ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
Magistrada Ponente: Isaura Vargas Díaz
Radicación N° 22490
Comparto la decisión adoptada por cuanto es mi opinión que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 resultaba aplicable, pero considero necesario aclarar lo siguiente:
1. Según el inciso 3º del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de la transición a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
Es mi criterio que debe entenderse que para efectos de establecer el ingreso de base para liquidar la pensión “el tiempo que les hiciere falta para ello”, al que allí se alude, se cuenta desde el momento en que entró en vigencia el sistema de pensiones, esto es el 1º de abril de 1994, hacia el futuro, pero sin que sea posible incluir en ese cómputo los ingresos recibidos con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo sistema pensional.
2. Si el hecho de que un trabajador no devengara o cotizara suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión es una realidad que no está prevista por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta lógico concluir que esta disposición legal no puede ser utilizada para resolver tal situación fáctica.
3. Independientemente de esa consideración, opino que, en realidad, lo que tanto allí como en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 se buscó fue una proporcionada relación entre los ingresos recibidos por los afiliados y el monto de su prestación por vejez, evitando la evasión o la subdeclaración de salarios y por ello se optó por determinar que el ingreso de liquidación estuviere conformado por lo cotizado o lo devengado en un período más o menos prolongado, de diez años como regla general y del tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, para los beneficiarios del régimen de transición.
Pero tuvo en cuenta el legislador que si el monto de la pensión surge de colacionar los ingresos devengados en varios años, dicho valor puede resultar disminuido por la influencia que el paso del tiempo pueda tener en el poder adquisitivo de los ingresos debido a la inflación, y por eso previó la actualización anual de esa cuantía. Por tanto, esa indexación no es lo principal, sino una consecuencia de la forma como se calcula el monto de la pensión, de modo que aquella se justifica en cuanto la liquidación de la pensión surja de tomar los ingresos devengados en varios años, porque en ese evento pueden ellos resultar disminuidos por la influencia que el paso del tiempo tenga en su poder adquisitivo debido a la inflación. Mas, no tiene sentido cuando la base de liquidación se obtiene de lo recibido en un período menor, como en este caso lo es el último año de los servicios del trabajador, puesto que aquí no puede predicarse una pérdida del poder adquisitivo de los ingresos.
La citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser éste promedio superior. Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo cotizado será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.
4. Pero aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis. Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente:
“Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.
“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión.
“Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.
“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla"
Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.
5. Tengo para mí que resulta contradictorio que se resuelva un caso con apoyo en lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero finalmente ese precepto no se aplique en su integridad, sino exclusivamente para concluir que existe el derecho a la indexación del último salario promedio devengado por el demandante, desestimándose el procedimiento que, según tal disposición, debe utilizarse para fijar el ingreso base de liquidación y la forma como éste debe actualizarse.
Fecha ut supra.