CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Magistrado Ponente: Camilo Tarquino Gallego
Radicación Nro. 22849
Bogotá, D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil cuatro (2004)
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia del 12 de septiembre de 2003, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en el Proceso Ordinario Laboral que LUIS ENRIQUE RAFAEL BASTIDAS BUSTOS le promovió a la entidad bancaria recurrente.
ANTECEDENTES
Luis Enrique Rafael Bastidas Bustos demandó al Banco Popular S.A., para que, previos los trámites de un Proceso Ordinario Laboral de Primera Instancia, se condene a reconocerle y pagarle la pensión plena de jubilación a partir del 9 de abril de 2002, sus reajustes legales, la indexación del salario promedio que sirva de base para liquidar el valor de la pensión, los intereses de mora más la corrección monetaria sobre las mesadas atrasadas, lo que ultra y extra petita resulte demostrado en el juicio, y las costas.
En sustento de sus pretensiones afirmó que prestó servicios al Banco en virtud a un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 10 de julio de 1972 hasta el 21 de diciembre de 1992; que el último cargo desempeñado fue el de supernumerario II en la oficina de Ipiales y su salario promedio mensual ascendió a la suma de $930.132,oo; que cumplió los 55 años de edad el 9 de abril de 2002; que mediante audiencia especial de conciliación del 18 de diciembre de 1992, firmada ante el Juez Laboral del Circuito de Ipiales, las partes dieron por terminado el contrato de trabajo por mutuo acuerdo; que en la referida audiencia se dejó expresa constancia que obtendría su pensión de jubilación cuando cumpliera los requisitos exigidos por la ley o la convención colectiva; que en junio de 1992 el banco le pagó la prima de antigüedad por 20 años continuos de servicio; pero que el Banco le negó el derecho que reclama a través de esta demanda.
La entidad al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones del actor, aceptó la vinculación de éste a su servicio en las fechas que indicó, pero dijo no asistirle derecho alguno al reconocimiento de la pensión de jubilación, ya que las normas invocadas no le son aplicables, dada su actual naturaleza jurídica.
El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ipiales, en sentencia del 9 de junio de 2003 (Folios 154 a 164), condenó a la entidad bancaria a pagar la pensión de jubilación en cuantía de $332.000,oo, manteniendo aquella la obligación de pagar la diferencia si la hubiere, entre el monto de la pensión reconocida y la que le reconociera el I.S.S. Así mismo, la condenó a pagar las mesadas pensionales dejadas de cancelar entre el 9 de abril de 2002 y el 30 de mayo de 2003, debidamente indexadas en cuantía de $3.162.950,oo y $1.660.000,oo por mesadas durante el año de 2003. En lo demás, dispuso su absolución.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Recurrida la anterior decisión por ambas partes, el Tribunal, por providencia del 12 de septiembre de 2003, la modificó en el sentido de que la mesada que le corresponde al actor a partir del 9 de abril de 2002 y hasta el 31 de diciembre de ese mismo año, es de $738.197,20 mensuales y desde el 1º de enero de 2003 en adelante la suma de $789.797,18 mensuales. En lo demás la confirmó.
Inicialmente advirtió el Ad quem como hechos indiscutidos, que el actor prestó sus servicios para la demandada desde el 10 de julio de 1972 hasta el 21 de diciembre de 1992; que estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que el demandante nació el 9 de abril de 1947; que el 21 de noviembre de 1996 la demandada cambió de naturaleza jurídica y pasó a ser una persona jurídica de derecho privado; y que durante su permanencia ostentó la condición de trabajador oficial.
En cuanto al argumento que planteó la entidad bancaria demandada, en el sentido de encontrarse eximido de la obligación laboral reclamada en acatamiento a lo dispuesto por la Ley 226 de 1995, el sentenciador de alzada arguyó, que se trataba de una comprensión desacertada de los postulados insertos en ese estatuto legal, por cuanto en ellos no se citó como temas relacionados con su objeto los atinentes a los aspectos de carácter laboral, máxime que el artículo 1º al definir su campo de aplicación no fijó “como destinatarios a los trabajadores que prestaban servicios “a la entidad bancaria ni regló aspecto alguno que tuviera que ver con sus contratos de trabajo o relaciones derivadas de la prestación de sus servicios, pues allí sólo se gobernó el tema de la enajenación total o parcial de acciones o bonos a favor de particulares. Adicionalmente, soportó su razonamiento con el criterio que sobre el tema expuso ésta Corporación en la sentencia de febrero 13 de 2003.
De igual forma, con apoyo en pronunciamientos de la Sala Laboral de la Corte, expuestos en las sentencias del 5 de octubre de 2001, radicación 16339, noviembre 1º de 2001, radicación 15727 y diciembre 13 de 2001, radicación 16922, donde se resolvieron asuntos similares a los aquí debatidos, concluyó que el marco normativo que regula la pensión reclamada es la Ley 33 de 1985 que establece en su artículo primero los requisitos esenciales para acceder a tal prestación, como lo es, el haber cumplido 55 años de edad y 20 años de servicio continuos o discontinuos, supuestos que satisfizo a plenitud el demandante.
Agregó que si bien es cierto el actor estuvo afiliado al I.S.S. donde cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, el reconocimiento y pago de la pensión debía hacerlo directamente la empleadora hasta cuando la misma fuera subrogada por esa entidad de seguridad social, conforme a lo precisado en las sentencias de la Corte de julio 29 de 2001, radicación 10803 y diciembre 13 de 2001, radicación 16922.
En cuanto atañe a la indexación de la primera mesada pensional, el Tribunal apoyado en la sentencia de ésta Corporación de marzo 7 de 2003, radicación 19327, utilizó la formula de índice final sobre índice inicial por capital para así obtener una suma de $984.262,93 que multiplicada por el 75% arrojó como mesada pensional la suma de $738.197,20 a partir del 9 de abril de 2002, que al ser reajustada para el año de 2003 con el índice de precios al consumidor del 6.99% arrojó un monto de $789.797,18.
EL RECURSO DE CASACIÓN
Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, se procede a resolver, previo estudio de la demanda que lo sustenta y su réplica.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN
“Aspira mi mandante con este recurso a que esa H. Corporación case la sentencia impugnada, para que una vez constituida en sede de instancia, revoque los numerales primero, segundo, cuarto y quinto del fallo del a quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda.
“En subsidio y en el evento puramente teórico de llegar a considerar esa H. Corporación que fuera procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor Luis Enrique Rafael Bastidas, aspira mi mandante con este recurso a que esa H. Corporación case la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, revoque el ordinal primero del fallo del a quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de la indexación de las mesadas pensionales reconocidas“.
Con fundamento en la causal primera de casación laboral, el censor dirige contra la sentencia del Tribunal dos cargos, los cuales se estudiarán en el mismo orden en que fueron propuestos:
PRIMER CARGO
“La sentencia impugnada infringe directamente los artículos 1º, 12 y 26 de la ley 226 de1995, en relación con los artículos 4º, 9º, 71 y 72 del Código Civil, 5º de la ley 57 de 1887 y 52 del Código de Régimen Político y Municipal. La infracción directa de las disposiciones legales mencionadas llevó al sentenciador a aplicar indebidamente los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 33 y 36 de la ley 100 de 1993, 11 del Decreto 1748 de 1995, 1º y 13 de la ley 33 de 1985 y 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo “
DEMOSTRACIÓN DEL CARGO
Precisó aceptar los presupuestos fácticos en la forma como los dio por establecidos el Tribunal a saber: la existencia del vínculo laboral y su vigencia (julio 10 de 1972 hasta diciembre 21 de 1992); el haber ostentado el actor la calidad de trabajador oficial; la circunstancia de haber nacido el 9 de abril de 1947; el haber pasado el banco a ser una sociedad comercial anónima, a partir del 21 de noviembre de 1996; y el cumplimiento del Banco de afiliar y cotizar al Instituto de Seguros Sociales.
Expresó que el Tribunal se limitó a expresar respecto de la Ley 226 de 1995, que era totalmente ajena al derecho laboral y no aplicable al sub examine, pese a haber tenido en cuenta en la decisión que el Banco Popular había variado su composición financiera, sin aludir a las situaciones jurídicas individuales que no quedaron consolidadas bajo el imperio de las disposiciones legales que regulan el derecho a la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales.
En torno al tema de los derechos adquiridos afirmó que al trabajador que cumplió la edad y tiempo de servicios de la Ley 33 de 1985 cuando el Banco Popular era entidad oficial, no le afecta la privatización del mismo, en virtud a que en cabeza de él se consolidó el derecho a la pensión propia de las entidades públicas; pero que si no se le consolidó el derecho, por edad o por tiempo de servicios, mientras el banco fue de carácter oficial, deben aplicarse las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir, el correspondiente a los trabajadores particulares, dado que apenas gozaba de una mera expectativa de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos.
Agregó que de no extinguirse las cargas especiales en virtud a una privatización, se perderían los efectos propios de dicha figura que definió la Corte Constitucional en sentencia C- 037/94, dado que si la calidad de trabajador oficial es la que fija el parámetro para aplicarle las disposiciones que consagran las pensiones restringidas a los servidores del Estado, al privatizarse la entidad termina la obligación que tenía de pensionar a las personas que habiendo estado a su servicio por más de 15 años y se retiraron voluntariamente, no alcanzaron a cumplir la edad exigida por las disposiciones legales aplicables a los trabajadores oficiales.
Termina su exposición afirmando que al disponer la Ley 226 de 1995 la perdida de privilegios y la terminación de las obligaciones que le correspondían por su condición de entidad pública, y no establecer ninguna excepción, no hay un fundamento legal que determine que el Banco Popular deba asumir las pensiones de jubilación previstas para el sector público, no obstante ser una empresa privada.
LA RÉPLICA
Refiere que la Corte en numerosos fallos ha condenado al Banco Popular a reconocer la pensión plena de jubilación a trabajadores que cumplieron con los requisitos de edad y tiempo de servicios, aún después de haber sido privatizado, con lo cual ha respaldado las decisiones de los Tribunales y Juzgados adoptada en idéntica forma. Que como no hay nada nuevo que agregar a las diferentes oposiciones que se han presentado en casos similares a ellas se remite.
SE CONSIDERA
Inicialmente observa la Sala que el cargo debe descalificarse, en atención a que el recurrente yerra insalvablemente al endilgarle al Tribunal la infracción directa de las normas denunciadas, esto es las de la Ley 226 de 1995, ya que si bien el ad quem no aplicó la referida ley para dirimir la controversia suscitada, no fue por su ignorancia o rebeldía, sino que fue producto de su interpretación, en cuanto concluyó que la misma no regulaba aspectos laborales, para lo cual además, transcribió algunos apartes de la jurisprudencia de ésta Sala en torno al punto debatido y al alcance de la susodicha ley.
Ahora bien, aún si se hiciera abstracción de la falla antes advertida, la acusación tampoco tendría vocación de prosperidad, por cuanto el punto que se controvierte en este cargo, ya ha sido objeto de análisis y decisión por la Corte en varias ocasiones; así en sentencia del 19 de septiembre de 2000, radicación 13297, sostuvo lo siguiente:
“…No puede interpretarse el artículo 12 de la Ley 226 de 1995 en la forma como lo sugiere la censura. La citada norma señala que como consecuencia de la ejecución del programa, es decir, de la enajenación total o parcial a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado, “se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que la entidad pública tenía, por sustentar el carácter de pública, de acuerdo con el porcentaje de acciones que quede en manos de los particulares”, pero sin expresar que los trabajadores eventualmente perdieran prerrogativas, privilegios o cualquier beneficio, para de ésta forma, en un momento dado poder afirmarlo como lo hace la impugnante. De manera que no puede confundirse la pérdida de privilegios y terminación de obligaciones que tenía el Banco demandado en su condición de entidad pública, con una supuesta pérdida de los mismos a costa de los trabajadores.
“No obstante precisa decirse que frente a asuntos como el examinado, en que el trabajador al momento de expedirse la Ley 33 de 1985 llevaba más de 15 años de servicio, que fue trabajador oficial hasta el momento de la desvinculación y que durante su relación laboral cotizó al ISS-, la Sala ya ha sentado su criterio. En sentencia del 10 de noviembre de 1998 Rad. No.10876, se dijo:
“En este orden de ideas, y deducida la calidad de trabajador oficial del demandante en la fecha en que terminó el contrato, se imponía, en aplicación del artículo 1º de la ley 33 de 1985, concluir que su jubilación era a los 55 años por encontrarse dentro del supuesto de que trata la norma referenciada, esto es, por haber servido durante más de 20 años en vigencia de dicha ley, ya que la misma en su inciso primero dispone: ‘El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio’.
“‘Pero más aún, al demandante también lo cobijaba el inciso primero del parágrafo 2º del artículo antes citado que dice: ‘para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándosele las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley’. Por lo tanto, como el actor para el 29 de enero de 1985, que es la fecha de la ley 33, llevaba más de los 15 años de servicio porque empezó a trabajar el 3 de diciembre de 1962, lo cobijaba el artículo 27 del decreto 3135 de 1968 que le otorgaba el derecho a la pensión de ‘jubilación o vejez’ con 20 años de servicios continuos o discontinuos y al llegar a la edad de 55 años, al igual que el artículo 1º del decreto 1848 de 1969 que consagra idénticos requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación, y el artículo 75 de tal normatividad que por regular puntos relacionados a la edad le son aplicables; precepto este último que dispone:
“‘Efectividad de la pensión. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicio requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicio y ha señalado para el goce de la pensión.
‘“2. Si el empleado oficial no estuviera afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora (...)’ (subrayas fuera de texto)
“Quiere decir lo anterior que como el Tribunal aplicó al sub examine las normas que gobiernan la pensión de jubilación del sector privado, pese a que el régimen legal a tener en cuenta era el de los servidores oficiales, tal y como se vio con precedencia, se produjo la violación de las normas sustanciales que pregona la censura por aplicación indebida de las primeras, e infracción directa de las segundas.
“De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar.”
Conforme con las reflexiones transcritas queda claro que aún en el evento de estudiarse el cargo, el Tribunal no hubiera podido incurrir en los yerros jurídicos que le endilga la parte impugnante, pues la jurisprudencia que tuvo en cuenta para dirimir la controversia, es la que esta Sala de la Corte ha producido para decidir asuntos como el aquí debatido.
Por tanto, el cargo no es de recibo.
SEGUNDO CARGO
“La sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y 11 del Decreto 1748 de 1995, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969 “.
DEMOSTRACIÓN DEL CARGO
Aduce el recurrente que en el evento remoto de considerarse que el banco demandado sí estaba obligado a reconocer la pensión de jubilación reclamada, no resultaría procedente la actualización del ingreso base de liquidación a partir del 9 de abril de 2002.
Agrega que el sentenciador aplicó indebidamente las disposiciones legales denunciadas en el cargo, en atención a que la actualización del salario promedio a partir del 9 de abril de 2002 no es procedente por cuanto la pensión reclamada por el demandante no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993 y pertenecientes al Sistema General de Pensiones, como lo han explicado algunos magistrados de la Corte en diversos salvamentos de voto, cuyos apartes transcribió en lo pertinente.
LA RÉPLICA
Expone las mismas razones que adujo frente al anterior cargo, agregando además, que el Tribunal no aplicó indebidamente las normas denunciadas al actualizar el ingreso base de liquidación pensional, por cuanto, como con acierto se expuso en la sentencia atacada, se cumplen las exigencias que en criterio de la Corte son necesarias para aplicar dicha figura.
SE CONSIDERA
Aduce la censura que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la pensión reclamada por Bastidas Bustos no es de las contempladas en la citada Ley, razón por la que no podía indexarse el ingreso base de la liquidación a partir del 9 de abril de 2002.
Como se sostuvo al resolver el primer cargo, al demandante le asiste el derecho a acceder a la pensión de jubilación bajo el régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que cumplió los 55 años de edad exigidos en la Ley 33 de 1985, en vigencia de la Ley 100 de 1993 (el 9 de abril de 2002), por lo que resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión, tal como con acierto lo decidió el Ad quem.
Lo anterior, también corresponde a lo que en materia de indexación de la base salarial de la pensión, en procesos adelantados contra la misma entidad bancaria ha venido sosteniendo esta Sala de la Corte. Así por ejemplo en sentencia del 16 de febrero de 2001 Radicación 13092 se dijo:
“Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.
“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.
“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘(...) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993(...)’, y que ‘(...)desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa(...).’ . Y al respecto expresa:
“‘(...) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición.
“Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.
“Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).
“A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.
“B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
“De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.
“Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066)
“Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero.
“Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de l985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.
“En consecuencia, como de conformidad con el artículo 151 de la ley de seguridad social, el Sistema General de Pensiones que ella prevé, empezó a regir el primero de abril de 1994, el ingreso base para liquidar la pensión del demandante será el promedio, actualizado con sujeción a esa ley, de lo por él devengado en los últimos 3 años, 8 meses y 29 días de servicios al Banco demandado, que es el tiempo que le faltaba para que se causara el derecho a tal prestación al entrar en vigencia aquélla, lo que ocurrió el 29 de diciembre de 1997.”
“Sirven las anteriores reflexiones para predicar que los cargos prosperan, en cuanto el Tribunal se equivocó para aplicar la indexación al fundamentarse en jurisprudencia que, aunque no identifica, por el procedimiento que utilizó en seguida de su consideración, corresponde a la que mayoritariamente venía sosteniendo la Sala en aquellos eventos anteriores a la expedición de la Ley 100 de 1993, con base en ausencia de Ley que regulaba dicho punto.
“Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: ‘Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación’.
“El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: ‘El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane’.
“Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el ‘promedio de los salarios y primas de toda especie’ que éste haya devengado en el último año de servicios.
“La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere.”
Las mismas consideraciones que se dejaron consignadas en el extracto de la sentencia transcrita, son más que suficientes para concluir que el Tribunal no incurrió en la violación a la ley denunciada. No obstante, es preciso advertir que en el cargo no se cuestionó la fórmula que utilizó el juez colegiado para indexar la base salarial de la primera mesada pensional, razón que impide a la Sala pronunciarse al respecto, dado lo rogado del recurso.
Por tanto el cargo no prospera
Las costas del recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia del 12 de septiembre de 2003, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en el Proceso Ordinario Laboral que ENRIQUE RAFAEL BASTIDAS BUSTOS le promovió al BANCO POPULAR S.A.
Costas del recurso cargo de la parte recurrente.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
CAMILO TARQUINO GALLEGO
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS
LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ISAURA VARGAS DIAZ
MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA
Secretaria