artículo 1º y siguientes de la Ley 33 de 1985 y por esto acusó su infracción directa.
Sobre este puntual aspecto, observa la Sala que el sentenciador de segundo grado concluyó que el derecho pensional del demandante se debe reconocer conforme a lo regulado por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, cuando éste llegue a la edad de los 60 años, más no en los términos de la Ley 33 de 1985; pues que en su sentir esta normatividad no gobierna la situación puesta en consideración de esta jurisdicción y si lo hiciera no lo cobija. Para el efecto expuso “..Pero, si en gracia de discusión se aceptara que el régimen prestacional del demandante podrá regularse por las normas de los trabajadores oficiales como lo pretende su vocero judicial, tampoco lo cobijaría lo dispuesto por el articulo 1° de la Ley 33 de 1985, en cuanto que los aportes para esta contingencia no estuvieron dirigidos a una Caja de Previsión Social, sino que estuvo cotizando por cuenta de Bancafé al Instituto de los Seguros Sociales, que como es lógico entenderlo se trata de dos entidades completamente diferentes. En tal caso, debe ser esta última institución de seguridad social la llamada a reconocerle su pensión cuando cumpla los 60 años de edad...”.
Y la verdad es que le asiste razón al Juez de segunda instancia al deducir que el Instituto de Seguros Sociales por no ser una Caja de Previsión Social no le corresponde en principio el pago de las pensiones de jubilación de los trabajadores oficiales en los términos de las disposiciones a éstos aplicables, valga decir, a una edad diferente a la prevista en sus propios reglamentos; habida cuenta que los trabajadores amparados por la Ley 33 de 1985 afiliados al ISS y no a una caja o entidad de previsión, la pensión legal de jubilación consagrada en el artículo 1° de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en un comienzo por la última entidad empleadora hasta cuando dicho Instituto conceda la de vejez al llegar el asegurado a la edad de los 60 años, momento a partir del cual quedará a cargo de aquella el mayor valor si lo hubiere entre las dos pensiones.
Se apunta lo anterior, por cuanto esta Sala en otras ocasiones ha tenido la oportunidad de pronunciarse en torno al tema, como por ejemplo en la sentencia citada por el ad-quem, fijando el criterio en que si bien el Instituto de Seguros Sociales no se creó como una Caja de Previsión Social destinada a cubrir pensiones de jubilación de empleados oficiales, es posible que asuma su pago cuando se trata de quienes están amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que habiéndose efectuado la afiliación y los aportes al ISS, tanto por el trabajador como la entidad oficial, pero siempre que se hayan reunido los requisitos de edad y cotizaciones establecidos en sus reglamentos. Lo acotado quedó consolidado en sentencia reciente del 3 de marzo de 2004 radicado 21026, en la cual se puntualizó:
“(...) Al asumir el Instituto de Seguros Sociales la cobertura del riesgo de vejez, en 1967, los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los acuerdos de dicho instituto y respecto de las cuales se continuó expidiendo normatividad expresa con independencia del régimen del ISS. No obstante lo anterior el Instituto de Seguros Sociales fue autorizado por la Ley 90 de 1946 y el Decretos 433 de 1971, así como por los Acuerdos 044 de 1989 y 049 de 1990, para afiliar a empleados oficiales, pero ello se cumplió conforme a sus propios reglamentos, esto es, que para efectos de la pensión de vejez a su cargo, tales servidores del Estado debían reunir los requisitos de edad y semanas cotizadas para que se configurara a su favor tal derecho, además sin que fuera viable la acumulación del tiempo de servicios con entidades que tuviesen a cargo directo las pensiones de sus servidores o de las cajas de previsión a las que se encontraren afiliados. O sea, que el Instituto de Seguros Sociales no fue creado como una caja de previsión destinada a cubrir las pensiones de jubilación de los empleados oficiales.
Siendo esto así, no incurrió el juzgador de segundo grado en la interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 33 de 1985, al determinar que el Instituto de Seguros Sociales no puede ser considerado como una institución de previsión social, primero porque esta ley solamente regula aspectos atinentes a las pensiones de los empleados oficiales y alude concretamente a las cajas de previsión creadas para asumir el cubrimiento de dicha prestación y específicamente por cuanto el precepto citado define qué se entiende por caja de previsión, sin que haga alusión o referencia alguna al ISS. Ciertamente la norma citada dispone textualmente lo siguiente:
“ARTICULO 13.- Para efectos de esta ley, se entiende por cajas de previsión las entidades del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal o del Distrito Especial de Bogotá que, por ley, reglamento o estatutos, tengan, entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos órdenes”.
Por su parte, la Ley 71 de 1988 tampoco asimiló al Instituto de Seguros Sociales a las cajas de previsión sino que, por el contrario, partió del supuesto que se trataba de una entidad distinta, al crear en el artículo 7º, la denominada doctrinalmente pensión por aportes, que permitió la acumulación de cotizaciones sufragadas en cualquier tiempo a las entidades de previsión de los órdenes nacional y territorial del Estado con los efectuados al Instituto de Seguros Sociales, constituyéndose así en novedad esta disposición que autorizaba sumar los aportes efectuados a las cajas de previsión del Estado con las cotizaciones al ISS, pues hasta su expedición no era factible ello, en tanto anteriormente no era posible acumular el tiempo servido a entidades oficiales afiliadas a instituciones de previsión social con el prestado a empleadores particulares afiliados al Seguro Social.
Al respecto, es oportuno anotar que la norma reseñada determinó que tal pensión se causaría con 20 años de servicios, en las condiciones mencionadas, a los 60 años o más para los varones y 55 años o más para las mujeres; luego estableció un requisito de edad distinto al previsto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, de 55 años, sin distinguir que fuera varón o mujer, para los empleados oficiales que tuvieren 20 años continuos o discontinuos de servicios.
Se desprende igualmente del artículo 11 de la Ley 71 de 1988 que esta normatividad reconoce que existen entidades de previsión social del sector público y del privado, de naturaleza jurídica distinta, reguladas por ordenamientos legales propios, cuando prevé que tanto ella como las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4ª de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen el mínimo de derechos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán a favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez. Siendo claro que entre las llamadas entidades de previsión social del sector privado se ubica el Instituto de Seguros que para la época de la expedición de la citada ley era la que tenía a su cargo la pensión de vejez.
En este orden de ideas no resulta válida la afirmación de la acusación según la cual a partir del año de 1989 el legislador ya entendía como una caja de previsión al Instituto de Seguros Sociales, al señalar el artículo 19 del Decreto 1160 de 1989 que “... para efectos de la pensión de jubilación por aportes se tendrá como entidad de previsión a cualquiera de las cajas de previsión, fondo de previsión, o las que hagan sus veces del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial o distrital y al Instituto de Seguros Sociales”, pues se infiere sin dificultad alguna que sólo se trató de una ficción para dar cumplimiento a la pensión por aportes, pero sin que ello signifique que fuera asimilada a una caja de previsión social .
En relación con el tema tratado la Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse. Así en sentencia del 29 de julio de 1998, radicada con el número 10803, citada por el Tribunal, dijo lo siguiente:
<Para los efectos de la Ley en comento y de casos como el ahora examinado por la Sala, saber si el I.S.S. puede o no reputarse “caja o entidad de previsión” debe necesariamente acudirse a las voces del artículo 13 de la Ley 33 de 1985 que precisa qué se entiende por entidades de esa clase, para los efectos de su aplicación, así:
“Para efectos de esta Ley, se entiende por cajas de previsión las entidades del orden nacional....que, por Ley, reglamento o estatutos tengan, entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos órdenes”.
“Importa rememorar que en la evolución y la doctrina de la seguridad social colombiana, y aun iberoamericana, las “cajas o entidades de previsión” constituyen un estadio anterior al sistema de seguros sociales; tuvieren origen y desarrollo en el sector público para cubrir ciertas prestaciones, principalmente pensiones de empleados oficiales; en principio no siguieron las reglas del sistema contributivo, dado que al menos hasta la Ley 33 de 1985, la fuente del derecho a la jubilación en ese entorno conceptual, no eran los aportes de los trabajadores (que en estricto sentido generalmente no existían para jubilación) sino el tiempo de servicios. De ahí porqué la locución contenida en la normativa comentada alusiva a ese tipo de entidades de previsión social, a diferencia de lo que para sus propios efectos dispuso ulteriormente la Ley 71 de 1988, no es comprensiva, para los fines de la Ley 33, del Instituto de los Seguros Sociales, que actúa bajo postulados filosóficos y jurídicos distintos, que por suficientemente conocidos sobra reiterar.
“Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1º de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de “previsión social”, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985.(resaltos fuera del texto).
“Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8º Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma.
“En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social>...”.
Teniendo en cuenta el anterior antecedente, en el sub-litem y como lo analizó el Tribunal, para el 1° de abril de 1994 cuando entró en vigor la Ley 100 de 1993, el actor contaba con más de 40 años de edad y un tiempo superior a 15 años de servicios cotizados; por ello reunía los presupuestos del inciso 2° del artículo 36 de Ley 100 de 1993 para que fuera beneficiario del régimen de transición, ostentando el derecho a que se le aplique el régimen anterior, que para éste caso no es otro que el regulado por la Ley 33 de 1985 por ser trabajador oficial, que exige para el reconocimiento de la pensión, además de los 20 años de servicios, la edad de los 55 años, siendo este el sustento legal que le permite al beneficiario reclamar a la última empleadora independientemente de su actual naturaleza jurídica, la pensión legal de jubilación conforme al régimen que lo amparaba al momento de entrar en vigencia la nueva Ley de seguridad social, y no como equivocadamente lo concluyó el ad-quem en cuanto que el derecho estaba regido por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de1990.
En las anteriores circunstancias jurídicas, resulta evidente que el juzgador de alzada incurrió en el yerro jurídico o infracción legal que se le atribuye por la censura, puesto que en puridad de verdad se rebeló contra el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 que prevé la pensión oficial con 20 años de servicio y 55 de edad.
En consecuencia, prospera el cargo y habrá de casarse la sentencia impugnada.
Dado que la prosperidad del segundo cargo cumple lo pretendido en el primero, éste último no se estudiará.
VIII. SENTENCIA DE INSTANCIA
Como consideraciones de instancia a más de las expresadas al estudiar el cargo, estima la Corte que siendo la fecha de ingreso del actor a la entidad bancaria el 1° de abril de 1976 (folio 7), hecho indiscutido en la litis, en el año 1996 arribó con el sólo Banco Cafetero a los 20 años de servicio exigidos por la prenombrada Ley 33 de 1985, sin necesidad de tomar las vinculaciones que anteceden con otras entidades oficiales, y cuando cumplió el otro requisito concerniente a la edad de los 55 años que aconteció el 27 de septiembre de 1999 por haber nacido el mismo día y mes del año 1944 (folio 8) conservaba su condición de trabajador oficial.
Es de acotar, que cuando el accionante cumplió el requisito de la edad, aún no se habían emitido los estatutos del Banco que consagraron en su artículo 29 que los empleados distintos al presidente y el contralor, se sujetarían al régimen laboral aplicable a los empleados particulares (folio 276 vto), pues su expedición fue posterior, esto es, el 18 de octubre de 1999, según escritura pública 3497 de 1999 (folio 271 vto.).
En estas circunstancias lo reglado en dichos estatutos y lo dispuesto en el Decreto 092 de febrero 2 de 2000 por el cual se modificó la estructura orgánica del Banco Cafetero al constituirse en “(....) una sociedad por acciones, de economía mixta del orden nacional, de la especie de las anónimas, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, excepto en cuanto al régimen de personal que será el previsto en el artículo 29 de sus estatutos y el de las actividades propias del giro ordinario de sus negocios que se sujetaran a las disposiciones del derecho privado” (Artículo 1°, folio 281 vto. y 282), no tiene la fuerza suficiente o el mérito de afectar el escenario jurídico en el caso particular, respecto de la pensión del demandante que completó el tiempo de servicios y la edad que le asigna tal derecho, al quedar cobijado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siendo inadmisible desconocerle su condición de trabajador oficial que tuvo durante varios lustros, con el pretexto de que cuando se dio su retiro definitivo ya estaba en vigencia esa nueva reglamentación, que tal como lo expresó esta Corporación en la sentencia que indicó el censor calendada 30 de enero de 2003 radicado 19108 en un proceso seguido contra el mismo BANCO CAFETERO –BANCAFE- “...el hecho de que los servidores del Banco Cafetero se rijan por el régimen laboral de los empleados particulares no quiere decir que la entidad deje de ser pública o que sus servidores pierdan la condición de trabajadores oficiales....” y que “..la remisión de los servidores del Banco Cafetero al régimen laboral de los trabajadores particulares no es absoluta e ilimitada...”
Así las cosas, el demandante tiene derecho a que se le reconozca una pensión legal mensual vitalicia de jubilación a cargo de la demandada BANCO CAFETERO –BANCAFE-, a partir del 25 de agosto de 2000 cuando se hizo efectivo el retiro del servicio, equivalente al 75% del salario promedio del último año de servicios establecido en la suma de $1.566.829,oo cuyo monto fue aceptado por el accionado al dar respuesta al hecho cuarto del libelo inicial (folio 54), quedando la mesada en la suma de $1.175.121,75, más las mesadas adicionales y los reajustes de ley. Pensión que será compartida en su momento, con la que reconozca el Instituto de Seguros Sociales, quedando obligado el empleador oficial a reconocer desde ese momento, únicamente el mayor valor si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia y la de vejez del ISS.
Por lo dicho, se condenará en este sentido al Banco Cafetero y se absolverá al Instituto de Seguros Sociales del pago de la pensión legal de la ley 33 de 1985.
En lo concerniente a los intereses moratorios, no hay lugar a ellos, habida consideración que la pensión que se está reconociendo no se trata de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales conforme a la Ley 33 de 1985. Sobre este derecho la Corporación ya fijó su criterio y en la sentencia del 28 de noviembre de 2002, radicado 18.273 se dijo:
“(...) Empero, el aludido desacierto únicamente es suficiente para tener como fundado el cargo y no para quebrar el fallo recurrido, ya que para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral.
“Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.
“Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante Hernando Francisco Olaya Román, no es con sujeción integral a la ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “(...) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley (...)”.
“Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley”.
Finalmente las costas de la primera y segunda instancia serán a cargo de la demandada Banco Cafetero y por la prosperidad de la acusación, no hay costas en el recurso extraordinario.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el 4 de abril de 2003, en el proceso adelantado por HERIBERTO GUTIERREZ CORREAL contra el BANCO CAFETERO –BANCAFE - e INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y en sede de instancia,
F A L L A
Primero.- SE REVOCA la sentencia de primer grado en cuanto negó las pretensiones de la demanda en contra del BANCO CAFETERO – BANCAFE - y dispuso declarar probadas las excepciones de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y FALTA DE REQUISITOS LEGALES PARA OBTENER LA PENSION, excepto en lo atinente a los intereses moratorios cuya absolución se confirma.
Segundo.- SE CONDENA al BANCO CAFETERO – BANCAFE a pagar a favor del demandante HERIBERTO GUTIERREZ CORREAL la pensión legal de jubilación, a partir del 25 de agosto de 2000 cuando se hizo efectivo el retiro del servicio, equivalente al 75% del salario promedio del último año de servicios, esto es, la suma mensual de UN MILLON CIENTO SETENTA Y CINCO MIL CIENTO VEINTIUN PESOS CON SETENTA Y CINCO CENTAVOS M/CTE. ($1.175.121,75), más las mesadas adicionales y los reajustes de ley, pensión que será compartida con la que reconozca en su debida oportunidad el Instituto de Seguros Sociales, quedando obligada la entidad bancaria a reconocer desde ese momento únicamente el mayor valor si lo hubiere entre la pensión de jubilación primigenia y la de vejez del ISS.
Tercero.- SE CONFIRMA la absolución impartida al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Se condena en costas de las dos instancias a la parte vencida BANCO CAFETERO - BANCAFE -, tal como se indicó en la parte motiva, sin que haya lugar a ellas en el recurso extraordinario.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ
GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER
CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ
MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA
Secretaria