CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ
Radicación No. 22254
Acta No. 73
Bogotá, D.C., quince (15) de septiembre de dos mil cuatro (2004).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 6 de junio de 2003, en el proceso instaurado contra el recurrente por LUIS ALBERTO RESTREPO ALVAREZ.
LUIS ALBERTO RESTREPO ALVARAEZ demandó al BANCO POPULAR para que fuera condenado a pagarle la pensión vitalicia de jubilación, “a partir del día 25 de agosto de 1999, en una cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados entre el 30 de septiembre de 1991 y el 30 de septiembre de 1992, actualizado anualmente hasta agosto de 1999, según la variación del IPC certificada por el DANE” (folio 72), junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año.
Para los efectos propios del recurso basta decir que fundó las anteriores pretensiones en que prestó sus servicios personales al banco demandado ostentando “la calidad de trabajador oficial” (folio 66) y mediante contrato de trabajo desde el 11 de marzo de 1971 hasta el 30 de septiembre de 1992, cuando presentó renuncia voluntaria a su empleo, con un último salario mensual base de $181.593,00; y en que como el 25 de agosto de 1999 cumplió 55 años de edad le solicitó al demandado le reconociera la mentada pensión de jubilación, solicitud que le fue resuelta negativamente.
El BANCO POPULAR al contestar, aun cuando aceptó que el actor le prestó los servicios por el período que indicó, pero “interrumpido ‘por cese de actividades de 96 días en el año 1976 y 3 días en el año 1980’” (folio 85), se opuso a las pretensiones de la demanda aduciendo que no está obligado a reconocerle la pensión que reclama por haber celebrado con aquél una conciliación en la que se manifestó que quedaba a paz y salvo por débitos laborales; que cotizó al I.S.S. “para efectos de los riesgos de invalidez, vejez y muerte” (folio 88); que se extinguieron sus obligaciones por la privatización de que fue objeto “a partir del 21 de noviembre de 1996” (folio 88); y por cuanto a él “no le es aplicable lo dispuesto en el art. 5º del Decreto 813 de 1994, subrogado por el 2º del Decreto 1160/94” (folio 94). Propuso las excepciones de cosa juzgada, inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir y prescripción.
El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, por fallo de 25 de febrero de 2003, absolvió al BANCO POPULAR “de todos los cargos en su contra instaurados” e impuso costas al demandante.
La alzada se surtió por apelación del demandante y terminó con la sentencia acusada en casación, mediante la cual el Tribunal revocó la de su inferior para, en su lugar, condenar al banco demandado a pagar al demandante “una pensión de jubilación a partir del 25 de agosto de 1999, en cuantía inicial de SEISCIENTOS SESENTA Y TRES MIL SETECIENTOS OCHENTA Y UN PESOS CON SETENTA CENTAVOS ($663.781,70), sin perjuicio de los incrementos legales futuros y las mesadas adicionales de los meses de junio y diciembre de cada año” (folio 206) y le impuso costas.
Para ello, y en lo que al recurso interesa, es suficiente anotar que el Tribunal, una vez dio por probados los extremos temporales de la relación laboral en la forma como se afirmó en la demanda, “es decir, que laboró para la empresa por más de 20 años, como trabajador oficial, y contaba para la fecha de su desvinculación con 48 años de edad” (folio 197), y asentó que como “contaba con más de 40 años de edad para el 01 de abril de 1994, fecha en la que empezó a regir la Ley 100 de 1993, le es aplicable el régimen de transición consagrado en el inc. 2º del art. 36 de dicha ley” (ibídem), régimen de transición que no era otro “que el regulado por la Ley 33 de 1985” (folio 198), concluyó que el actor tenía derecho a la pensión reclamada “desde el momento en que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, sin perjuicio de que se subrogue en el futuro, cuando el ISS conceda la pensión de vejez, ya que, en primer lugar, la Ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales entratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo, sin que por demás la circunstancia de que la entidad demandada hubiera variado su naturaleza jurídica de pública a privada, la exonere del pago de la prestación, pues se recuerda que mediante Decreto 2143 de 30 de junio de 1950 se autorizó la creación del Banco Popular como una sociedad de economía mixta del orden nacional vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público …” (ibídem). Para apoyar su aserto transcribió los apartes que consideró pertinentes de las sentencias de la Corte de 6 de julio de 2000 (Radicación 13.336) y 10 de agosto de 2000 (Radicación14.163).
Para el Tribunal, “la cuantificación de la pensión (…), causada el 25 de agosto de 1999, cuando éste cumplió 55 años de edad” (folio 202), debía establecerse de acuerdo con “el régimen de transición previsto en al art. 36 de dicha ley, y no por la Ley 33 de 1985, la cual solo se aplica en cuanto a la edad, tiempo de servicio y monto del 75%, debiéndose actualizar entonces la base salarial de conformidad con lo previsto por el ordinal 3º del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la forma como lo ha enseñado y reiterado nuestra Corte Suprema de Justicia, como se advierte en la siguiente sentencia” (folio 202), cuyos apartes a continuación copió (Sentencia de la Corte de 8 de agosto de 2000. Radicación 13.426), para luego de realizar las operaciones correspondientes arribar a la suma que en la condena indicó como monto de la primera mesada pensional.
Inconforme con la decisión el BANCO POPULAR pretende en su demanda (folios 10 a 31 cuaderno 2), que no fue replicada, que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, “confirme el fallo del a quo” (folio 12 cuaderno 2). En subsidio, case la sentencia del Tribunal “en cuanto dispuso, también en la parte motiva, la cuantificación del valor de la pensión aplicando al salario la actualización anual de acuerdo con el I.P.C. certificado por el DANE, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, confirme la absolución que sobre el particular profirió el a quo” (folio 13 cuaderno 2).
Para tal efecto, le formula dos cargos que serán estudiados, junto con lo replicado, en el orden propuesto por el recurrente.
Acusa la sentencia de “infringir directamente los artículos 1º, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, en relación con los artículos 4º, 9º, 71 y 72 del Código Civil, 5º de la Ley 57 de 1887 y 52 del Código de Régimen Político y Municipal” (ibídem). Infracción directa que afirma “llevó al sentenciador a interpretar erróneamente los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, 1º y 13 de la Ley 33 de 1985 y 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo” (ibídem).
Para su demostración, luego de aceptar expresamente que el demandante le prestó sus servicios desde el 11 de marzo de 1971 hasta el 30 de septiembre de 1992, esto es, “por más de 20 años” (ibídem); que “cumplió 55 años de edad el 25 de agosto de 1999” (ibídem); que durante el servicio “ostentó la calidad de trabajador oficial” (ibídem); que como banco “pasó a ser una sociedad comercial anónima, a partir del 21 de noviembre de 1996” (ibídem); y que cumplió “con el deber de afiliar y cotizar al I.S.S. los aportes del demandante” (ibídem), asevera que el Tribunal en su fallo, no obstante apoyarse en la jurisprudencia de la Corte, específicamente en la sentencia de 6 de julio de 2000 (Radicación 13.336), en sus consideraciones “no hizo ninguna referencia a la Ley 226 de 1995” (folio 14 cuaderno 2), pese a que había considerado la variación de su composición accionaria, como tampoco se refirió a las situaciones jurídicas individuales que no quedaron consolidadas bajo el imperio de las normas aplicables a los trabajadores oficiales. Al respecto, transcribe algunos fragmentos de la sentencia de esta Sala de Casación de 23 de agosto de 2000 (Radicación 13.712).
Reprocha el recurrente el que la jurisprudencia haya asentado que “la ley pensional aplicable es aquella ‘vigente durante el nexo’” (folio 15 cuaderno 2), pues de ello debe concluirse “que si la misma es modificada entre la terminación de la relación laboral y la consolidación del derecho a la pensión, a una situación jurídica en concreto deberá aplicarse la ley derogada” (ibídem), lo que sería tanto como aceptar que si en el futuro se eleva la edad pensional a 70 años y un trabajador con la norma anterior ya cumplió el tiempo de servicio, cuando cumpla los 60 años se le debe reconocer el derecho; situación que, asevera, se aparta de la teoría de los derechos adquiridos y podría conducir a que se le aplicaran normas de carácter oficial a trabajadores que habiendo prestado sus servicios a la entidad cuando tenía esa calidad mantienen tal relación hoy cuando ya hace parte del sector privado.
La aplicación de la teoría de los derechos adquiridos, sostiene, conduce a aceptar que quienes cumplieron con los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 tienen derecho a la pensión allí prevista; pero si no cumplieron el tiempo de servicio o la edad en ese entonces, deben aplicárseles “las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente al de los trabajadores particulares” (folio 16 cuaderno 2), ello, por cuanto, según el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, ‘las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que los anule o los cercene’ (ibídem).
Para el impugnante, al prever la Ley 226 de 1995 que como consecuencia de la privatización de las entidades públicas “‘terminarán las obligaciones que la entidad tenía, por sustentar el carácter de pública’ (art. 12, numeral 2)”(folio 17 cuaderno 2), y una de ellas, en su caso, era la de jubilar en condiciones de preferencia a sus trabajadores, “si se extinguió esa obligación especial, el derecho correlativo, esto es el de la pensión en condiciones más favorables de las corrientes, no existe” (ibídem), pues, de no hacerse de tal manera, “se perderían los efectos propios de una privatización” (ibídem).
Se refiere el recurrente a los fenómenos de ultractividad y retroactividad de la ley y lo que al respecto ha considerado la Corte Constitucional para insistir en que los actos y hechos ocurridos en vigencia del carácter oficial de la entidad se rigen por tal tipo de disposiciones pero que al asumir la de entidad privada, queda sometido “integralmente al régimen de las instituciones financieras privadas” (folio 18 cuaderno 2).
Cuestiona lo dicho por la Corte en sentencia de 11 de julio de 2000 (Radicación 13.783), por considerar que, contrario a lo allí expresado, al retirarse del servicio el trabajador no solo pierde la calidad de trabajador oficial sino también, en general, la de trabajador, con lo cual, queda claro que, por aplicación de la Ley 226 de 1995, respecto de él el banco cesa en sus obligaciones, sin que dicha ley hubiera establecido excepciones.
Aduce el censor que a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 “corresponde al ISS el reconocimiento y pago de las pensiones” (folio 25 cuaderno 2), de sus extrabajadores que como el demandante estaban afiliados y cumplieron la edad estando privatizado, por lo que al indicar el fallo que él debe asumir inicialmente la prestación del actor y luego al reconocerle el I.S.S. la de vejez la diferencia entre ellas si la hubiere, violó las normas que indica. Por las mismas razones, dejó de aplicar, resaltando que, “únicamente a partir de la expedición del Decreto 2527 de 2000, se vino a establecer que la privatización de una entidad no implica la pérdida de los derechos de las personas vinculadas a la misma cuando ostentó la calidad de entidad pública” (folio 26 cuaderno 2).
Como en ocasiones anteriores se ha dicho en procesos que se siguen contra el mismo banco demandado, en donde se discuten situaciones de hecho similares a la que ahora ocupan la atención de la Sala, el Tribunal no infringió disposición alguna de la Ley 226 de 1995 y, por consiguiente, tampoco interpretó erróneamente las demás normas que el recurrente cita en la proposición jurídica del cargo, por cuanto no eran aplicables al caso en estudio.
Y ello, como también ya se ha asentado, por la potísima razón de que la mencionada ley que regula la enajenación de la propiedad estatal, tiene, según su artículo 1º, un ámbito de aplicación limitado “a la enajenación total o parcial, a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado y, en general, a su participación en el capital social de cualquier empresa” ; de modo que, cuando el artículo 12 señala como consecuencia de la ejecución de los programas de enajenación accionaria estatal que “Art. 12…2. Se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que la entidad tenía, por sustentar el carácter de pública, de acuerdo con el porcentaje de acciones que queden en manos de los particulares”, en modo alguno se está refiriendo a las obligaciones o derechos que para el momento de la privatización había adquirido en su calidad de empleador.
Equivocado es afirmar que por el mero hecho de cambiar la composición accionaria del demandado o el régimen legal que le era aplicable en virtud de la titularidad que el Estado tenía sobre alguna parte o la totalidad de las acciones, “se extinguieron” las obligaciones o derechos que a su cargo o en su favor hacían parte de su patrimonio, entre ellas, las laborales.
De seguir al recurrente en su argumento, como ya se ha dicho por la Corte en las anteriores oportunidades, se llegaría al absurdo de afirmar que también los créditos civiles y comerciales del banco demandado, vigentes para la época de la enajenación accionaria del Estado, se extinguieron. De modo que, por lo absurdo del argumento, no merece mayor consideración.
Lo que se infiere de la aludida norma es que por mutar la entidad de carácter público su naturaleza a la de persona jurídica de derecho privado, atendiendo “el porcentaje de acciones que queden en manos de los particulares”, se regirá en adelante por las normas que gobiernan las relaciones de este tipo, tal y como se deduce claramente de la aplicación de los artículos 11 y 12 del Código Civil, en la forma como fueron modificados por el artículo 52 del Código de Régimen Político y Municipal.
Como aquí, el Tribunal, una vez dio por probados los extremos temporales de la relación laboral en la forma como se afirmó en la demanda, y que el recurrente acepta expresamente en el cargo, esto es, que el actor prestó sus servicios al banco del 11 de marzo de 1971 al 30 de septiembre de 1992, como trabajador oficial, y que apenas fue a partir del 21 de noviembre de 1996 que adquirió la calidad de sociedad comercial anónima, a la relación laboral que dio lugar al derecho reclamado no es posible aplicarle una disposición que no estaba prevista en el ordenamiento jurídico mientras ella estuvo vigente.
Por manera que, no siendo aplicable al caso en estudio la Ley 266 de 1995, mal puede predicarse del fallo atacado la infracción directa de dicha norma y, menos aún, la interpretación errónea de las restantes que reseña el cargo.
Por eso, debe observar la Corte que, como lo señala el opositor, en casos similares al presente, seguidos contra el aquí demandado, ha asentado, se reitera, que las normas que incluye en el cargo como infringidas directamente no tienen aplicación y en ese sentido desconozcan el derecho a la pensión de jubilación contemplada en los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 75 del Decreto 1848 de 1969 que, por virtud del régimen de transición contemplado en la Ley 33 de 1985, permite a quienes, siendo sus trabajadores, cumplen 20 años de servicio pero que posteriormente a su retiro en condición de trabajadores oficiales, arriban a la edad prevista en dichas normas, aún habiendo mutado su naturaleza jurídica el empleador.
Lo anterior, por ser lo cierto que el derecho a la pensión vitalicia de jubilación, en estas situaciones, no es dable desconocerlo exigiendo requisitos ajenos a los establecidos en las normas vigentes al momento de la consolidación del tiempo de servicio; y menos, negar su existencia, como aquí lo pretende el recurrente, aduciendo una naturaleza jurídica ajena a la vigencia del vínculo laboral y a la calidad del trabajador, o pretextando el cumplimiento de la edad cuando había cambiado su naturaleza jurídica.
Sobre el punto, cabe recordar que la Corte en múltiples sentencias, entre otras, las de 6 de julio de 2000 (Radicación 13.336) –citada por el Tribunal-- y 18 de julio de 2001 (Radicación 15.460), que remiten en sus comentarios a las de 10 de noviembre 1998 (Radicación 10.876) y 15 de agosto de 2000 (Radicación 14.306), para apenas citar algunas, ha aseverado que el trabajador que ha cumplido o cumplió los requisitos establecidos en la ley para acceder a la pensión de jubilación no pierde su prerrogativa por el hecho de la posterior privatización de la entidad empleadora.
Por resultar pertinente, se transcribe a continuación a lo dicho por la Corte en sentencia de 5 de octubre 2001 (Radicación 16.339), en asunto idéntico al presente en el cual se planteó por el demandado similar cargo al que hoy ocupa la atención de la Sala.
“Frente al cuestionamiento de la censura a lo sostenido en la sentencia 13783, proferida por esta Sala en proceso adelantado contra la misma entidad aquí demandada, y dado que le sirve como argumentación a los cargos, debe decirse que en ninguna de las “inexactitudes”, que así denomina, se incurrió; por el contrario, es lamentable que el apoderado de la demandada no hubiera entendido los exactos términos expresados en el fallo en cuestión que, por ser válidos para este proceso, deben repetirse. Allí se dijo, y se sigue sosteniendo, que no resulta lógico ni jurídico que un trabajador oficial que ostentó tal condición durante el tiempo que prestó servicios, la pierda por el hecho de que la empresa, con posterioridad a su retiro, cambió su naturaleza jurídica. En el presente caso, la demandante estuvo vinculada al Banco Popular por más de 23 años, y ostentaba la calidad de trabajadora oficial y por ello reunió con amplitud el requisito de tiempo de prestación de servicios, establecido en el parágrafo segundo del artículo 2º de la Ley 33 de 1985, faltándole únicamente la edad para disfrutar del derecho pensional que tal preceptiva establece.
“Los argumentos de la demandada, aunque respetables, de ninguna manera pueden aceptarse por la Sala, ya que la interpretación que hace de los artículos 1, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, no es la correcta, o más bien su discurso es desacertado al pretender acomodar lo en ellos consagrado a la situación laboral de la actora.
“En primer lugar, se advierte que la citada ley fue un desarrollo del artículo 60 de la Constitución Política “en cuanto a la enajenación de la propiedad accionaria estatal, se toman medidas para su democratización y se dictan otras disposiciones”, pero sin citarse dentro de su objeto tema que guardara alguna relación con aspectos de carácter laboral.
“Los artículos mencionados son del siguiente tenor:
“ARTÍCULO 1.- Campo de aplicación. “la presente Ley se aplicará a la enajenación total o parcial, a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado y, en general, a su participación en el capital social de cualquier empresa.
“La titularidad de la participación estatal está determinada bien por el hecho de que las acciones o participaciones sociales estén en cabeza de los órganos públicos o de las personas jurídicas de la cual éstos hagan parte, o bien porque fueron adquiridas con recursos públicos o del Tesoro Público.
“Para efectos de la presente Ley, cuando se haga referencia a la propiedad accionaria o a cualquier operación que sobre ella se mencione, se entenderán incluidos los bonos obligatoriamente convertibles en acciones, lo mismo que cualquier forma de participación en el capital de una empresa.”
“El artículo 1º, al definir el campo de aplicación de la ley, no fijó como destinatarios a los trabajadores que prestaban servicios al Banco Popular, ni regló aspecto alguno que tuviera que ver con sus contratos de trabajo o relaciones derivadas de la prestación de sus servicios. Allí sólo se gobernó el tema de la enajenación total o parcial, a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado y, en general, de su participación en el capital social de cualquier empresa.
“En el anterior orden de ideas, no hay razón para que la Sala conciba que cuando el artículo 12, numeral 2, dispuso que, como consecuencia de la ejecución del programa -el de la enajenación total o parcial de acciones o bonos de que da cuenta el artículo 1º- “Se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que la entidad tenía, por sustentar el carácter de pública, de acuerdo con el porcentaje de acciones que queden en manos de los particulares”, se deba entender que las pensiones a cargo del Banco desaparecerían, porque esta clase de prestación no es ningún privilegio, es un derecho al que se accede luego de que se cumple con las exigencias legales y, también, porque, en la forma como lo plantea la parte recurrente, por vía general podría llegarse, entonces, a pensar que desaparecen todas las obligaciones de carácter laboral que la entidad adquirió cuando era pública. No, la Corte no puede prohijar tesis peregrina, porque esa no fue la intención del Gobierno cuando fijó la disposición en comento, pues, se repite, no hay ningún asomo en su redacción de quererse involucrar aspectos laborales; más bien todo apuntó a la forma como sería enajenado el Banco y a los medios para adquirir bonos o acciones por parte de los particulares.
“Queda así descartada la aplicación de las normas que la parte impugnante reclama con insistencia en ambos cargos porque, contrariamente a lo alegado, la Ley 226 de 1995 no “trajo como consecuencia necesaria, ... el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones”, pues, como viene de decirse, ninguno de sus artículos en concreto así lo dispuso.
“…
“Vistas así las cosas, cobran vigencia para este asunto las consideraciones expresadas en varios fallos proferidos por esta Corte, en procesos adelantados contra la misma demandada, dentro de ellos el del 10 de noviembre de 1998, radicación 10876, que ha sido repetido en distintas ocasiones, cuyos términos a continuación se copian:
“Y es que asumiendo como hechos, en los que no discrepan las partes, que el demandante laboró para el banco demandado desde el 3 de diciembre de 1962 al 25 de marzo de 1986, es decir durante más de 20 años, necesariamente el sentenciador de segundo grado, ha debido dilucidar, en primer lugar, qué disposiciones disciplinaban para la data de su desvinculación el punto relacionado con la pensión de jubilación reclamada, para lo cual resultaba forzoso razonar en dirección a que como la naturaleza jurídica de la entidad bancaria demandada era, para la fecha en que aquél dejó de prestar sus servicios, una empresa de economía mixta sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado por disposición expresa del artículo 38 del decreto ley 080 de 1976, éste ostentaba la condición de trabajador oficial al hacer dejación de su cargo, en atención a la regla general prevista en el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, aspecto que inclusive acepta la contradictora al descorrer el traslado de la demanda con que se inició este proceso (contestación a los hechos 2° y 6°).
“Lo anterior es lo que a la postre aduce el recurrente cuando al finalizar el desarrollo del primer cargo dice: ‘En conclusión, si al entrar en vigencia la ley 33 de 1985, el Actor tenía 23 años de servicio al banco demandado, se debe pensionar conforme a las disposiciones de edad que regían con anterioridad, o sea, los artículos 27 del D. 3135 de 1968 y el 68 del Decreto 1848 de 1969’.
‘“En este orden de ideas, y deducida la calidad de trabajador oficial del demandante en la fecha en que terminó el contrato, se imponía, en aplicación del artículo 1º de la ley 33 de 1985, concluir que su jubilación era a los 55 años por encontrarse dentro del supuesto de que trata la norma referenciada, esto es, por haber servido durante más de 20 años en vigencia de dicha ley, ya que la misma en su inciso primero dispone: ‘El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio’.
“‘Pero más aún, al demandante también lo cobijaba el inciso primero del parágrafo 2º del artículo antes citado que dice: ‘para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándosele las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley’. Por lo tanto, como el actor para el 29 de enero de 1985, que es la fecha de la ley 33, llevaba más de los 15 años de servicio porque empezó a trabajar el 3 de diciembre de 1962, lo cobijaba el artículo 27 del decreto 3135 de 1968 que le otorgaba el derecho a la pensión de ‘jubilación o vejez’ con 20 años de servicios continuos o discontinuos y al llegar a la edad de 55 años, al igual que el artículo 1º del decreto 1848 de 1969 que consagra idénticos requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación, y el artículo 75 de tal normatividad que por regular puntos relacionados a la edad le son aplicables; precepto este último que dispone:
“‘Efectividad de la pensión. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicio requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicio y ha señalado para el goce de la pensión.
‘“2. Si el empleado oficial no estuviera afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora (...)’ (subrayas fuera de texto)
“Quiere decir lo anterior que como el Tribunal aplicó al sub examine las normas que gobiernan la pensión de jubilación del sector privado, pese a que el régimen legal a tener en cuenta era el de los servidores oficiales, tal y como se vio con precedencia, se produjo la violación de las normas sustanciales que pregona la censura por aplicación indebida de las primeras, e infracción directa de las segundas.
“De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar.
“…
“Adicionalmente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2527 de 2000 que, aún con mayor amplitud, reguló situaciones como la que acontece en autos, corroborando así lo que la Sala ha venido considerando por vía jurisprudencial con apoyo en la normatividad legal indicada en el acápite precedente”.
Mutatis mutandis, lo allí dicho resulta pertinente en este caso por tratarse de un asunto en el cual las circunstancias de orden jurídico y fáctico relevantes resultan sustancialmente iguales.
Por lo dicho, no prospera el cargo.
Acusa la sentencia por interpretar erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969” (folio 27 cuaderno 2).
Aceptando las mismas conclusiones probatorias a que alude en el primero de los cargos, la demostración del ataque es dable circunscribirla a su aseveración de ser improcedente la actualización de la base salarial para establecer la primera mesada pensional, dado que “la pensión reclamada por el señor Restrepo Alvarez no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993 y pertenecientes al sistema general de pensiones” (folio 28 cuaderno 2). Al efecto, refiere algunos de los salvamentos de voto que respecto de este criterio se han expresado en esta Sala de Casación.
Teniendo en cuenta el actual criterio mayoritario de la Sala en cuanto a la llamada ‘indexación de la primera mesada pensional’, el Tribunal no incurrió en los dislates jurídicos que le atribuye el recurrente, por cuanto, al haber quedado establecido que LUIS ALBERTO RESTREPO ALVAREZ accedió a la pensión de jubilación prevista en los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 y 2º de la Ley 33 de 1985, por haber servido al demandado por más de 20 años y cumplir los 55 años de edad el 25 de agosto de 1999 --como atrás quedó consignado y que no es menester recordar--, cuando ya se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, conforme a ese ordenamiento se imponía al ad quem, como lo hizo, estudiar y definir la reliquidación del valor inicial de la pensión que al actor el demandada debía reconocer.
No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenía satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (30 de septiembre de 1992) y los 55 años de edad los cumplió el 25 de agosto de 1999, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del actor, se encuentran reguladas por dicha norma.
En efecto, el citado artículo 36 dispone:
“Artículo 36.- Régimen de Transición...
“La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco ( 35 ) o más años de edad si son mujeres o cuarenta ( 40 ) o más años de edad si son hombres, o quince ( 15 ) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.
“El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)”.
En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente:
“Por lo tanto, es a la luz de ese ordenamiento que se debe estudiar y definir lo referente a la cuantía y ‘actualización’ reclamada, pues ella en su artículo 36 dispone:
“‘Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
“‘La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco ( 35 ) o más años de edad si son mujeres o cuarenta ( 40 ) o más años de edad si son hombres, o quince ( 15 ) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.
“‘El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez ( 10 ) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)’
“Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.
“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.
“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘(...) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993(...)’, y que ‘(...)desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa(...).’ . Y al respecto expresa:
“‘(...) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición.
‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.
‘“Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).
“‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.
“‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
“‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.
‘“Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066)
“Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero.
“Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de l985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.
“En consecuencia, como de conformidad con el artículo 151 de la ley de seguridad social, el Sistema General de Pensiones que ella prevé, empezó a regir el primero de abril de 1994, el ingreso base para liquidar la pensión del demandante será el promedio, actualizado con sujeción a esa ley, de lo por él devengado en los últimos 3 años, 8 meses y 29 días de servicios al Banco demandado, que es el tiempo que le faltaba para que se causara el derecho a tal prestación al entrar en vigencia aquélla, lo que ocurrió el 29 de diciembre de 1997.”
Igualmente resulta pertinente, sobre el tema en comentario traer a colación las precisiones sobre la misma materia consignadas en el fallo de instancia del 30 de noviembre de 2000, radicación 13336:
“Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: ‘Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación’.
“El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: ‘El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane’.
“Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el ‘promedio de los salarios y primas de toda especie’ que éste haya devengado en el último año de servicios.
“La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere.”
La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053).
De lo anterior se sigue que el cargo también aparece infundado en este aspecto, pues debió actualizarse el valor del último salario promedio devengado por el demandante para establecer el de la pensión de jubilación, como acertadamente lo ordenó el Tribunal, por lo que en este punto tampoco se infirmará la sentencia acusada en casación.
De lo que viene de decirse, se desestima el cargo.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 6 de junio de 2003, en el proceso que LUIS ALBERTO RESTREPO ALVAREZ promovió contra el BANCO POPULAR.
Sin costas en el recurso.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS
LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO