CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION LABORAL
Magistrado Ponente: Camilo Tarquino Gallego
Radicación No. 22786
Acta No. 88
Bogotá, D. C, veinticinco (25) de octubre de dos mil cuatro (2004).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ISRAEL OSORIO CARVALLO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C, el 30 de abril de 2004, en el proceso ordinario laboral que le promovió el recurrente al BANCO CAFETERO -BANCAFE-.
ANTECEDENTES
Solicitó el demandante “el reajuste de su primera mesada pensional” con base en el porcentual acumulado del 140.39% causado entre la fecha de desvinculación (4 de abril de 1988) y aquella en la cual adquirió el derecho a su pensión de jubilación oficial (1° de octubre de 1991); además reclamó la reliquidación de “las mesadas subsiguientes”, con los incrementos anuales y los intereses moratorios, de conformidad con el artículo 884 del C. de Co.
Entre los hechos que sustentan esas pretensiones se encuentran los referentes a las labores desarrolladas por el accionante para el Banco demandado, por el período comprendido entre el 27 de octubre de 1967 y el 3 de abril de 1988; el salario devengado por valor de $197.283.56; el reconocimiento de la pensión de jubilación a partir del 1° de octubre de 1991 en cuantía de $147.962.67 y la “depreciación por pérdida del poder adquisitivo” del peso colombiano, lo cual genera el reconocimiento de un salario promedio indexado, de $474.249.94 y una mesada pensional inicial de $355.687.45.
El Banco demandado se opuso a las pretensiones; admitió el tiempo servido por el accionante, el salario percibido y el reconocimiento de la pensión de jubilación en la forma reseñada; señaló que otros hechos no son tales, y los restantes los negó; adujo haber cumplido estrictamente las disposiciones legales vigentes y pagado las acreencias del actor, así como que de acuerdo con la jurisprudencia, la cual transcribió, la indexación sólo procede respecto a las obligaciones insolutas. Propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, falta de título y causa para pedir, cobro de lo no debido, pago, compensación y buena fe.
La primera instancia finalizó con sentencia proferida el 8 de noviembre de 2002, por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, mediante la cual absolvió a la demandada de las peticiones del actor, a quien impuso las costas.
SENTENCIA ACUSADA
El Tribunal de Bogotá, D. C, por fallo del 30 de mayo de 2003, definió la apelación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia del a quo, la cual confirmó, excepto en la condena en costas, que revocó, para en su lugar absolver de ellas.
Sostuvo que el tema de la improcedencia de la “indexación de la primera mesada pensional en relación con pensiones causadas antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993”, fue definido por ella en providencia que transcribió, y en la que a su vez se tuvo en cuenta una sentencia de la Corte, atinente, en general, a la falta de legislación en punto a la indexación, a los mecanismos propios para reajustar las pensiones, los que excluyen la indexación y a la inaplicabilidad de la citada Ley 100 a un caso en el que la desvinculación del trabajador se produjo con antelación a su vigencia.
RECURSO EXTRAORDINARIO
Fue interpuesto por la parte demandante y concedido por el Tribunal. Admitido por la Corte se procede a resolver.
El recurrente aspira a la casación total de la sentencia impugnada y que en sede de instancia se revoque en todas sus partes la de primer grado, para que en su lugar se reconozca una mesada pensional inicial de $341.629.99, más los valores por reajustes de las mesadas, con los incrementos legales.
Con tal propósito formula dos cargos que fueron replicados, los que se estudian conjuntamente por dirigirse ambos por la vía directa, considerar el mismo tema y contener argumentos comunes.
PRIMER CARGO
Acusa la sentencia de violar directamente, en el concepto de “falta de aplicación” de los artículos 48 y 53 de la C. N, puesto que, explica, tales preceptos “reflejan las consideraciones del fenómeno de la revaluación de las mesadas pensionales”, normas que, dice, estaban vigentes a la fecha del reconocimiento de la pensión al actor y son fuente de derechos y obligaciones de conformidad con la sentencia C-596 de 2000. Además transcribe en su sustento la sentencia SU-12º de la Corte Constitucional, acerca de la relativa autonomía judicial y la aplicación del principio de los mínimos fundamentales del estatuto del trabajo, según el artículo 53 de la C. P, norma que junto con la otra acusada, señala, no se tuvo en cuenta en la sentencia acusada.
RÉPLICA
Señala que las normas de rango constitucional en principio no se tienen como ley sustancial, por no asignar derechos concretos; además que la acusación debió dirigirse en el concepto de interpretación errónea en tanto la sentencia acusada se fundó en jurisprudencia.
SEGUNDO CARGO
Denuncia la aplicación indebida del inciso 1° del artículo 230 de la C. N, y que “como consecuencia de ello dejó de aplicar” los artículos 13, 48, 53, inciso 2° del 230 y 373 de la misma Carta Política; 1, 16, 18 a 21 del C. S. del T, 8 y 9 de la ley 153 de 1887, 4 de la Ley 169 de 1986, 2 de la Ley 10 de 1972 y 1 de la Ley 4ª de 1976.
Explica que el error del Tribunal consistió en aplicar el inciso 1° del artículo 230 de la C. N, cuando en este caso no existe norma aplicable, de forma que los vacíos deben suplirse con criterios auxiliares, como los enunciados en el inciso 2° de esa disposición. Señala la responsabilidad del juzgador cuando “rehúse el cumplimiento de su obligación”, en los términos del artículo 48 de la Ley 153 de 1887 y resalta que en este caso debió usarse la equidad, como remedio para definirlo; transcribe “los comentarios del maestro EDUARDO GARCÍA MAYNEZ” y la sentencia de esta Sala de la Corte, radicado 14710 del 21 de abril de 2001, para concluir que debió aplicarse la indexación porque la jurisprudencia, como criterio auxiliar, es de obligatoria aplicación, según sentencia C-836 de 2001, cuyos apartes pertinentes también copia.
De otro lado, anota que la falta de norma aplicable al caso debe solucionarse con la analogía, de conformidad con las sentencias 4486 de 1991 y 13905 de 2000. Alude a la “justicia y equidad, la doctrina, la jurisprudencia y la analogía”, para concluir que no puede imponerse al trabajador “la secuela del proceso inflacionario y favoreciendo a las patronales del país” y que el sentenciador además desconoció el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la C. N, porque en un caso idéntico la Corte decidió favorablemente la indexación de un pensionado de 1993 (radicado 17.569, del 6 de abril de 2001). Finaliza la acusación con unas “aclaraciones de instancia”.
RÉPLICA
Reitera las faltas de técnica atribuidas al primer cargo y agrega que el desarrollo de este se exhibe como alegato propio de las instancias, todo lo cual lo hace desestimable; que el soporte adicional de la sentencia acusada se mantiene intacto por falta de controversia.
SE CONSIDERA
Independientemente de las fallas técnicas que presentan los dos cargos analizados, la Sala observa que, bajo el supuesto fijado por el Tribunal, de haberse causado el derecho pensional del demandante, con antelación a la Ley 100 de 1993, resulta pertinente referirse a lo que estableció la Sala en sentencia proferida el 15 de septiembre de 2004, en la cual se explicó que por no existir ninguna disposición legal que consagrara la indexación de la base salarial de la mesada pensional, resultaba ella improcedente. Textualmente se indicó:
“..Valga aclarar que si bien esta Corporación por mayoría ha venido reconociendo peticiones como la que aquí se formuló, lo ha hecho sobre el supuesto de que el cumplimiento de la edad -55 años- ha ocurrido en vigencia de la susodicha Ley 100 de 1993 y en atención al régimen de transición previsto por el artículo 36 Ibidem, situación que no sucede en esta oportunidad.
Lo anterior por cuanto, el criterio que mayoritariamente ha venido sosteniendo la Corte desde la sentencia del 18 de agosto de 1999, radicación 11818 y que aún se mantiene vigente, aplicable perfectamente al sub examine, es como sigue:
“2. En Colombia existe un vacío legislativo, casi total, sobre el fenómeno de la indexación. Ello responde a la aceptación indiscutida de que el país se haya inserto en un ordenamiento jurídico de corte nominalista, sistema que, no obstante las dificultades que toda economía de mercado presenta, ofrece garantía de seriedad a la inmensidad de relaciones de orden patrimonial que a diario se suscitan en ella. A partir del descalabro producido por la primera guerra del siglo XX, legisladores y jueces de todas las latitudes se vieron en la imperiosa necesidad de morigerar el nominalismo acendrado de sus regímenes privados, con el propósito de restablecer el equilibrio perdido en las relaciones contractuales, de manera imprevista y repentina por una hiperdevaluación de sus monedas. Sin embargo, ello no se hizo en forma generalizada. Y no se podía hacer así porque hubiera significado la adopción de un régimen “valorista” y, por contera, un grave retroceso hacia una sociedad de trueque ya superada, en donde la moneda carece de sentido.
“3. La indización o indexación siempre ha sido, sin lugar a dudas, una medida excepcional. Es la respuesta del derecho, legislado y jurisprudencial, al fenómeno de la “inflación”. Un mecanismo de revalorización de ciertas obligaciones dinerarias, cuyo objetivo es poner en equilibrio la ecuación económica gravemente desbalanceada por una fuerte pérdida del poder adquisitivo del peso, de la cual se beneficiaría el deudor de ella ante la consecuencial depreciación de su prestación, con claro detrimento del acreedor, quien en últimas se vería obligado, en virtud de unas reglas jurídicas nominalistas, a recibir un pago incompleto.
“El carácter relativo de la indexación emerge de una exigencia de la ley, a la cual el juez debe someterse en virtud del imperativo categórico contenido en el artículo 230 de la Constitución Política. La estructura del régimen general de las obligaciones impide que de manera indiscriminada los jueces, amparados en el principio de equidad, procedan a revalorizar cualquier obligación, porque ello iría en detrimento de la seguridad jurídica en las relaciones económicas menoscabándose toda convivencia social. El artículo 2224 del Código Civil, que no empece su obligación metodológica tiene alcance general, es de un claro tenor y único sentido: “ Si se ha prestado dinero sólo se debe la suma numérica enunciada en el contrato”; en igual dirección apunta el canon 1627 ejusdem: “El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes” (….). Aquí subyace el nominalismo colombiano. La ley o los contratante mismos, empero, pueden disponer cosa contraria; pero de ninguna manera, se puede proferir una regla general por vía de doctrina contra esta preceptiva del orden jurídico vigente. No se trata, pues, de un derecho de todos los acreedores, ni deviene en forma automática por el simple transcurso del tiempo, ni se predica de cualquier obligación, a menos que sea una exigencia legal, por venir expresamente ordenada en una regla de derecho vigente, verbi gratia, en asuntos de indemnización de daños (artículo 16 de la Ley 446 de 1998).
“Ahora bien, cierto es que el juez laboral, en tanto operador del derecho y realizador de la justicia del trabajo, no puede ser indiferente a lo que BRUCE ACKERMAN denominada “el contexto de percepción social”, o conjunto de realidades de una comunidad determinada. A ello obedece la necesaria relectura de los textos legales y la toma de decisiones en consonancia con los nuevos fenómenos presentados en las intrincadas relaciones empresario –trabajador; porque un régimen jurídico como el colombiano, nacido en las entrañas del laissez faire, no puede servir de referente inexorable un siglo después, en presencia de una economía intervenida y un Estado protagónico cuyo fin es asegurar el bienestar social. Pero, este papel de la judicatura no puede llegar al extremo de pretender igualarse al legislador, en tanto la separación de los distintos poderes que en el Estado coexisten es presupuesto indispensable en la construcción de una democracia constitucional como la colombiana.
“A partir de éste nuevo contexto de realidades económicas, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA y el CONSEJO DE ESTADO han dado paso bajo específicas circunstancias a la revalorización de algunas obligaciones dinerarias. Se ha reconocido, entonces, que la pérdida del poder adquisitivo del peso (depreciación), originada en un alza generalizada de los precios de bienes y servicios ofertados (inflación), exige una respuesta del derecho para compensar el desequilibrio del sinalagma contractual (indexación).
“Mas existen aspectos puntuales sobre esta materia que en esta oportunidad la Sala de Casación Laboral precisa, a fin de rectificar los criterios que en ocasiones anteriores se han esbozado:
“a) Huelga resaltar, en principio, que no se indexan las obligaciones contractuales, en tanto acreedor y deudor han tenido la oportunidad de pactar mecanismos de protección contra el proceso inflacionario. El juez o puede interferir en el libre juego de voluntades de los contratantes, quienes, en presencia de un hecho notorio como la inflación, deciden celebrar una negociación y mantener incólumes el valor de sus prestaciones exigibles en un mediano o largo plazo. Teniendo los contratantes la posibilidad de prever un fenómeno absolutamente notorio para cualquier hombre de mediana capacidad que entra en la esfera negocial, deben actuar ellas con diligencia y cuidado (nemo auditur propiam turpitudinem alegans).
“Ahora bien, esta primera tesis es válida mientras se cumpla la negociación en la oportunidad convenida. Porque no satisfecha en tiempo, si del incumplimiento se deriva una significativa depreciación de la misma, entonces puede solicitarse su indexación como un componente del daño emergente ocasionado al acreedor.
“b) Se indexan las obligaciones puras y simples, vale decir, existentes y exigibles, cuya fuente es directamente la ley, cuando ésta no previó ningún mecanismo para que al acreedor se le entregara la prestación a que realmente tiene derecho. Se propende con ello restablecer el equilibrio perdido en la relación jurídica emanada de la norma, por no haber precavido los alcances de su tendencia nominalista. El presupuesto es, se reitera, la presencia de una obligación cierta, respecto de la cual existe una relación jurídica constituida y cuyos efectos se surtieron o se están surtiendo. Ilustra lo afirmado en este punto, el caso de las prestaciones sociales, respecto de las cuales ha dispuesto el legislador, de manera expresa, la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, de manera que siendo ésta, por definición del precepto en cita, una “indemnización”, no desvirtuada la mala fe y condenándose a ella, tórnase improcedente la indexación por haberse previsto una fórmula indemnizatoria propia.
“c) No se indexan, pues, en primer lugar las obligaciones condicionales suspensivas, es decir las pendientes “de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no”, según las voces del artículo 12530 del Código Civil, en tanto enerva la adquisición del derecho mientras él no se cumpla ( art. 1536 ib.). En segundo término, tampoco se revalorizan los derechos eventuales. Estos, conforme a la teoría de las obligaciones, son los que emanan de un acto, hecho o negocio jurídico en formación (in nuce), o incompleto o imperfecto, como los que han reunido uno o varios de los elementos necesarios para su existencia, pero les falta otro u otros de ocurrencia futura. Mucho menos, no está demás decirlo, pueden ser valorizadas las meras expectativas de derecho, respecto de las cuales no cabe hablar, siquiera, de obligación.
“6. Lo antes expresado conduce a la CORTE a rectificar su doctrina expuesta en fallos de mayoría, citados por el juzgador ad quem, para dejar por sentado que no es posible jurídicamente hablando, indexar la primera mesada pensional cuando el derecho se reconoce en la oportunidad indicada en la ley y el empleador, obligado a su pago por no haberla sustituido en ninguna entidad encargada del riesgo, no ha retardado su cancelación. Lo dicho se funda en las siguientes razones:
“a) Porque el derecho a reclamar la pensión sólo surge respecto de su acreedor a partir de la ocurrencia de dos elementos esenciales para su existencia: 1) el cumplimiento de una cantidad preestablecida de cotizaciones o de un determinado número de años de labores, según se estuviera, o no, cubierto por el régimen de la seguridad social; y 2) el advenimiento de la edad señalada en la ley para obtenerla. Quien, como en el caso del actor, ha satisfecho uno solo de los dos factores esenciales para alcanzar la pensión (el tiempo de servicio pactado en la convención) tiene, a no dudarlo, un derecho eventual, apenas en ciernes, en tanto falta el otro de los componentes imprescindibles para que se pueda consolidar, con un titular del derecho, de una parte, y un obligado a su satisfacción, por la otra.
“Sostienen algunos que en el caso antes referido hay más bien un derecho sometido a condición suspensiva; pero, en rigor jurídico, se trata de un derecho in nuce, por cuanto en la relación jurídica condicionada el derecho se encuentra perfeccionado, sólo que sus efectos se hallan en un estado de latencia por estar pendientes de un hecho futuro e incierto, ajeno a su esencia y no requerido para su constitución. El derecho eventual y su obligación correlativa, en cambio, nacen a la vida jurídica en el momento en que se completan los requisitos exigidos en la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del asignatario (Código Civil, art. 1215), o el de los esposos (art. 1771 y ss. Ib.), los del constituyente de una hipoteca (art. 2441, ib.), y, en materia laboral, entre otros, los del trabajador con derecho a pensión de invalidez (art. 39 ley 100/93), de vejez (art. 33 ibídem), de jubilación (art. 260 C.S.T.), por aportes (art.7º ley 71/88), de sobrevivientes, para no citar más.
“Muchos doctrinantes van más allá, pues consideran que en el caso de que sólo se haya satisfecho uno de los componentes vitales para la existencia del derecho a obtener la pensión, lo que hay es una mera expectativa. Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociación y renuncia de parte del trabajador de su esperanza de adquirir un derecho fundado en una norma vigente, e incluso de modificación o extinción mediante ley de lo que hasta entonces no era un derecho por falta de los presupuestos materiales o de hecho.
“En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de previsión, deudor futuro de la pensión que se le reclamaría en caso de completarse los elementos requeridos para su existencia, sabe que hay “una expectativa de derecho” y no una “mera expectativa”, expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que la primera comprende los derechos condicionales o eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil).
“b) Así pues, integrados los requisitos los requisitos necesarios para la consolidación del derecho en cabeza de su titular, nace la obligación de pagar la mesada que la ley impone, conforme a los parámetros en ella señalados, y el derecho correlativo de quien adquiere la pensión. Antes no, porque mientras el derecho eventual se perfeccionaba había apenas una expectativa de derecho, o mejor, un derecho en perspectiva, esto es, en vías de adquirirse; pero , jamás, un derecho adquirido.
“c) La obligación surgida a la luz del derecho es la indicada en la ley, esto es, la mesada pensional, para cuyo cálculo el legislador dispuso, de manera expresa, factores matemáticos precisos. No existe, pues, vacío legal alguno y, por lo mismo, no le cabe al juzgador apartarse de lo preceptuado en las normas vigentes, según cada caso, por cuanto sería asumir una conducta contraria a su claro tenor literal, so pretexto de decidir en equidad que, valga decirlo, sigue siendo criterio auxiliar en la resolución de los conflictos.
“No existe, en consecuencia, laguna legal que llenar con los principios generales del derecho, y tanto ello es así, que desde la década del sesenta se dispusieron mecanismos para conjurar el deterioro real de las pensiones, hasta llegarse a la actualización anual con base en el salario mínimo legal, en la Ley 71 de 1988, mejorada con la fórmula consagrada en la Ley 100 de 1993.
“d) Puede reclamarse el reconocimiento de la pensión, de acuerdo con lo antes dicho, desde cuando se constituye el derecho, esto es, se completan los elementos requeridos para su existencia. Y sólo entonces se podrá exigir la mesada reconocida, entendiéndose, desde luego, que el acreedor de ella deberá estar retirado del servicio, en la medida en que ésta si es una condición de la cual pende la exigibilidad de su pago.
“7. Las conclusiones expuestas constituyen la nueva doctrina de la Sala Laboral de la Corte sobre esta temática, para la cual se tuvo en cuanta, además, que la tesis estricta de la “indexación de la primera mesada pensional” conduciría al extremo de tener que actualizar, con base en el costo de la vida, no solo los derechos exigibles, sino las bases salariales de su establecimiento, principio que aplicado a otras situaciones iguales aparejaría fatalmente una indexación general de los salarios y de las bases de liquidación de todas las prestaciones con sus perturbadoras consecuencias jurídicas y económicas; así las cosas, los acuerdos celebrados en el contrato de trabajo o en las convenciones colectivas perderían su validez, en tanto que tendrían que quedar sujetos a la referida actualización. De igual modo, aplicados esos criterios aún después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se aniquilarían los efectos del inciso 3º de su artículo 36, que si estableció, por primera vez, la corrección monetaria del ingreso base de liquidación de pensión de vejez o jubilación, pues los concebidos en los fallos anteriores al presente sobre el punto contraría el texto de la nueva ley, si en cuenta se tiene que ésta actualiza la base de las cotizaciones de los años indicados en el precepto, y no en la primera mesada.
“Finalmente no puede desconocerse que la equidad también está consultada por la Ley 100 de 1993, dado que a partir de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales, además de éstas, debe cancelar el deudor la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se cancele la obligación”.
En consecuencia, con los mismos argumentos reseñados, el cargo no prospera y las costas se impondrán a la parte recurrente.
En mérito de lo expuesto LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 30 de mayo de 2003 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dentro del proceso ordinario laboral que ISRAEL OSORIO CARVALLO le promovió al BANCO CAFETERO -BANCAFE-.
Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
CAMILO TARQUINO GALLEGO
GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER
EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ
MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA
Secretaria