Magistrado Ponente
Bogotá D.C, siete (7) de octubre de dos mil cuatro (2004).
Se resuelve el recurso de casación interpuesto por GERMÁN ENRIQUE ROJAS GARZÓN contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 17 de octubre de 2003, en el proceso adelantado por el recurrente contra la sociedad GRANT GEOPHYSICAL (INT’L) INC.
Ante el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, Germán Enrique Rojas Garzón demandó a la sociedad Gran Geophysical (Int’l) Inc., para que fuera condenada a reajustarle el auxilio de cesantía, los intereses sobre la misma, las vacaciones, las primas legales y extralegales teniendo en cuenta todo el tiempo laborado; a reajustarle la indemnización por despido por la terminación unilateral del contrato de trabajo y no haber liquidado dicha indemnización sobre el valor total de los ingresos que percibió; al pago de la indemnización moratoria contemplada en los artículos 65 del C. S. del T. y 99 de la Ley 50 de 1990 y a la indexación de los anteriores conceptos.
Fundamentó sus pretensiones en que mediante contrato de trabajo a término indefinido laboró al servicio de la demandada como Contralor General entre el 9 de octubre de 1989 y el 31 de marzo de 1999; que en el último año de servicios devengó un salario básico mensual de $3.700.000.oo más una comisión permanente de US $450.oo mensuales que le era enviada por la casa matriz de la demandada desde Houston (Texas); que la empleadora le liquidó cesantías, vacaciones, primas e indemnización por despido con fundamento único en el salario básico y que tampoco le consignó las cesantías en un fondo de cesantías conforme a derecho; que por no haberle cancelado en forma completa sus derechos laborales, en una actitud deliberada y de mala fe, debe ser condenada al pago de la indemnización moratoria.
La demandada admitió los extremos temporales afirmados por el actor en su demanda, así como el cargo que desempeñó y la asignación mensual de $3.700.000.oo, de la que dijo fue la única pactada, y negó los demás. Se opuso a las pretensiones de su ex-servidor alegando que la suma en dólares que recibía el demandante de la casa matriz nada tenía que ver con la remuneración que percibía por la prestación de servicios en Colombia; que las sanciones moratorias impetradas no se causaron porque el ex-trabajador recibió lo que él mismo se liquidó, ya que en su condición de contralor general tenía a su cargo el control y examen de todos los ingresos y egresos, cuentas, estados financieros y de las obligaciones que la empresa debía asumir como empleadora. Propuso la excepción de prescripción.
Fue proferida el 18 de junio de 2003 (fl. 270) y con ella el Juzgado absolvió a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra por el actor, a quien impuso el pago de las costas.
Es bueno advertir que en la primera audiencia de trámite, el Juzgado dijo: “Como quiera que la prescripción en la Ley 712 de 2001 es excepción previa y fue propuesta por la parte demandada se declara la PRESCRIPCIÓN de todas y cada una de las reclamaciones anteriores al 13 de diciembre de 1998”. (fl. 60).
IV. DECISIÓN DEL TRIBUNAL
El proceso subió por apelación de la parte demandante al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la decisión recurrida en casación, confirmó la de primer grado, aunque por razones diferentes a las expuestas por el a quo.
El Tribunal, luego de resumir los hechos expuestos por el actor y anotar que la demanda fue contestada “indicando respecto de los hechos que algunos son ciertos, o no lo son” y que se propuso la excepción de prescripción, motivó así su decisión:
“Conforme a lo anterior, se puede concluir que la parte actora demostró que el salario también estaba conformado por una suma adicional equivalente a servicios internacionales, cantidad de dinero que según las documentales (fls. 214-218,228-259) eran salario gravable, además derivó como contraprestación directa y habitual del servicio a la casa matriz fl. 14, 15, confesión del representante legal de la demandada fl. 185 y su apoderado fl.. 61 art. 197 del C. P. C, lo que conlleva a reajustar las prestaciones sobre la base adicional de US 450.
Ahora bien, debe precisarse que las pretensiones apuntan al reajuste de cesantía, estos es, no se discute cómo debió liquidarse, bajo los términos de ley 50/90, o por el régimen anterior, toda vez que el actor ingresó a laborar antes de la vigencia de la normatividad ya citada, de manera que atendiendo a la congruencia debida y al principio de consonancia con el recurso de apelación, sin que tampoco tenga la Sala las facultades del artículo 50 del C. P. L, se aplicará el reajuste a los pagos realizados por la demandada por concepto de cesantía, y para los períodos posteriores al 13 de diciembre/98, en razón de la prescripción declarada probada como excepción previa por el a-quo, durante la audiencia obrante a fl. 60-61.
De esta manera, para 1996-1997 en donde se reconoció $949.585 y $2'935.000 respectivamente fl. 83 a 81, no se abordará el examen, para 1998, no hubo consignación, según se infiere de la documental visible a tI. 93, lo que desde luego impide hallar las diferencias, al no existir prueba de la cuantía pagada que permita efectuar las operaciones respectivas.
En 1999, le fue reconocida la suma de $925.000 fl. 95, de manera que por el lapso enero a marzo/99, el salario básico de $3.700.000, se acrecentará en US 450 arrojando una diferencia U$ 90....
...En relación a la Indemnización por despido no se discute aquí su viabilidad o no, observándose que la demandada reconoció $26'468.567 por ese concepto fl. 43, sobre la base de $3'700.000 y 214.61 días fl. 43, lo que permite aplicar los U$ 450 a los días reconocidos ascendiendo entonces el reajuste a U$ 3.219,15.
De otro lado, las condenas en dólares americanos ascenderían a U$ 3.754 por concepto de reajuste, las que se pagarían al valor de la tasa de cambio oficial, al momento de su cancelación efectiva, no obstante, lo cierto es que revisada la historia procesal, se aprecia que la accionada reconoció al actor la suma de $16'489.605 por concepto de reajuste de prestaciones sociales fl. 207, 206, 194, 219, lo que desde luego implicaría debitar de las condenas la suma anterior, arrojando a la fecha un saldo negativo a cargo del empleador, siguiéndose en consecuencia decisión absolutoria, lo que amerita la confirmación del fallo recurrido, pero por los razonamientos expuestos por la Sala.
En cuanto a la indemnización moratoria, referida con el recurso al artículo 65 del C. S. del T, debe la sala señalar que excepcionalmente para esta aspiración se presume la mala fe del empleador que no satisface en oportunidad los salarios y prestaciones sociales derivadas de! contrato de trabajo, correspondiéndole en consecuencia a él la carga de desvanecer esa presunción argumentando y probando, con razones atendibles, los motivos que tuvo para no pagar o hacerlo de manera extemporánea.
Igualmente es sabido que la condena basada en el artículo 65 del C.S. del T. no procede de manera automática, sino que ha de analizarse el elemento buena o mala fe. Al tema, se ha pronunciado así la sala laboral de la H. Corte suprema de Justicia:
‘...Esta Sala de la corte, desentrañando el sentido de la norma transcrita y buscando evitar injusticias en su aplicación automática, ha dicho en multitud de ocasiones: "El entendimiento del artículo 65 del C. S. del T. conlleva a la luz de la Jurisprudencia, la apreciación de los elementos subjetivos de mala fe o buena fe para la aplicación de la norma. La sanción por ella consagrada no opera de plano sobre los casos de supuestas prestaciones sociales no satisfechas por el patrono, ya que tal indiscriminada imposición de la pena pecuniaria es una aberración; contraría las normas del derecho que proponen el castigo como correctivo de la temeridad, como recíproco del ánimo doloso (Sent. del 9 de abril de 1.959, G. J. T. XC, p. 423, reproducida, entre muchas otras, en las del 20 de mayo de 1.963 y el 20 de Julio de 1.968).
Con respecto a la prueba de los elementos subjetivos aludidos, también como desarrollo jurisprudencial de esta corporación, se ha dicho que el empleador sólo se libera de la indemnización a que alude la disposición en cita, demostrando que su actitud reticente obedeció, a motivos valederos que evidencian sin lugar a dudas su buena fe." (Sentencia de Junio 13/91 Extractos de Jurisprudencia Tomo 6, 20. trimestre 1.991).
En autos si bien se aprecia que la empresa demandada no pagó a la terminación del vínculo, los dineros que adeudaba legalmente por prestaciones y salarios, también se aprecia que el demandante era quien manejaba la contabilidad de la empresa y en quien fungía la revisión de liquidaciones, entre ellas la de él, en palabra de las testigos MARLENY RODRIGUEZ HERRERA (FL 275) Y LUZ.DARY PIN ILLA FIGUEROA (Fl.. 275), lo cual supone en el actor una intención deliberada en aprobar una liquidación no ajustada a derecho y por ende le resta a la empresa presunción de mala fe, razón que conduce a exonerarla de dicho pago, aún por el lapso entre la terminación del contrato y la fecha de consignación de los $16'487.605.”
V. RECURSO DE CASACION
Fue interpuesto por el demandante con la finalidad de que se case totalmente la sentencia de segundo grado, para que en instancia revoque la del Juzgado y en su lugar acceda a las pretensiones indexadas del reajuste de cesantía por todo el tiempo laborado; del reajuste de la indemnización por despido y las indemnizaciones por mora de los artículos 99 de la ley 50 de 1990 y 65 del C. S. del T., dictando asimismo la provisión sobre costas.
Con ese propósito presenta un solo cargo, que con vista en la réplica, se decidirá a continuación.
Se acusa la sentencia por la causal primera de casación establecida en el Art. 60 del Decreto 528 de 1964 modificado por el artículo 70 de la Ley 16 de 1969, esto es, por violar en forma (vía) indirecta y en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 21, 65, 249, 253 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 6° y artículo 98 de la Ley 50 de 1990; en concordancia con los artículos 1 °, 9o, 13, 14 y 55 del mismo Código Sustantivo del Trabajo; artículo 1603 del Código Civil; artículos 1 °, 13, 25 y 53 de la constitución Política de Colombia, en relación con los artículos 4, 6, 174, 187, 194, 200 y 305 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 50, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
“ERRORES DE HECHO:
1.- No dar por demostrado, estándolo, que la sociedad GRANT GEOPHYSICAL (INT'L) INC, pagó en forma incompleta al demandante el auxilio de cesantías correspondiente a toda la vigencia del contrato de trabajo.
2.- Dar por demostrado sin estarlo, que la sociedad GRANT GEOPHYSICAL (INT'L) INC, pagó en forma completa al demandante el auxilio de cesantías correspondiente a toda la vigencia del contrato de trabajo.
3.- No dar por demostrado, estándolo, que la sociedad GRANT GEOPHYSICAL (INT'L) INC, pagó en forma incompleta al demandante la indemnización por terminación del contrato del trabajo en forma unilateral y sin justa causa.
4.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la sociedad GRANT GEOPHYSICAL (INT'L) INC, pagó en forma completa al demandante la indemnización por terminación del contrato del trabajo en forma unilateral y sin justa causa.
5.- No dar por demostrado, estándolo, que la sociedad GRANT GEOPHYSICAL (INT'L) INC, actuó de mala fe en la ejecución del contrato de trabajo y que en consecuencia debía ser condenada a la indemnización moratoria correspondiente.
6.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la sociedad GRANT GEOPHYSICAL (INT'L) INC, actuó de buena fe en la ejecución del contrato de trabajo y que en consecuencia no debía ser condenada a la indemnización moratoria correspondiente.
PRUEBAS ERRÓNEAMENTE APRECIADAS:
1.- La demanda, visible a folios 3 a 8.
2.- La consignación de cesantías al Fondo de Cesantías Porvenir, visible a folios 85 a 87.
3.- La consignación de cesantías al Fondo de Cesantías Porvenir, visible a folios 83 y 84.
4.- La liquidación definitiva de auxilio de cesantías, visible a folio 43 y repetida al folio 95.
5.- La documental, visible al folio 194.
6.- La diligencia judicial, visible a folios 195 a 206.
7.- La solicitud de entrega de titulo judicial, visible a folio 207.
8.- El testimonio de LUZ DARY PINILLA FIGUEROA, visible a folios 199 a 202.
9.-El testimonio de MARLENI RODRÍGUEZ HERRERA, visible a folios 203 a 206.
PRUEBAS NO APRECIADAS:
1.- El libelo de la contestación de la demanda, visible a folios 28 a 32.
2.- El interrogatorio formulado al actor, visible a folios 186 a 191.
DEMOSTRACIÓN DEL CARGO:
PREÁMBULO
En primer lugar y antes de la demostración del cargo, debo aclarar que no se impugna la sentencia del Tribunal en cuanto a los elementos salariales ($3.700.000,00 + US450) que conformaron el sueldo mensual devengado por el actor en el último año de vigencia del contrato de trabajo, por ser acertada la decisión al respecto.
El Ad-quem para confirmar lo resuelto por el Juez de primer grado, es decir, para mantener la absolución a la sociedad GRANT GEOPHYSICAL (INT'L) INC, de las pretensiones de la demanda indicadas en el alcance de la impugnación y respecto a las normas violadas, que conforme al artículo 51 del Decreto Especial 2651 de 1991 y artículo 162 de la Ley 446 de 1998 no transcribo en capitulo especial pero que sí puntualizo en la demostración del cargo; en la Sentencia acusada, en los folios 293 a 296 del cuaderno del Tribunal (hojas 5 a 8 del fallo) razonó así:..”.
La censura reproduce los apartes pertinentes de la sentencia acusada y luego agrega:
“Los yerros de hecho en los que incurrió la Sala de decisión laboral del Honorable Tribunal son protuberantes, ostensibles e incongruentes entre la sentencia, el defecto valorativo de las pruebas ya puntualizadas, la realidad procesal y la Ley sustancial:
Aprima -facite se observa que el Tribunal fundamentó su fallo en un conjunto de pruebas entre ellas los testimonios que en el cargo se señalaron como erróneamente apreciados, lo que posibilita el examen de los mismos.
REAJUSTE DEL AUXILIO DE CESANTÍAS DE TODO EL TIEMPO LABORADO.
Es evidente el error de hecho en que incurrió el Ad-quem cuando en su sentencia manifestó: "Ahora bien, debe precisarse que las pretensiones apuntan al reajuste de cesantía, estos es, no se discute cómo debió liquidarse, bajo los términos de ley 50/90, o por el régimen anterior, toda vez que el actor ingresó a laborar antes de la vigencia de la normatividad ya citada, de manera que atendiendo a la congruencia debida y al principio de consonancia con el recurso de apelación, sin que tampoco tenga la Sala las facultades del articulo 50 del C. P. L., se aplicará el reajuste a los pagos realizados por la demandada por concepto de cesantía, y para los periodos posteriores al 13 de diciembre/98, en razón de la prescripción declarada probada como excepción previa por el a-quo, durante la audiencia obrante a fl. 60-61.
De esta manera, para 1996,1997 en donde se reconoció $949.585 y $2'935.000 respectivamente ti. 83 a 87 no se abordará el examen, para 1998, no hubo consignación, según se infiere de la documental visible a fl. 9", lo que desde luego impide hallar las diferencias, al no existir prueba de la cuantía pagada que permita efectuar las operaciones respectivas.
En 1999, le fue reconocida la suma de $925.000 (fl. 95), de manera que por el lapso enero a marzo/99, el salario básico de $3.700.000, se acrecentará en US 450 arrojando una diferencia U$ 90’.
El Tribunal partió de supuestos no discutidos y menos probados de que el demandante GERMAN ENRIQUE ROJAS GARZÓN a la terminación definitiva de su contrato de trabajo se encontraba dentro del nuevo régimen de cesantías y que por tanto esa pretensión de la demanda también la cobijaba la prescripción decretada en primera instancia en cuanto a derechos laborales causados antes del 13 de diciembre de 1998.
En los anteriores errores no hubiera incurrido el Tribunal si hubiera analizado correctamente la pretensión 1 de la demanda (folio 3) y los hechos 5 y 6 (folio 4) de la misma.
De la lectura de esa pretensión y esos dos hechos se colige que el actor nunca se acogió a la Ley 50 de 1990 como así lo acepta el Tribunal en su fallo.
Tampoco hubiera incurrido en esos errores si hubiera apreciado correctamente las documentales de folios 83 a 87, pues el hecho de que la demandada en forma unilateral le haya consignado cesantías de dos años al actor en un Fondo de Cesantías, no significa que el demandante hubiera solicitado conforme a los requisitos legales el cambio de régimen, para lo cual era necesario la manifestación de voluntad por escrito, de lo que por supuesto no existe prueba en el expediente y por tanto nunca fue motivo de discusión probatoria.
En otras palabras; el Ad-quem ha debido buscar en el acervo probatorio si hubo cambio de régimen de cesantías con la anuencia del demandante o si por el contrario, se efectuó de manera inconsulta y arbitraria. Es que las documentales de folios 83 a 87 no dan muestra como erróneamente lo consideró el Tribunal, que el actor se haya acogido al nuevo régimen de cesantías.
Igualmente no habría incurrido en error si hubiera apreciado correctamente la liquidación definitiva del auxilio de cesantías (folio 43), toda vez que si para el mismo Tribunal no fue claro que el actor se hubiera acogido al nuevo régimen de cesantías, la duda conforme a la norma sustantiva que aplicó en forma indebida (Art. 21 C.S.T.), debió resolverse a favor del demandante y llegar al correcto entendimiento de que estando éste en el antiguo régimen de cesantías, para esta pretensión no es aplicable la prescripción que de manera genérica y antitécnica declaro el A-quo y erróneamente confirmó el Ad-quem.
La acción errónea de las anteriores pruebas condujo al Tribunal a valorar erróneamente las documentales de folios 194, 206 y 207. Obsérvese que la demandada al hacer entrega del deposito judicial dijo que éste se había constituido por "concepto de la reliquidación de prestaciones sociales", sin individualizar los elementos prestacionales que estaba pagando al actor; de manera que, si el Ad-quem hubiese elucubrado en forma correcta y sistemática sobre el contenido de todas las anteriores pruebas habría encontrado:
- Que por los 8 años, 5 meses y 21 días de vigencia de la relación laboral, le correspondía al actor un auxilio de cesantías así: a) En pesos colombianos y conforme al último salario mensual devengado ($3700.000,00 X 8.5), la suma de $31 '450.000,00; b) En dólares (US450 X 8.5), la suma de US3.825 dólares; c) Que en acto de buena fe del actor y por tanto, sin desconocer la realidad de una cesantías consignadas ($949.583,00 + $2'935.000,00), más el auxilio de cesantías pagada en la liquidación definitiva del contrato de trabajo, da un valor total pagado al actor por este concepto en cuantía de $4'809.583,00.
- Que por supuesto, el saldo insoluto a favor del actor pendiente por pagar por parte de la demandada por este concepto y únicamente en lo que corresponde a pesos colombianos ($31 '450.000,00 - $4'809.583,00) fue de $26'640.417.00.
- Que por las mismas razones y conforme a las diáfanas operaciones aritméticas antes puntualizadas, el pago que tardíamente (6 de noviembre de 2002) y mediante deposito judicial hizo la demandada por la suma de $16'489.605,00 no cubre ni siquiera la diferencia del auxilio de cesantías que debía de reliquidar en pesos colombianos, por supuesto que mucho menos cubre el reajuste al auxilio de cesantías en cuanto a la parte salarial que mensualmente recibió en dólares, así como tampoco cubre el reajuste de la indemnización que le fue pagado por el despido unilateral e injusto.
REAJUSTE A LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO UNILATERAL E INJUSTO.
En su perfunctorio fallo el Tribunal al respecto razonó así: "En relación a la Indemnización por despido no se discute aquí su viabilidad o no, observándose que la demandada reconoció $26'468.567 por ese concepto fl. 43, sobre la base de $3'700.000 y 214.61 días fl. 43, lo que permite aplicar los U$ 450 a los días reconocidos ascendiendo entonces el reajuste a U$ 3.219,15. De otro lado, las condenas en dólares americanos ascenderían a U$ 3.754 por concepto de reajuste, las que se pagarían al valor de la tasa de cambio oficial, al momento de su cancelación efectiva, no obstante, lo cierto es que revisada la historia procesal, se aprecia que la accionada reconoció al actor la suma de $16'489.605 por concepto de reajuste de prestaciones sociales fl. 207,206 194, 219, lo que desde luego implicaría debitar de las condenas, la suma anterior, arrojando a la fecha un saldo negativo a cargo del empleador, siguiéndose en consecuencia decisión absolutoria, lo que amerita la confirmación del fallo recurrido, pero por los razonamientos expuestos por la Sala”.
Se trata entonces, de una apreciación no solamente errónea sino casi con ANIMUS - NOCENDI del Ad-quem respecto a la interpretación del contenido de la documental del folio 43, veamos:
Aceptado por el mismo Tribunal de que el actor devengó la suma de $3700.000,00 mensuales en pesos colombianos, significa que su salario diario fue de $123.333,33 que multiplicados por los 214.61 días de indemnización, arroja justamente la suma que la demandada pagó por este concepto, es decir, el valor de $26'468.567,00.
El protuberante y ostensible error del Tribunal consistió en apreciar equivocadamente la documental del folio 43 en relación con aquellas también apreciadas erróneamente de los folios 194, 206 Y 207, para concluir a la trocada de que lo que hay es un saldo negativo a. cargo del empleador pero a su vez absolviéndolo confirmado la sentencia del A-quo al respecto.
Lo cierto y probado en el proceso, es que la demandada no pagó la indemnización en la parte que el actor recibía salario en dólares y entonces, de mala fe ya el 6 de noviembre de 2002 procedió a constituir un deposito judicial sin especificar sus conceptos y así confundir al operador judicial tanto de primera como de segunda instancia, como en efecto lo logró.
INDEMNIZACIÓN MORATORIA E INDEXACIÓN:
En su cálami razonamiento el Tribunal en su fallo, a consecuencia de la errónea apreciación de algunas pruebas y falta de apreciación de otras, consideró: "En cuanto a la indemnización moratoria, referida con el recurso al artículo 65 del C.S. del T, debe la sala señalar que excepcionalmente para esta aspiración se presume la mala fe del empleador que no satisface en oportunidad los salarios y prestaciones sociales derivadas del contrato de trabajo, correspondiéndole en consecuencia a él la carga de desvanecer esa presunción argumentando y probando, con razones atendibles, los motivos que tuvo para no pagar o hacerlo de manera extemporánea. Igualmente es sabido que la condena basada en el artículo 65 del C.S. del T. no procede de manera automática, sino que ha de analizarse el elemento buena o mala fe. Al tema, se ha pronunciado así la sala Laboral de la H. Corte suprema de Justicia: "...Esta Sala de la corte, desentrañando el sentido de la norma transcrita y buscando evitar injusticias en su aplicación automática, ha dicho en multitud de ocasiones: "El entendimiento del artículo 65 del C. S. del 1. conlleva a la luz de la Jurisprudencia, la apreciación de los elementos subjetivos de mala fe o buena fe para la aplicación de la norma. La sanción por ella consagrada no opera de plano sobre los casos de supuestas prestaciones sociales no satisfechas por el patrono, ya que tal indiscriminada imposición de la pena pecuniaria es una aberración' contraría las normas del derecho que proponen el castigo como correctivo de la temeridad, como recíproco de ánimo doloso" (Sent. del 9 de abril de 1.959, G. J. 1. XC, p. 423 reproducida, entre muchas otras, en las del 20 de mayo de 1.963 y el 20 de Julio de 1.968). Con respecto a a prueba de los elementos subjetivos aludidos, también como desarrollo jurisprudencial de esta corporación, se ha dicho que el empleador sólo se libera de la indemnización a que alude la disposición en cita, demostrando que su actitud reticente obedeció, a motivos valederos que evidencian sin lugar a dudas su buena fe." (Sentencia de Junio 13/91 Extractos de Jurisprudencia Tomo 6,20. trimestre 1.991). En autos si bien se aprecia que la empresa demandada no pagó a la terminación del vínculo, los dineros que adeudaba legalmente por prestaciones y salarios, también se aprecia que el demandante era quien manejaba la contabilidad de la empresa y el) quien fungía la revisión de liquidaciones, entre ellas la de él, en palabra de las testigos MARLENY RODRIGUEZ HERRERA (fl. 275) Y LUZ DARY PINILLA FIGIERA (fl. 275), lo cual supone en el actor una Intención deliberada en aprobar una liquidación no ajustada a derecho y por ende le resta a la empresa presunción de mala fe, razón que conduce a exonerarla de dicho pago, aún por el lapso entre la terminación del contrato y la fecha de consignación de los $16'487.605."
No hay duda entonces que el Ad-quem en sus incurias e insólitas consideraciones incurrió en los siguientes pruritos:
No apreció la contestación de la demanda. Allí al folio 28 en forma anfibológica la empresa aceptó que la casa Matriz también remuneraba el trabajo del actor en dólares; pero de mala fe pretextó que esos pagos nada tenían que ver con los que se le hacían en Colombia, como si se tratara de distintos servicios, de distintas empresas o como si el actor hubiera prestado esos mismos servicios en Estados Unidos y en Colombia a la vez. Si el Tribunal hubiera apreciado esta documental, con seguridad que ahí habría encontrado el primer hecho de mala fe de la demandada.
Tampoco apreció los dichos del actor al absolver el interrogatorio que le fue formulado, allí:
A folios 188 y 189 en respuesta a las preguntas 7, 8, 11, 12 Y 13 dejó probado que antes de ser revisadas por él las acreencias laborales que se causaban en la empresa demandada, eran determinadas por el Gerente General de ésta, que en lo que respecta al actor siempre expuso su inconformidad al citado gerente quien le respondía que "esa parte no debería entrar, que me acordara que la situación laboral era muy difícil y que si seguía insistiendo me iba a quedar sin nada.".
A folio 189 en respuesta a la pregunta 13 dejó probado que quien había elaborado su liquidación definitiva de prestaciones sociales había sido "MARLENE RODRÍGUEZ".
Los anteriores yerros del Tribunal, son consecuencia de la apreciación errónea de los testimonios de:
MARLENY RODRÍGUEZ HERRERA quien a folio 203 dio fe de haber sido ella quien elaboró la liquidación del demandante, cuyo dicho es perfectamente concordante con la respuesta que el actor dio a la pregunta 13 del interrogatorio. Si el Ad-quem hubiera valorado correctamente este testimonio conforme al principio de la sana crítica de la prueba habría encontrado, que con excepción de haber sido ella quien elaboró la liquidación definitiva de prestaciones sociales del demandante, los demás dichos no ofrecen credibilidad, tanto por la calidad de los cargos que ha desempeñado en la demandada como por su subordinación a ella y en tratándose de un testimonio solicitado por la misma empresa.
LUZ DARY PINILLA FIGUEROA quien a folios 200, 203 Y 204 únicamente dio fe de que siempre había conocido al demandante como el CONTRALOR GENERAL de la empresa. Si el Ad-quem hubiera valorado correctamente este testimonio conforme al principio de la sana crítica de la prueba habría encontrado, que con excepción de haber dado fe del cargo desempeñado por el demandante, los demás dichos no ofrecen credibilidad, no solamente por la calidad de los cargos que ha desempeñado en la demandada, por su subordinación a ella y en tratándose de un testimonio solicitado por la misma empresa, sino porque además al folio 205 mintió diciendo que al actor nunca se le pagó salarios en dólares ni se le había consignado en Bancos de Estados Unidos, cuando quiera que la misma demandada en su libelo contestatorio reconoció esa remuneración salarial aunque con pretextos que al final no pudo demostrar.
Además, si el Tribunal hubiera apreciado correctamente estos testimonios en relación a la prueba de interrogatorio formulado a GERMAN ENRIQUE ROJAS GARZON que no apreció, necesariamente habría encontrado; que entre la versión de las dos testigos y la versión del actor en el interrogatorio que le fue formulado, prima los dichos de éste, es decir, Que así el demandante revisara en la empresa los egresos por acreencias laborales e hiciera los reclamos pertinentes en su caso. de todas maneras estuvo constreñido por veladas amenazas de perder su empleo si insistía en esas reclamaciones.
Conforme al acervo probatorio citado en el cargo como apreciado erróneamente o no apreciado por el Tribunal, esa mala fe de la empresa se sucedió no solamente durante la vigencia del contrato de trabajo sino también durante todo el desarrollo del proceso, pues no obstante las pruebas que se iban practicando, la demandada siempre negó el salario en dólares y no aportó siendo su obligación pruebas con las que demostrara que el actor de manera voluntaria y por escrito se hubiera acogido al nuevo régimen de cesantías y para complementar su comportamiento de mala fe, ya el 6 de noviembre de 2002, pretendió borrar esa conducta haciendo un pago por consignación sin individualizar que acreencias estaba reliquidando y sin que con dicha consignación se estuviera reliquidando la totalidad de los derechos pretendidos en la demanda e invocadas en esta demanda de casación.
En conclusión; en el presente proceso no solamente hay presunción de mala fe por parte de la demandada, sino que esa mala fe se probó con creces.
Demostrados como están los yerros en que incurrió el Ad-quem, en cuanto a que infringió las disposiciones sustantivas citadas en esta censura, el carqo debe prosperar, lo que conduce a la casación impetrada de la sentencia de segundo grado acusada, y en instancia debe llevar a la Honorable Sala a revocar las absoluciones del fallo de primer grado en cuanto a las pretensiones 1, 4, 5, 6 y 8 de la demanda, todo conforme se solicito en el alcance de la impugnación.
VII. LA RÉPLICA.
Expresa que el Tribunal no incurrió en ninguno de los desatinos fácticos que le atribuye la censura, la cual además no controvirtió todos los soportes de la sentencia. Que en todo caso, la providencia recurrida se ajusta totalmente a la ley a lo que muestran las pruebas del proceso, las cuales fueron valoradas correctamente.
VIII. SE CONSIDERA
En realidad si se revisa el hecho quinto de la demanda inicial, se observa que el actor afirmó, textualmente, que “La entidad demandada le liquidó las cesantías al actor, así como las vacaciones, primas e indemnización por despido, con base en el salario básico de cada año pero sin tener en cuenta la comisión en dólares mensuales que recibía en forma permanente el actor por parte de la casa matriz”. Y en el siguiente hecho consecutivo, es decir en el sexto, expresó literalmente que “La sociedad demandada no consignó las cesantías a favor del actor en un fondo de cesantías conforme a derecho”.
Indudablemente que las anteriores manifestaciones podían dar a entender al Tribunal que el demandante se había acogido al sistema anual de liquidación del auxilio de cesantía implementado por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, lo que se refuerza con una de las pretensiones del accionante, como fue la de la indemnización moratoria consagrada en dicha disposición, la cual, como es sabido, tiene su causa en la omisión del empleador de no consignar antes del 15 de febrero de cada anualidad en el fondo de cesantía correspondiente, el auxilio de cesantía consolidado a favor del asalariado en el año calendario anterior.
Así las cosas, no aparece descabellada la conclusión del ad quem, resaltando que la aludida pieza procesal es confusa en su texto, pues inicialmente solicita la reliquidación del auxilio de cesantía por todo el tiempo laborado, con lo cual pareciera indicar que está cobijado por el sistema retroactivo anterior de liquidación de dicho auxilio, para posteriormente afirmar que no se le consignaron las cesantías conforme a derecho en uno de los fondos establecidos para tal efecto, lo que posibilita comprender que se había acogido al nuevo sistema liquidatorio anual. Y no puede olvidarse que tales sistemas de liquidación son antagónicos y excluyentes entre sí, es decir que no pueden coexistir simultáneamente frente a un mismo contrato de trabajo.
Igualmente posibilita la conclusión del Tribunal, la circunstancia de que el soporte de la reliquidación del auxilio de cesantía y de la indemnización por despido, se hizo consistir únicamente en que la sociedad demandada no había tenido en cuenta la suma que en dólares recibía el demandante mensualmente sin que para nada se hubiera alegado expresamente en las instancias que el supuesto acogimiento del ex-trabajador al nuevo sistema de liquidación del citado auxilio, no había ocurrido o que de haber sido así, no estaba ajustado a la ley. Este hecho solo vino a ser expuesto en la demanda extraordinaria y en esas condiciones es un medio nuevo que por su naturaleza resulta inadmisible.
Se reitera, entonces, que la apreciación que el juzgador hizo de la citada pieza procesal, no se exhibe manifiestamente equivocada. Por el contrario, bien puede afirmarse que las conclusiones que de ella extrajo son razonables, todo lo cual descarta en absoluto que hubiera incurrido en un desatino fáctico ostensible que es el que en el recurso de casación laboral tiene la fuerza de anular una decisión judicial cuando la violación de la ley proviene de la defectuosa valoración del material probatorio aportado a los autos.
Incide en lo dicho la declaración de la excepción de prescripción que el Juzgado en la primera audiencia de trámite declaró probada respecto de los derechos reclamados causados con anterioridad al 13 de diciembre de 1998, pronunciamiento que el demandante no recurrió, ni siquiera lo cuestionó en el recurso de apelación e igualmente solo en el recurso extraordinario viene a sostener que dicha declaración es ilegal y antitécnica sin exponer criterio o planteamiento alguno que lo enerve.
Por tanto, queda descartado que el juzgador hubiere cometido los dos primeros errores de hecho de que lo acusó la censura, destacando la Sala que de otro lado, el cargo está estructurado igualmente sobre la falta de apreciación por el sentenciador de la alzada de la contestación de la demanda, lo cual no ocurrió como se observa a simple vista en el resumen de la sentencia de segundo grado.
En lo tocante a la indemnización por despido, al examinar el folio 43 que corresponde a la liquidación final de los derechos laborales del demandante, el fallador encontró que éste había recibido por indemnización por despido la suma de $26.468.567.oo, que es la misma cantidad que aparece allí registrada por ese concepto, equivalente a 214.61 días sobre un salario mensual de $3.700.000.oo. Luego, no es posible acusarlo de haber apreciado indebidamente dicha documental, ya que exactamente se ajustó a su tenor literal sin alterarlo.
Ahora, no puede perderse de vista que el ad quem consideró que además de la remuneración mensual de $3.700.000.oo, el demandante recibía una suma adicional de US $450.oo mensuales, la cual estimó también como salario. Por ello afirmó que el ex-trabajador tenía derecho al reajuste de la indemnización con fundamento en el salario devengado en dólares en monto de US $3.219.15.
En consecuencia, no es cierto que el Tribunal hubiera concluido que la sociedad demandada pagó en forma completa la indemnización por despido al demandante, porque eso no fue lo que afirmó. Lo que ocurrió para el sentenciador fue que la citada diferencia dineraria había quedado satisfecha dentro del pago por consignación que la sociedad demandada realizó a favor del actor por reajuste de prestaciones sociales, aspecto que la acusación sólo aborda de manera tangencial para alegar que: “Lo cierto y probado en el proceso, es que la demandada no pagó la indemnización en la parte que el actor recibía salario en dólares y entonces, de mala fe ya el 6 de noviembre de 2002 procedió a constituir un depósito judicial sin especificar sus conceptos y así confundir el operador judicial tanto de primera como de segunda instancia, como en efecto lo logró”. Es decir que lo único que cuestiona el recurrente al mencionado pago por consignación fue la no especificación de los conceptos pero sin desconocer tajantemente que dentro de la suma consignada pudiera estar incluida la diferencia indemnizatoria.
De todas maneras, debe advertirse que la única diferencia a favor del demandante que el Tribunal encontró por concepto del reajuste del auxilio de cesantía fue la suma de US. $90.oo, que también consideró incluida dentro del referido pago por consignación.
En el anterior orden de ideas, también quedan descartados los errores fácticos 3 y 4 denunciados por la censura.
En lo tocante con la indemnización moratoria, se resalta nuevamente que la parte demandante sustentó sus pretensiones sobre la suma en dólares que mensualmente recibía de la casa matriz desde Houston (Texas), que no le fue reconocida como salario, y apoya su demanda extraordinaria en la falta de apreciación por el Tribunal del interrogatorio de parte que absolvió el accionante.
Pero en esa diligencia, visible en los folios 186 a 191, no se encuentra una confesión del actor en los términos del artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, pues las manifestaciones que allí se advierten, ni lo perjudican a él ni favorecen a su contraparte. Se trata simplemente de declaraciones de parte interesadas, como son las que precisamente la censura reproduce en el cargo y que aquí se considera innecesario repetir.
Lo dicho en el párrafo anterior, impide a la Corte el examen de los testimonios acusados en el ataque, dada la restricción que sobre el particular contiene el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, ya que no se demostró previamente la comisión de errores de hecho sobre la prueba calificada que describe la ley.
Por lo anterior, el cargo no prospera y como hubo réplica el impugnante deberá responder por las costas.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 17 de octubre de 2003, en el proceso ordinario adelantado por GERMÁN ENRIQUE ROJAS GARZÓN contra la sociedad GRANT GEOPHYSICAL (INT’L) INC.
Costas como se indicó en la parte motiva.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ
GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER
EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ
MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA
Secretaria