CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION LABORAL
Magistrado Ponente: Camilo Tarquino Gallego
Radicación No. 23353
Acta No. 105
Bogotá, D. C, primero (1°) de diciembre de dos mil cuatro (2004).
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de JORGE ARY FERNÁNDEZ CORRAL contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el 30 de septiembre de 2003, en el proceso que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
El demandante solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez, con los reajustes legales, las mesadas adicionales, desde el 1° de julio de 1999, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, la Ley 100 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios; además pretendió que se le cancelen los intereses moratorios establecidos en dicha ley y lo que resulte extra y ultra petita.
Expuso el accionante que estuvo afiliado y cotizó para el ISS desde el 1° de abril de 1968 hasta junio de 1999, cuando completó las semanas para la pensión de vejez y se desafilió; solicitó el reconocimiento de ese derecho, el 13 de septiembre de la última anualidad citada, pero se le negó, el 27 de agosto de 2001, con el argumento de que sólo había cotizado 748 semanas, a la fecha del cumplimiento de la edad de 60 años, y que así se desconoció que, con posterioridad a ese hecho, el 26 de octubre de 1997 continuó aportando al ISS; que esta entidad desconoció además las cotizaciones comprendidas entre el 28 de diciembre de 1992 y el 30 de junio de 1999, con el argumento referente a que “..no son tenidas en cuenta por no existir vínculo laboral entre el actor y el Club Náutico del Muña..”.
Al respecto explica que, como socio activo de ese Club, fue nombrado “Tesorero Ad - honorem” y que “..por ello pactó con el mismo que como contraprestación directa de sus servicios y en atención a la grave situación económica de dicho Club, que le fueran canceladas en forma mensual los aportes para su pensión, salud y riesgos profesionales circunstancia que efectivamente se cumplió desde la mencionada fecha hasta el mes de junio de 1999, y nada impide que a la luz del artículo 25 del C.S.T. que en dicha prestación de servicios personales se encuentre involucrado el contrato de trabajo al cumplirse cada uno de sus elementos..”, agrega que el ISS recibió los aportes sin reparo alguno, menos del “IBC”, que sólo le mereció un cuestionamiento en el año 2001, cuando se efectuó una diligencia administrativa en la cual la demandada desvió la investigación inicial, para reparar sobre el vínculo laboral entre el accionante y el Club empleador, no obstante que esta facultad sólo es del Juez Laboral, y que en todo caso debió suscitarse a la fecha de afiliación, y no con posterioridad.
Que en todo caso, si esa entidad consideraba que el actor no cumplía la calidad de trabajador subordinado, debió clasificarlo como independiente tal como lo establece el Decreto Ley 1650 de 1977 en concordancia con la Ley 100 de 1993, sin imponer, como lo hizo el ISS, un requisito adicional para otorgar la pensión, con desconocimiento de las cotizaciones sufragadas; igualmente le parece que fue ignorado el régimen de transición previsto en la última normatividad citada, así como en sus decretos reglamentarios, en virtud de los cuales, y por aplicación del principio de favorabilidad, se le debe respetar su derecho adquirido con anterioridad; agrega que el IBL debe liquidarse según los aportes realizados entre el “1 - sic - de 1994 hasta el mes de junio de 1999”.
El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso al reconocimiento pensional a favor del demandante, porque no cumple los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, ya que cotizó solo 748 semanas, de las cuales, 253 corresponden a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad exigida; aceptó el hecho referente a la afiliación del señor FERNÁNDEZ CORRAL, entre el 1 de abril de 1968 y el 31 de agosto de 1983, pues explicó que no podían tenerse en cuenta las semanas aportadas por el Club Náutico del Muña, entre el 28 de diciembre de 1992 y el 30 de junio de 1996, dado que mediante investigación realizada en el año 2001, se estableció la inexistencia de vínculo laboral con esa empresa; entonces, bajo esos supuestos, admitió que el accionante solicitó el reconocimiento de la pensión y que el ISS se la negó; advirtió que a raíz de aquella petición, inició el análisis correspondiente y constató el aumento considerable en el ingreso, lo cual condujo a establecer el actor fue nombrado por la Asamblea del Club, como Tesorero Ad – Honorem; explicó que la entidad no determina si un aportante es trabajador dependiente o no, sino que corresponde declararlo al cotizante, al momento de la autoliquidación. Formuló la excepción de inexistencia de la obligación (folios 24 a 27).
Mediante la sentencia del 22 de julio de 2003, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá condenó al ISS a reconocer la pensión de vejez a partir del 1° de julio de 1999, con las mesadas de junio y diciembre, más los incrementos legales; absolvió de las restantes peticiones e impuso costas al ISS (folios 167 a 171).
Ambas partes presentaron recursos de apelación contra la sentencia de primer grado; el ad quem, la revocó, absolvió, e impuso las costas de las instancias a la demandada (folios 204 a 210).
Estableció el sentenciador, con sustento en los folios 3 y 49, que el ISS adelantó una investigación al observar un incremento inusitado en la cotización del demandante, y que así concluyó el investigador, que los aportes se efectuaron a través del empleador Club Náutico del Muña, sin que en realidad existiera vínculo laboral porque fue designado Tesorero Ad – honorem; que citado el representante legal de esa empresa, no acudió, y en su reemplazo delegó al actor, según los folios 10 y 42; que en dicha diligencia se lee a folios 10 y 46, que el señor FERNÁNDEZ CORRAL es socio activo del Club, y que además fue nombrado en el cargo mencionado; que allí “..acepta que no tiene ningún vínculo laboral con la demandada - sic -, ya que por ser socio no puede devengar salario y como contraprestación a los gastos que efectuaba como tesorero pactó con el club que éste pagaba los aportes teniendo en cuenta los ingresos que por cualquier motivo tuviera , diferentes a los del club, de acuerdo a la declaración de renta, que el motivo por el cual de $220.000 en enero de 1997 se pasó a $800.000 fue porque el valor de $28.000 que pagaba el club era irrisorio y no estaba de acuerdo con los gastos reales que él asumía para ejercer la labor de tesorero y como se puede observar en las declaraciones de renta sus ingresos eran superiores a $220.000, que en la actualidad sigue en forma interina, que no presentaron los documentos requeridos porque no devengaba ninguna contraprestación, porque no tiene ningún contrato ni aparecía en ninguna nómina..” (folio 207).
Agregó el juzgador que en el interrogatorio que rindió el accionante, dentro del proceso (folio 86), dijo que sí tenía contrato, pero que entendió que en la diligencia rendida ante el ISS, se le cuestionaba por un convenio firmado como los de “legis o minerva”, y que tal no existía y que dijo que “..no consideró necesario otro documento, que sí existió contrato pues él prestaba sus servicios subordinados y le pagaban una remuneración, que no firmaba nómina porque para evitarle gastos adicionales al club sobre prestaciones sociales y la remuneración se cancelaba como reembolso de gastos, exención de cuota de sostenimiento, razón por la cual el pago se hacía a través de otro tipo de documento..”
Se refirió luego al interrogatorio del representante del ISS y a la certificación del Club Náutico del Muña, en la cual, dijo, consta que el actor fue nombrado Tesorero que recibía “..como contraprestación el pago de aportes a la seguridad social, pensión y riesgos profesionales al igual que la exención del pago de la cuota como socio, pagos que fueron descontados de su asignación básica mensual..”.
Explicó que el Sistema de Seguridad Social exige cotizaciones “..que bien pueden ser como trabajador dependiente, caso en el cual indudablemente debe existir un contrato de trabajo con todas las características de los requisitos del artículo 23 del C. S. del T., o como trabajador independiente, o como beneficiario del régimen subsidiado..”. Fue entonces cuando estableció que en este caso no existió contrato de trabajo, por las circunstancias anotadas acerca del cargo ad honorem que desempeñó el accionante, que conllevaba que no figurara en nómina y “..que solo para efectos de cotizar al riesgo de vejez, él pidió que se tuviera en cuenta todo lo que percibía por cualquier concepto. Posteriormente trata de enmendar su versión y ya dice que entendió mal cuando le preguntaron si tenía contrato de trabajo..”.
Sobre el punto descartó la certificación de la empresa cotizante porque “..no es convincente pues se abstuvo de presentar las cuentas sobre las cuales elaboraba la base de cotización..” y que se limitó a anotar que los pagos se descontaban de la asignación básica, mientras que el señor FERNÁNDEZ CORRAL señaló que se le “..‘cancelaba como reembolso de gastos’..” y que así no concuerdan las versiones, ni siquiera las vertidas por el propio actor. Enseguida precisó que el recibo de las cotizaciones, no configura el “..único requisito para exigir la contraprestación, pues es indispensable que tal acto se cumpla por cualquiera de las tres circunstancias a que ya se hizo referencia..”.
De otra parte señaló que a través de la investigación realizada por el ISS, de conformidad con el artículo 53 de la Ley 100 de 1993, se comprobó “por el dicho del propio interesado” que desarrolló un cargo ad honorem en las circunstancias ya anotadas y que no se demostraron los hechos aducidos para “el salto de $220.000 a $800.000 en 1997”, “..por lo que teniendo en cuenta que en el régimen de prima media los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen un fondo común de naturaleza pública que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tienen la calidad de pensionados en cada vigencia, no se pueden pretende – sic – beneficios exhorbitados con cargo a dicho fondo..”; añadió que el “..sistema de prima media implica que las cotizaciones se hagan con base en la realidad del contrato y de su remuneratoria..”, porque van a un fondo común, distinto de lo que ocurre en el régimen de ahorro privado en el que existen cuentas separadas de los cotizantes de acuerdo a su solvencia y sus aportes sólo garantizan su pensión mas no las de los otros afiliados, caso del primer régimen aludido.
Indicó que el ISS tiene la facultad investigativa y fiscalizadora, que proviene de la disposición legal mencionada, “..‘sobre el empleador o el agente retenedor de las cotizaciones del régimen, para segura – sic – el efectivo cumplimiento de la presente ley’..”, y luego señaló que esa además constituye una obligación del ISS, la de verificar las informaciones para evitar posibles fraudes en contra del sistema de pensiones; además explicó que los principios consagrados en el artículo 2° de la misma Ley 100 ( en especial los denominados retributivo y solidario), implican que los aseguradores y los asegurados cumplan las condiciones previstas en la ley y que los beneficiados con el régimen acaten los parámetros en presencia de aquellos principios y adicionalmente de los de equidad y buena fe.
Que no pueden, el Instituto, ni el Juzgador, limitarse a conceder el derecho por la sola afiliación, que no tiene la virtud de demostrar el contrato de trabajo, como lo ha dicho la jurisprudencia, y “cuando claramente se ve que no cotizó por ser trabajador, sino con otros fines” y que la prestación debe obedecer a alguna de las situaciones previstas, de trabajador dependiente, independiente o persona subsidiada, por falta de recursos; pero que “no se trata en autos de ninguna de estas situaciones”.
Fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal, y admitido y tramitado por la Corte, se decide junto con el escrito de réplica formulada por la demandada. Pide que se “CASE TOTALMENTE la sentencia censurada, y que, convertida en Tribunal de Instancia confirme parcialmente la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero (3°) Laboral del Circuito de Bogotá de fecha 22 de julio de 2003, modificándola únicamente el numeral 2° de la parte resolutiva, para disponer en su lugar, lo siguiente:
"’Condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar a favor de JORGE ARY FERNANDEZ CORRAL, los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de julio de 1999, hasta la fecha en que se verifique el pago total de las mesadas adeudadas.
Que se disponga en debida forma en cuanto a las costas de ambas instancias.”
Los 3 cargos formulados por la vía directa se analizan simultáneamente, por contener argumentos comunes y la misma finalidad. Incluso, la oposición del ISS es común a las acusaciones.
Denuncia, en el concepto de infracción directa, el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; así como los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, 25 del C. S. del T.; 141 de la Ley 100 de 1993; 1494, 1626 y 1649 del C. C. “aplicados por analogía para el presente caso en virtud del artículo 8° de la Ley 153 de 1887 y el artículo 19 del C. S. T.; los artículos 48, 53, 84 de la Constitución Nacional”.
Previo a la demostración del cargo precisa que escoge la vía directa, porque “se acogen los hechos básicos del proceso, tal como los presenta la sentencia” y porque los fundamentos del Tribunal son puramente jurídicos “de exégesis y deducciones lógicas”. Entonces argumenta que el juzgador concluyó equivocadamente que las 312 cotizaciones efectuadas entre el 28 de diciembre de 1992 y 30 de Julio de 1996, no tienen validez para efectos del otorgamiento de la pensión de vejez, “por considerar dicha corporación, como requisito adicional, que entre la entidad cotizante y el trabajador debía existir un contrato de trabajo que respaldara dichas cotizaciones, a pesar de que la patronal no niega el vínculo laboral del actor..”.
Anota que “La INFRACCION DIRECTA de la Ley, en el caso sub judice, obedece a que el fallador de instancia no tuvo en cuenta el inciso segundo (2°) del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que estableció el Régimen de Transición de las normas que deben aplicarse a las pensiones de vejez que otorga el Instituto de Seguros Sociales a sus asegurados, cuando éstos cumplen los requisitos contenidos en ella..”. Advierte que el actor se encuentra en ese régimen de transición por tener cumplidos más de 40 años de edad al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, y que ello conlleva a la aplicación del régimen anterior en el cual se encontraba afiliado, es decir, del Acuerdo 049 de 1990; así transcribe los artículos 12 y 13 de esa normatividad y concluye que:
“Los mencionados artículos del Acuerdo 049 del ISS, no imponen al afiliado otros requisitos diferentes a los contenidos en las normas transcritas, que corresponden a tener cumplidos 60 años edad si es varón y 500 semanas cotizadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, o 1000 semanas de cotización efectuadas en cualquier tiempo. Por otra parte y para aclarar el contenido de las normas anteriormente indicadas, dispuso el artículo 13 ibídem, que: "reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior,"[12], se debe otorgar la pensión del afiliado que cumpla esos requisitos.”
“No indican los artículos analizados que exista otro requisito para el reconocimiento de la pensión de vejez, como si fue exigido por el Tribunal al actor, sin indicar la norma en que se sustenta su exigencia respecto de las 312 semanas que fueron cotizadas por intermedio de su patronal CLUB NAUTICO DEL MUÑA, sobre las cuales considera que no encuentran amparadas bajo una modalidad especial de contrato de trabajo, como lo advirtió el Ad-quem y se aprecia en la sentencia que se enrostra con la presente casación.
“Al no existir norma que establezca el requisito exigido por el Tribunal, se concluye que el Ad-quem exigió otro requisito que no aparece en norma alguna, por ende, se violó el derecho fundamental del trabajador contenido en el artículo 48 de la Constitución Nacional (..)
“..El requisito adicional exigido por el AD-QUEM, no se halla establecido o contenido en norma alguna del Acuerdo 049 de 1990 emanado del I.S.S. y aprobado por el Decreto 0758 de 1990, ni se encuentra previsto como requisito en las disposiciones anteriores o posteriores a la Ley 100 de 1990, ni por sus decretos reglamentarios, ni por norma alguna que regule la Seguridad Social, para el reconocimiento y pago de la pensión de Vejez.
“Exigir el mencionado requisito, sin existir norma que así lo disponga, es ir en contravía de la Ley y en contra del principio contenido en el artículo 84 de la Constitución Nacional (..)
“..Por otra parte, debe resaltarse que existe contradicción entre la Jurisprudencia Laboral reiterada de la H. Corte Suprema de Justicia que ha analizado el contenido del artículo 25 del C.S.T, que determina la existencia de un contrato de trabajo cuando ‘...se presente involucrado o en concurrencia con otro u otros, no pierde su naturaleza, y le son aplicables, por tanto, las normas de este código’; pero la conclusión del fallador en la sentencia objeto del recurso, no tuvo en cuenta el principio anteriormente mencionado, pues revocó la sentencia de primera instancia al considerar que la labor desarrollada por el demandante en el CLUB NAUTICO DEL MUÑA no reflejaba un contrato de trabajo, a pesar de la aquiescencia expresa de la patronal. No puede el Tribunal ir contra lo expresado por la patronal, porque dicha afirmación corresponde a una confesión sobre esa circunstancia y de allí se desprende para dicha patronal toda la responsabilidad laboral que emana de dicha confesión. Es decir que no tuvo en cuenta el Tribunal ‘..la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales’ como lo ordena el artículo 53 de la Constitución Nacional”.
Advierte que “..el artículo 3° de la Ley 100 de 1993, garantiza a todos los habitantes del territorio nacional, el derecho irrenunciable a la seguridad social, y también el numeral 2° del artículo 15 de la mencionada Ley dispone: ‘SERÁN AFILIADOS AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES: 1°.- (...) 2.- EN FORMA VOLUNTARIA.- Los trabajadores independientes y en general todas las personas naturales residentes en el país y los colombianos domiciliados en el exterior, que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos por la presente ley (subrayo). Y así lo confirma la Constitución Política en su artículo 48 (..), “..porque en dicha norma no se prohíbe efectuar cotizaciones a los colombianos que no tengan calidad de afiliados obligatorios, toda vez que la ley mencionada establece una modalidad que no fue tenida en cuenta por el I. S. S.; de donde se concluye que mi poderdante podía cotizar validamente, porque no se encuentra excluido por las prohibiciones de que trata el artículo 279 de la plurimencionada Ley 100 de 1993, y por ende, las cotizaciones realizadas en el periodo citado, son legales y validas en virtud de lo dispuesto por el artículo 15 de la mencionada ley 100”.
Luego se ocupa la impugnación del tema de los intereses de mora, y explica que el Tribunal estimó que estaba exonerado de pronunciarse por no prosperar las mesadas pensionales, “pero debe tenerse en cuenta que el A-quo en su sentencia del 22 de julio de 2003, si se pronunció sobre dichos intereses de mora”. Así realiza un análisis de la viabilidad de esa petición porque estima que es un “..hecho irrefutable, en el evento de condenarse a la demandada al pago de la pensión de vejez..” y que debe por lo tanto, darse aplicación al artículo 141 de la ley 100 de 1993.
Finalmente, concluye:
“1. Que el sistema general de pensiones creado por la Ley 100 de 1993 no excluye a ningún colombiano del derecho a la seguridad social, y por ende, mi poderdante no se encuentra excluido de dicho sistema, porque en gracia de discusión en el evento de no aceptar el contrato de trabajo de que trata el artículo 25 del C.S.T., se encontraría dentro de los afiliados voluntarios de que trata el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 100 de 1993.
“2. Que no existe norma dentro de la seguridad social que establezca, en forma taxativa, que para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez deba el afiliado al I.S.S. demostrar ante esa entidad o ante el Juez competente, que los aportes al mencionado instituto se encuentren respaldados por un contrato de trabajo, sin admitir la posibilidad de las concurrencias laborales de que trata el artículo 25 de C.S.T.
“3. Que es un hecho cierto e irrefutable que las cotizaciones efectuadas por mi poderdante entre el período 'comprendido entre el 28 de Diciembre de 1992 a junio de 1999 son validas para efectos de solicitar y obtener la pensión de vejez, porque no existe disposición contenida en el Acuerdo 049 de 1990 y demás disposiciones relativas a la Seguridad Social que establezcan el requisito exigido por el Tribunal a mi poderdante.
“4. Que no se dio prelación a las disposiciones constitucionales que establecen (...)
“5. Que si se ordena el pago de la pensión de vejez al demandante, debe la H. Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación laboral, ordenar el pago de los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993..”.
Se denuncia la aplicación indebida del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, “respecto de los artículos 12 y 13 de Acuerdo 049 del I.S.S., aprobados por el Decreto 758 de 1990”.
Enuncia semejantes razones, que en el primer cargo, para acudir a la vía directa de casación y luego afirma que “..El fundamento de la sentencia consiste en afirmar que se debe aplicar el Sistema de Seguridad Social, contenido en el artículo 15 en la Ley 100 de 1993, cuando en realidad se debe aplicar el Acuerdo 049 de 1990 emanado del I.S.S. aprobado por el Decreto 758 de 1990. El Ad-quem predica que se aplica la mencionada ley 100 que establece un régimen restringido aplicable a los afiliados: OBLIGATORIOS que dependen de un contrato de trabajo; a los VOLUNTARIOS representados por los trabajadores independiente y por último, los subsidiados. Se debe tener en cuenta que al demandante se le aplica el régimen de transición de que trata el inciso 3° del artículo 36 de la mencionada ley 100 de 1993, y por ende, debe aplicarse el sistema anterior que beneficia al trabajador, lo que corresponde a los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS ..”; luego desarrolla la acusación de modo similar a la primera.
Señala una interpretación errónea del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 “respecto de los artículos 12 y 13 de Acuerdo 049 de I.S.S., aprobados por el Decreto 758 de 1990”, y como en las otras acusaciones señala que como comparte los hechos fijados por el sentenciador, y su razonamiento es jurídico, escoge la vía directa en casación.
Anota que “..El fundamento de la sentencia es equivocado al considerar el Tribunal que el sistema de seguridad social establecido por la Ley 100 de 1993, sólo contempla como afiliados a: 1.- a los dependientes de un contrato de trabajo, 2.- a los independiente y 3.- a los subsidiados, pero dejó por fuera del esquema a todos los trabajadores afiliados en forma voluntaria ya sean residentes en el país y los colombianos domiciliados en el exterior, que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos por la presente ley, como lo indica el artículo 15 de la mencionada ley 100 de 1993..”, en armonía con el artículo 279 de la mencionada legislación. (subrayado del original, casación, folio19).
Aduce que en este caso “..se trata de un trabajador que simultáneamente tiene vínculo contractual con concurrencia de contratos, tal como lo describe y determina el artículo 25 del C. S. T..” y que al dejar por fuera del Sistema de Seguridad Social a quienes no sean afiliados obligatorios, “..el Tribunal les está negando el derecho a la SEGURIDAD SOCIAL consagrado en el artículo 48 de la Constitución Nacional, considerado por la jurisprudencia como un derecho fundamental del trabajador..”. Se refiere, por último, al contenido del artículo 11 de la citada Ley 100 y concluye que se interpretó erróneamente el artículo 15 ibidem y se dejaron de aplicar los preceptos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990.
Tal como se anunció, la oposición se presenta conjunta para los tres cargos, y señala que, tal como lo concluyó el Tribunal, el ISS tiene la facultad de verificar la regularidad de las cotizaciones al sistema, de conformidad con el artículo 53 de la Ley 100 de 1993, y que inclusive puede restarles validez, así como revocar o modificar una prestación. En su apoyo transcribe una parte de la sentencia 20017 del 28 de mayo de 2003; agrega que esas atribuciones se derivan de la aplicación de las disposiciones vigentes en el ISS, como los Decretos 758 de 1990 y 2565 de 1968, que son de recibo en los términos del artículo 31 de la misma Ley 100.
Así advierte la oposición que es trascendente que las cotizaciones al sistema se efectúen regularmente, y al examinar ese aspecto, el ISS salvaguarda los principios que inspiran el Sistema General de Seguridad Social Integral, de rango, tanto constitucional, como legal. Pide para el remoto evento de que prosperen los cargos, que no se atiendan los intereses moratorios reclamados, por no ser esta una pensión sujeta a la Ley 100.
El Tribunal estableció de una parte que la afiliación al Instituto demandado se adujo en este caso bajo una de las tres formas que halló como posibles, vale decir como trabajador dependiente, pero estimó, de acuerdo con las pruebas que reseñó, que en realidad no se demostró la existencia de un contrato de trabajo.
De otro lado, como lo señala el opositor, el sentenciador estableció la facultad, e incluso la obligación del ISS, de investigar y fiscalizar el punto de las cotizaciones, con sustento en el artículo 53 de la Ley 100 de 1993, y con la finalidad de analizar la inviabilidad o la ineficacia de las cotizaciones efectuadas irregularmente al Sistema.
Por lo demás, el juzgador consideró que es inexplicable el cambio de cotizaciones, de $220.000 a $800.000 y de allí concluyó que “..teniendo en cuenta que en el régimen de prima media los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen un fondo común de naturaleza pública que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tienen la calidad de pensionados en cada vigencia, no se pueden pretende – sic – beneficios exhorbitados con cargo a dicho fondo..” y que el “..sistema de prima media implica que las cotizaciones se hagan con base en la realidad del contrato y de su remuneratoria, pues tales aportes van a un fondo común, ya que ellos y sus rendimientos garantizan el pago de pensiones no solo del aportante sino de todos los beneficiarios del sistema, es decir que de ninguna manera constituyen cuentas separadas de los cotizantes, en lo que se diferencia del sistema de ahorro individual, en donde casa – sic – uno ahorra de acuerdo a su conveniencia y sus planes y tales dineros garantizan únicamente su pensión y no la de todos..” (ver folio 209).
Esto quiere decir, que fueron varios los fundamentos del fallo acusado y por lo tanto todos ellos debían destruirse en casación, porque de quedar uno de ellos vigente, la decisión se mantiene sobre ese soporte inatacado, dado que acerca de él actúa la presunción de acierto y legalidad.
Pues bien, tal es lo que ocurre en este caso, puesto que los cargos formulados plantean argumentaciones en punto a la posibilidad de que un cotizante sea trabajador independiente, afiliado no obligatorio, voluntario o cualquier persona que no esté excluida expresamente del Sistema, pero en ninguno de ellos se menciona siquiera el tema de la facultad del ISS de investigar la regularidad de los aportes y de no computar los que no respondan a las previsiones legales. Y menos aún se refieren los cargos al corolario del juzgador referente a la exclusión, en el régimen de prima media, de unos “..beneficios exhorbitados..”, fundado en que “es inexplicable el salto” en los aportes sufragados en el año de 1997, como tampoco se controvierte la consideración conforme a la cual en ese régimen los aportes tienen un fondo común que implica la realidad del contrato y de su remuneración.
Pero es más, acerca del primer punto debe destacarse que el sentenciador no desconoció que una de las formas de cotizar a la entidad de seguridad social es como trabajador independiente, ni que hay afiliados voluntarios como esas personas sin vínculo laboral, tampoco que la calidad de trabajador subordinado, no es la única posible para aportar al Sistema, sino que fincó toda su decisión en esa otra forma de vinculación, la de trabajador dependiente o subordinado, que fue la que halló como declarada ante el ISS por el Club Náutico del Muña y por el propio accionante, y fue así como su análisis se enderezó a buscar la realidad probada acerca del contrato de trabajo invocado, el que finalmente estimó que no existió, apoyado principalmente en la declaración que rindió el señor FERNÁNDEZ CORRAL ante el Instituto demandado y de la circunstancia especial de haberse desempeñado como Tesorero Ad – Honorem del Club.
En esa medida, tampoco esa deducción del sentenciador aparece desvirtuada, porque se repite, que para el sentenciador lo determinante para establecer la validez de unos aportes, lo constituyó el hecho de haberse producido la vinculación o afiliación del actor al ISS, en su condición de trabajador dependiente.
Adicionalmente debe señalarse que el recurrente estima equivocada la decisión del Tribunal “..por considerar dicha corporación, como requisito adicional, que entre la entidad cotizante y el trabajador debía existir un contrato de trabajo que respaldara dichas cotizaciones, a pesar de que la patronal no niega el vínculo laboral del actor..”. Pues bien, desde ese punto de vista no podría estructurarse un yerro jurídico atribuible al sentenciador, porque esa circunstancia a que alude la impugnación, de haberse invocado, por el Club Náutico del Muña una relación laboral con el accionante, la tuvo en cuenta el juzgador, derivada de la certificación expedida por esa empresa, pero la desestimó, porque estableció, con sustento en otros medios de convicción, que en realidad no existió contrato de trabajo entre ellos.
Y es que al respecto debe señalarse, que la afirmación de un tercero frente al proceso, como la del referido Club Náutico, no obliga al juzgador a tenerla por real y cierta, si considera, debidamente sustentado en otras pruebas regulares del juicio, que la evidencia es contraria a dicha aseveración.
De otro lado es menester indicar que el aspecto referido a la infracción directa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 resulta intrascendente, porque de nada vale establecer, como lo dice el recurrente, que el accionante se ubicaba en el régimen de transición allí previsto, para aplicar las disposiciones contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, en materia de pensiones, si, como se precisó, el juzgador avaló la determinación del ISS, de no colacionar las cotizaciones efectuadas durante el período en el que se desempeñó como tesorero ad – honorem del Club Náutico del Muña. De allí que el ad quem no desconociera, ni tergiversara los requisitos de la pensión de vejez, porque a ellos se remitió, pero con descuento de los aportes que consideró irregulares en un sistema como el arriba descrito, de aportes comunes y públicos.
En todo caso la distinción que hizo el Tribunal acerca de las diversas formas de afiliación al Sistema Pensional no aparece desacertada, porque no fue que excluyera al accionante por el modo como se vinculó al sistema, vale decir, como trabajador dependiente, sino que destacó que esa condición debía gobernarla la existencia de un contrato de trabajo, el cual no halló acreditado, tal como se señaló. Así, ninguna de las acusaciones prospera.
Las costas, por haberse causado, se dejarán a cargo del recurrente.
En mérito de lo expuesto LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2003 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en el proceso promovido por JORGE ARY FERNÁNDEZ CORRAL contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas en el recurso extraordinario, a cargo del impugnante.
COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
CAMILO TARQUINO GALLEGO
GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER
EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ
MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA
Secretaria