CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Radicación No.22641
Acta No.97
Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil cuatro (2004).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MILLER HUNG CALDERÓN contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de mayo de 2003, en el juicio que adelanta en contra de LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL.
Se acepta el impedimento manifestado por el Dr. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA.
ANTECEDENTES
Mediante escrito que posteriormente corrigió (fls. 2 – 4 y 30 – 31 cdno. ppal.), MILLER HUNG CALDERÓN demandó a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL con el fin de que se declare que fue trabajador del SERVICIO NAVIERO DE LA ARMADA NACIONAL “SENARC”, desde el 7 de febrero de 1986 al 31 de diciembre de 1993; que, como consecuencia de lo anterior, tiene derecho a obtener del Ministerio de Defensa el pago a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares o al ISS “...de la cuota parte proporcional que le corresponde, según lo disponga la sentencia, en la pensión de jubilación del señor demandante...”; se ordene al Ministerio de Defensa incluya en el presupuesto, las partidas necesarias para que pague a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares o al ISS, “...las cuotas que durante todo el tiempo de servicio laboral debió de haber descontado el ordenador del gasto de la nomina y del sueldo del demandante, sobre la base de su salario devengado...”; que cumplida la sentencia el Ministerio certifique tal cumplimiento, para que pueda continuar el trámite de su pensión ante el Instituto de Seguros Sociales.
Fundamentó sus peticiones en que trabajó en el SERVICIO NAVIERO DE LA ARMADA NACIONAL - SENARC desde el 7 de febrero de 1986 hasta el 31 de diciembre de 1993; no obstante estar obligada a hacer los descuentos para pensión de jubilación con destino a la Caja Nacional de Previsión, la demandada no lo hizo; que en la actualidad tiene reunidos los requisitos para reclamar su derecho y el Ministerio de Defensa debe responder a partir de 1993 “...cuando empezó a tomar forma el tiempo de servicio acumulado.”; trabajó en otras entidades dependientes del Ministerio de Defensa, como el Fondo Rotatorio de la Armada Nacional, un año y once días, en el SENARC, siete años, diez meses y veinticuatro días, lo que arroja, con su servicio prestado en el sector privado de seis años, más de veintiún años de servicio, con lo que teniendo 65 años de edad (nació el 9 de enero de 1936), ha acumulado el tiempo y la edad para gozar de su pensión de jubilación; la falta de la certificación de aportes del SENARC, impide el goce de su derecho al no poderse tramitar la misma conforme a las normas de la ley 100 de 1993, a través del ISS, en donde actualmente cotiza para su pensión; que no ha recibido respuesta del ente demandado sobre que pasó con los descuentos y aportes que hiciera el Fondo Rotatorio de la Armada Nacional y el Servicio Naviero de esa misma institución; que parece que estas entidades no hicieron los descuentos y aportes que obligan a hacer la ley 33 de 1985 y la ley 100 de 1993.
La entidad demandada no dio respuesta a la demanda.
El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, a quien correspondió el trámite de la primera instancia, en audiencia del 16 de agosto de 2002 (fls. 177 –180 cdno. ppal.), dictó sentencia inhibitoria, la que al ser apelada por el demandante, fue revocada por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 18 de diciembre de 2002 (fls. 206 – 212 cdno. ppal.), que, a su vez, ordenó devolver el expediente al a quo para que resolviera de fondo.
Mediante fallo del 27 de febrero de 2003, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá (fls. 215 – 221 cdno. ppal.), resolvió de fondo al absolver a la demandada de todas las pretensiones de la demanda e imponerle las costas al actor.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Al conocer, por apelación interpuesta por el demandante, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 30 de mayo de 2003 (fls. 234 – 239 cdno. ppal.), confirmó el del a quo y no impuso costas en la instancia.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que estaba demostrado (certificaciones de folios 16, 18 y 20) que el demandante prestó sus servicios al SENARC, como Jefe de la División Técnica, desde el 7 de febrero de 1986, hasta el 31 de diciembre de 1993, con un salario de $452.488.00; luego de lo cual transcribe el artículo 2º de la ley 33 de 1985, del cual concluye:
“Ahora, desde las primeras regulaciones sobre la seguridad social se previó la hipótesis de que el empleador, estando obligado no cumpliera con el deber de afiliación de sus trabajadores señalando así mismo las consecuencias de tal incumplimiento, las cuales nunca fueron las solicitadas por el actor en la demanda y dependiendo la entidad de seguridad social ante quien reclame el demandante la pensión de vejez.”
Transcribe luego, sobre el punto, la sentencia de esta Sala del 30 de agosto de 1994 (rad. 13818), para terminar concluyendo:
“Así las cosas, no es dable ordenar a un ente, que entre otras no está debidamente determinado, incluya dentro del presupuesto las partidas necesarias para que pague a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN O AL ISS, las cuotas de ley y los descuentos que debió efectuar.”
EL RECURSO EXTRAORDINARIO
Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN
Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida y se revoque el fallo del a quo, para, en su lugar, acceder al petitum de la demanda.
Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados, de los cuales se estudiarán conjuntamente los tres primeros por tener un mismo alcance, estar dirigidos por la misma vía directa y participar de similares argumentaciones.
PRIMER CARGO
Acusa la sentencia recurrida de violar por aplicación indebida el artículo 2 de la ley 33 de 1985, en relación con los artículos 1º del decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224 de 1966, artículo 38, 8º del decreto 1642 de 1995, 16, 25 y 26 de la ley 100 de 1984, 1 y 28 del decreto 0611 de 1977, 24, 26 y 39 del decreto 1207 de 1984, 19 del decreto 1294 de 1993, 6 inciso último del decreto 2163 de 1992, 63 de la Constitución de 1886, 48, 53, 95 inc. 1º y 123 de la Constitución de 1991, 26 y 30 decreto 1050 de 1968, 31 del decreto 3130 de 1968, 79 num. 2º y 76 ordinales 9 y 10 de la Constitución de 1886.
En la demostración dice que ante la legislación vigente, el llamado a responder por el bono pensional del SENARC es el Ministerio de Defensa, en representación de la Nación; que el artículo 63 de la Constitución de 1886, que estaba vigente cuando se creó el SENARC y el 123 de la Constitución de 1991, vigente cuando se liquidó esta institución, disponen que los servidores públicos sólo ejercerán sus funciones previstas en la ley; que si los funcionarios del Ministerio de Defensa estaban sometidos a la ley y los artículos 16 del Decreto 100 de 1984, 1 y 28 del Decreto 611 de 1977, 22 del Decreto 2163 de 1992, dispusieron cómo se liquidarían las prestaciones sociales y pensiones del SENARC, a ellos se deben someter, por lo que cabe concluir que la obligación fue de esta última institución y si desapareció, le corresponde al Ministerio de Defensa, porque así lo dispuso el artículo 19 del decreto 1294 de 1993; que estas son las leyes aplicables y no el artículo 2º de la ley 33 de 1985.
Continúa afirmando que la sentencia al decir que debe presentarse la solicitud de pensión al ISS, para que éste tramite ante el Ministerio de Defensa el bono pensional del demandante, se está pidiendo que los funcionarios violen los artículos 16 y 25 de la ley 100 de 1984, 123 de la Constitución de 1991, 1 y 28 de Decreto 611 de 1977, 22 del Decreto 2163 de 1992 y 48 de la C. P.; dice que el actor nunca laboró bajo el régimen de la ley 33 de 1985, sino el previsto en las normas antes citadas, para las empresas industriales y comerciales, vinculadas al Ministerio de Defensa y en general para este tipo de entes estatales; que el artículo 16 de la ley 100 de 1984, dispuso que el régimen de prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y empleados públicos del SENARC, será el determinado por el Decreto 0611 de 1977 y el artículo 28 de este último ordenamiento, reguló lo concerniente a las pensiones de jubilación; que siendo el SENARC una empresa industrial y comercial del Estado, sometida al régimen privado, debió aplicarse el artículo 38 del Acuerdo 224 de 1966, que ordenaba a sus administradores hacer los descuentos y, como no los hicieron, son responsables y deben pagar al ISS y expedir el bono pensional.
SEGUNDO CARGO
Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, del artículo 345 de la Constitución Política, en relación con los artículos 346, inciso 2º ibídem, 24 de la Ley 225 de 1995, 11 de la Ley 38 de 1989, 55 inc. 3º de la Ley 179 de 1994, 22 de la Ley 225 de 1995, 45 de la Ley 225 de 1994, 1º del Decreto 3041 de 1966, aprobatorio de los artículos 1º ord. c) y 38 del Acuerdo 224, 23 inc. final y 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el parágrafo 1º, ordinal d) del artículo 9 de la ley 797 de 2003, 6º inc. final del Decreto 2163 de 1992, 19 del Decreto 1294 de 1993 y 31 del Decreto 3130 de 1968.
En la demostración dice que el SENARC sí está bien determinado, pues el artículo 1º de la Ley 100 de 1984 lo define “...empresa Industrial y Comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Defensa Nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente...”; que en la demanda lo que se está pidiendo es que se incluya en los gastos del Gobierno, en el programa Ministerio de Defensa, “...las partidas necesarias para que cumpla con su obligación de pagar al ISS, los aportes que le correspondía pagar al SENARC y que por no haber hecho los descuentos cuando estuvo en operaciones y existió, de conformidad con la ley de su liquidación, todas sus obligaciones y derechos pasaron a la Nación Ministerio de defensa.”, lo que está en perfecta concordancia, agrega, con el inciso segundo del artículo 346 de la Constitución Política y con la ley que dispone para el empleador que no afilie y no pague los aportes, las sanciones previstas en la Ley 33 de 1985, el Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del artículo 38 del Acuerdo 224 de 1966 y con el inciso final de la Ley 100 de 1993.
Transcribe luego el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el parágrafo 1º ordinal d) del artículo 9 de la ley 797 de 2003 el afiliado, para resaltar que en el SENARC no afiliaron a sus trabajadores a ningún sistema de seguridad social porque asumieron su pago directamente y al liquidarse la empresa sus trabajadores quedaron en el aire, pues, dice, “...con el paso del tiempo llegarían a reunir los requisitos de tiempo de servicio y edad y no han aportado a ningún fondo pensional, por lo que no pueden obtener su pensión. No parece justo y es la razón de esta demanda, sobre todo después de la expedición de la ley 79 de 1.988 sobre integración pensional.”
Agrega, que el fallo desconoce los artículos 345 y 346 de la C. P., el principio de universalidad del presupuesto consagrado en el estatuto orgánico, en concordancia con el artículo 224 de la ley 225 de 1995, al no ordenar en la sentencia que sean incluidas en el presupuesto nacional las partidas para que cancelen los aportes que el SENARC no pagó.
Como en el anterior cargo, insiste en que las empresas industriales y comerciales se rigen por el derecho privado de conformidad con el artículo 31 del Decreto 3130 de 1968, por lo que se violó el artículo 38 del Acuerdo 224 de 1966 y el ordinal b) del artículo 1º, en cuanto establece como afiliados obligatorios “Los trabajadores que mediante contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público...”
TERCER CARGO
Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria por la vía directa, por infracción directa del artículo 12 de la Ley 171 de 1961, en relación con los artículos 22 del Decreto 1611 de 1962, 1º del Decreto 2218 de 1966, 7º inc. primero de la Ley 71 de 1988 y 25, 48 y 53 de la Constitución Política.
En el desarrollo dice que se encuentra demostrado en el proceso que el actor reúne los requisitos de edad (67 años) y tiempo de servicios (21 años, 3 meses y 4 días), por lo que tiene un derecho adquirido y como es un derecho fundamental, el fallo viola el artículo 53 de la Carta; transcribe luego apartes de sentencias de la Corte constitucional, para afirmar a continuación que existe un trámite normal de los bonos cuando la situación del trabajador es clara, pero cuando existe una situación atípica como la planteada, en donde nadie contribuyó con el sistema de seguridad social, es incuestionable que la justicia tiene que pronunciarse, condenando a la Nación a la reparación del daño causado; que en la demanda lo que se pide es precisamente que la Nación pague los aportes al ISS por no haber hecho los descuentos de nómina; dice que es claro que a través del inciso 1º del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se consagró para los trabajadores el derecho a la pensión de jubilación a los 60 años para el hombre y 20 años de servicios a diferentes entidades de previsión social y al ISS, pero que con anterioridad no era posible acumular el tiempo servido a empleadores particulares y a entidades oficiales; que al negar el fallo que SENARC - NACIÓN, pague los aportes perjudica al actor, pues no se puede beneficiar de la integración establecida en la ley.
SE CONSIDERA
Los tres cargos vienen cimentados sobre la base haber sido el actor, durante el tiempo que estuvo vinculado al Servicio Naviero de la Armada Nacional - SENARC, entre el 7 de febrero de 1986 y el 31 de diciembre de 1993, afiliado forzoso del Instituto de Seguros Sociales o de una caja de previsión social, lo cual, a juicio de la Sala resulta equivocado, pues de acuerdo con la naturaleza jurídica de la empleadora, determinada en el artículo 1º del Decreto 100 de 1984, se trata de “...una empresa Industrial y Comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Defensa Nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente...” y sus servidores se catalogan, según el artículo 14 ibídem, en trabajadores oficiales, salvo aquellos cuyas funciones de dirección y confianza, que se determine en los estatutos, deban ser desempeñadas por empleados públicos.
El Decreto Ley 1650 de 1977, por medio del cual se determinó el régimen y la administración de los seguros sociales obligatorios, al fijar su campo de aplicación, en el artículo 1º inciso segundo, excluyó del régimen de seguros sociales obligatorios al personal del ramo de la defensa y en general a los servidores públicos, sobre los cuales dijo se regían por disposiciones especiales y, en su artículo 6º, no los incluyó dentro de los afiliados forzosos.
El artículo 28, en su literal b) del ordinal 2º del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el decreto 3063 de ese mismo año, apenas sí incluyó dentro de los afiliados facultativos del Instituto de Seguros Sociales, a los “...empleados de entidades oficiales del orden estatal que al 18 de julio de 1977 se encontraban registrados como patronos ante el ISS.”, caso que no es el de SENARC, pues apenas fue constituida mediante el Decreto 100 de 1984.
Bajo este entendido, no habría incurrido el Tribunal en los dislates que lo acusa la censura, pues no teniendo el demandante la calidad de afiliado forzoso del Instituto de Seguros Sociales, su empleadora SENARC no tenía la obligación de afiliarlo y, menos la de hacer los aportes correspondientes para pensiones.
En lo atinente al primer cargo, aunque es cierto que el demandante, al menos durante el tiempo que laboró para SENARC, no estuvo sometido, en lo que respecta a pensión, a la ley 33 de 1985, pues, por ser ésta una empresa industrial y comercial del Estado vinculada al Ministerio de Defensa, estaba sometida al régimen especial del decreto 611 de 1977, ello no afecta para nada el sentido del fallo, pues no se establece allí tampoco la obligación de cotizar a una caja o al Seguro, como se pretende.
De manera que si la demandada no afilió al demandante a ninguna caja de previsión social, es a ella a la que le correspondería asumir directamente la obligación pensional y, en caso de acumulación de tiempo de servicio a distintas entidades, es frente a la última entidad donde prestó el servicio o entidad de previsión donde estaba afiliado, que debe formular su pretensión de pensión de jubilación o vejez.
En el segundo cargo, tampoco puede afirmarse que el Tribunal hubiere hecho una interpretación errónea del artículo 345 de la Constitución Nacional, pues ni hizo consideración alguna al respecto, ni la aplicó y, sabido es, que para que se de esta modalidad de infracción de la ley, es necesario que el juzgador imparta alguna exégesis sobre su sentido, lo cual supone al menos que la haya tenido en cuenta.
El artículo 12 de la ley 171 de 1961, cuya violación se denuncia como eje central del tercer cargo, no pudo ser infringido por el Tribunal por infracción directa, porque para que ello suceda es necesario que la norma en cuestión sea la reguladora de la situación en concreto y ésta nada tiene que ver con el caso debatido, puesto que se refiere a la sustitución pensional del pensionado fallecido o con derecho a pensión.
En consecuencia, los cargos no prosperan.
CUARTO CARGO
Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria por la vía directa, por infracción directa del artículo 55 de la Ley 270 de 1966, en relación con los artículos 29, incisos 1 y 2 de la Constitución Política, 66 del C. de P. L., adicionado por el 35 de la Ley 712 de 2001 y 77 num. 4º del C. P. L.
En la demostración dice que el artículo 55 de la Ley 270 de 1996 no es una norma adjetiva sino sustancial; que la sentencia no trató el asunto de fondo de los hechos y el derecho y nada dice sobre la normatividad bajó la cual fue creada y operó la empresa y su decisión de no aportar a ningún sistema de seguridad social y que no se buscó la verdad procesal; que igualmente violó el fallo el artículo 66 del Código de Procedimiento Laboral, porque hay un divorcio total entre lo decidido y el fallo de primera instancia; agrega que la contumacia del demandado no produjo el efecto señalado en el numeral 4º del artículo 77 del C. P. del T.
Luego de hacer un resumen de los argumentos de las decisiones de primera y segunda instancia, los controvierte empleando los argumentos expuestos en los tres cargos anteriores, sobre que el actor no laboró bajo el régimen de la Ley 33 de 1985; que es la Nación quien debe asumir el pasivo de SENARC; que esta entidad es la que debe asumir la cuota parte que debe pasar al ISS; dice que la sentencia debe ser adecuada a lo que dispone la ley y agrega que “Es la sentencia la que tenía que quebrar un ordenamiento jurídico casuístico, arbitrario e inconstitucional, para que los funcionarios del Ministerio pueda expedir el bono pensional.; que conforme a los estatutos del SENARC (Decreto 1207 de 1984), serán desempeñados por empleados públicos los cargos de Jefe de la Oficina Jurídica, Jefes de División, Asuntos Internos, Tesorero y Almacenista y que, como el demandante desempeñó el cargo de Jefe de la División Técnica, fue empleado publico y no militar.
SE CONSIDERA
Tiene dicho esta Sala que debe el censor, para dar cumplimiento al literal a) del ordinal 5º del artículo 90 del C. P. del T., citar al menos una norma sustancial de alcance nacional que siendo la base fundamental del fallo acusado o ha debido serlo, se estime violada. Ninguna de las que integran la proposición jurídica reúne esta condición, pues el artículo 55 denunciado no participa en manera alguna de esta condición.
Además, el planteamiento que hace el censor respecto a las deficiencias de la sentencia, en cuanto a su incongruencia, falta de análisis probatorio e inoperancia de la sanción por contumacia, supone necesariamente un análisis fáctico, en cuanto es necesario acudir a la comparación del fallo con la demanda y lo demostrado en el proceso, para determinar la realidad de sus falencias.
De otro lado, no puede hablarse ser la sentencia incongruente con la demanda, porque fue totalmente absolutoria, de donde no existe un desborde de la litis.
Ahora bien, si se entendiese que el planteamiento fuese por la vía indirecta, necesariamente debía señalar la censura además de las normas sustantivas violadas, los errores de hecho o de derecho cometidos por el Tribunal y las pruebas que en su concepto hubieren sido indebidamente apreciadas o que se dejaron de estimar por el sentenciador, explicando breve y concisamente como incidieron tales yerros en la decisión cuestionada, lo cual no ocurre, porque el argumento empleado está más encaminado a defender la posición de la parte, que a enjuiciar el fallo recurrido frente a la ley.
En consecuencia, el cargo es inestimable.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de mayo de 2003 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta MILLER HUNG CALDERON a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL.
Sin costas en el recurso extraordinario de casación.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS
LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO
ISAURA VARGAS DÍAZ
MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA
Secretaria