Sala Laboral 23769

Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso el BANCO CAFETERO – BANCAFE- contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Laboral, dictada el 11 de noviembre de 2003 en el proceso ordinario laboral que promovió OSCAR RAMIREZ BETANCUR contra el Banco recurrente y otros.

El mencionado accionante demandó a las entidades BANCO CAFETERO –BANCAFE, CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL y UNIVERSIDAD DE CALDAS, con el fin de obtener el reajuste del valor inicial de la pensión de jubilación a la cantidad de $1.392.918,59, a partir del 1° de enero de 2001 y por los años subsiguientes, conforme lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, autorizando a Bancafé a repetir contra la Caja Nacional de Previsión Social y la Universidad de Caldas en las cuotas partes correspondientes al reajuste pensional adeudado, más las costas procesales.

Para fundamentar las pretensiones adujo que laboró para el banco demandado entre el 2 de septiembre de 1974 al 17 de febrero de 1993, habiendo prestado servicios con anterioridad a la Universidad de Caldas del 2 de febrero al 30 de junio de 1972 y al Instituto Colombiano Agropecuario en el lapso del 1° de julio de 1972 hasta el 24 de octubre de 1974, afiliado a Cajanal; que el salario promedió mensual que devengó en el último año de servicios ascendió a la cantidad de $547.176,oo que era equivalente a 6.72 salarios mínimos legales de entonces; que la entidad demandada le reconoció la pensión plena de jubilación a partir del 14 de julio de 2000 en cuantía de $410.382,oo, que tan sólo se equipara a 1.58 salarios mínimos legales de la época; que tomando la fecha de desvinculación del banco y la de reconocimiento de la pensión, el peso colombiano sufrió una depreciación por perdida del poder adquisitivo de 239.42%; que teniendo en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 la pensión debió ser liquidada con base a un salario promedio actualizado de $1.857.224,78, a fin de obtener una mesada pensional inicial de $1.392.918,59; que el ente demandado para el año 2001 y siguientes, reajustó la pensión pero a unos valores inferiores a los que debió hacerlo; y que agotó la reclamación administrativa.

El BANCO CAFETERO al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en cuanto a los hechos aceptó la relación laboral, el tiempo de servicios, la vinculaciones con la Universidad de Caldas y el Instituto Colombiano Agropecuario, el salario promedio, el reconocimiento de la pensión y su cuantía inicial, así como el agotamiento de la reclamación administrativa y respecto a los otros supuestos fácticos, negó uno, que dos no eran tales y que los demás no le constaban. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de título y causa para pedir, cobro de lo no debido, pago, compensación, buena fe y la genérica.

En su defensa argumentó que la pensión del demandante se liquidó de acuerdo a las disposiciones vigentes y aplicables, esto es, las bases salariales señaladas en la Ley 33 de 1985 en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pagándose en forma oportuna desde el 14 de julio de 2000; que mientras no concurra la edad y el tiempo de servicios, la pensión de jubilación es una mera expectativa, por lo que para el caso el derecho nació al cumplir el actor los 55 años de edad, lo que se traduce en que antes no había deuda para ser satisfecha, que por ello, es procedente pretender corregir una obligación inexistente; y por último rememoró lo dicho por la Corte Suprema de Justicia en sentencias del 13 de noviembre de 1991, 15 de septiembre y 20 de mayo de 1992 y 18 de agosto de 1999, y por el Consejo de Estado en fallo del 30 de noviembre de 2000.

El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., mediante sentencia del 17 de septiembre de 2003, absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas e impuso costas a la parte actora.

El demandante interpuso el recurso de apelación en contra de la decisión de primer grado y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Laboral, en sentencia calendada el 11 de noviembre de 2003, revocó la apelada y condenó al Banco Cafetero a reliquidar y reajustar la pensión del actor en cuantía de $1.348.986,65 a partir del 14 de julio de 2000 y a cancelar la diferencia que se haya generado entre lo pagado y lo que se debió sufragar, junto con los incrementos legales causados, más la diferencia por mesadas adicionales, y las costas de primera instancia.

El ad quem encontró que el demandante durante la vinculación laboral tuvo la calidad de trabajador oficial; que su derecho pensional fue reconocido bajo el imperio normativo del Decreto 1848 de 1969 y las leyes 33 y 62 de 1985, al haber laborado por espacio de 21 años, 2 meses y 7 días; que la edad de los 55 años la cumplió el 14 de julio de 2000, cuando ya estaba vigente la Ley 100 de 1993; que el trabajador era beneficiario del régimen de transición y por tanto el reajuste solicitado se debe definir en los términos del artículo 36 de la nueva legislación en materia de seguridad social, en virtud de que la forma de cuantificación y liquidación del ingreso de la pensión quedó excluido de la aplicación de la norma anterior; que no existe obstáculo legal o jurisprudencial para acceder a la actualización solicitada; que al no haber devengo de salarios ni cotizaciones durante la totalidad del tiempo que le faltaba al accionante para adquirir el status pensional, el salario promedio será lo devengado en el último año de servicios, con el ingrediente de su actualización anual con base en el IPC certificado por el DANE; y que a fin de hallar el monto de la primigenia mesada se debe calcular con la fórmula contemplada en el inciso primero del artículo 11 del Decreto 1748 de 1995.

Para desatar la controversia de este asunto, resulta necesario indicar que es indiscutible entre las partes los siguientes aspectos: 1.- que durante la vigencia de su vinculo laboral tuvo la calidad de trabajador oficial; 2.- que su derecho pensional fue reconocido por la demandada bajo el imperio normativo del Decreto 1848 de 1.969, las leyes 33 y 62 de 1.985; 3.- así mismo que la prestación del servicio por espacio de 21 años, 2 meses y 7 días, que cumplió hasta el día 17 de febrero de 1.993 cuando se desvinculó del Banco demandado, y, 4 o con suma contundencia, que el actor cumplió los 55 años de edad el 14 de julio de 2000; es decir, luego de la vigencia de la ley 100 de 1.993.

Por este último aspecto, no existe menor duda para la Sala que el derecho pensional del actor, responde al régimen de transición que ideó el legislador de 1.993, en el artículo 36 de la Ley 100 de aquél año, pues ha de tenerse en cuenta que cuando el actor cumplió los dos requisitos para que surgiera el derecho a la pensión de jubilación, concretamente el de la edad, si se considera que el tiempo lo tenía más que cumplido a la época del retiro, y para el de la edad, ya regía la ley 100 de 1993, en razón a que cumplió los 55 años el 14 de julio de 2000, como claramente es aceptado en la resolución de reconocimiento que se presentó en el proceso. Por lo tanto, es a la luz de ese ordenamiento que se debe estudiar y definir lo referente a la cuantía y "actualización" reclamada, pues ella en su artículo 36 dispone:

<Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

"La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

"El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE (...)>

De manera que, siendo el objeto principal de este asunto, la indexación o actuación económica del promedio que responde como base para el cálculo de la primer mesada pensional del demandante, o el " ingreso base de liquidación"; por la época y la normatividad que le sigue a la fórmula para su concesión por el banco demandado, no existe ahora, como lo infiere el recurrente, barrera jurídica que impidiera a la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión, como perentoriamente lo ordena el artículo antes trascrito, al no existir menor duda que los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión quedaron regidos por las leyes anteriores a la vigencia de la ley 100 de 1.993, como acertadamente lo entendió y aplicó el Banco al momento del reconocimiento como lo deja ver la resolución 213 de 2001, pero olvidó que la forma de cuantificación y liquidación del ingreso, quedó excluido de aplicación de norma anterior, que como se indicó, fue reservado" y tabulado por la el régimen de transición, para este asunto, al promedio de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, pero con el ingrediente obligatorio de la actualización anual, con base en el IPC certificado por el DANE. De tal manera que, contrario a lo que adujo el Aquo para la solución de este asunto, no es necesario acudir a normas o principios generales del derecho laboral o a la formación jurisprudencial, para no acceder a las súplica, pues además de existir, como se anotó, norma expresa y obligatorio que ordena la actualización deprecada por el actor, que es perfectamente aplicable a su caso pensional, al contemplarse como integrado en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1.993; tampoco a las luces obligatorias de doctrina constitucional, que aún en la eventualidad de ausencia dé norma positiva que obligue a realizar tal actualización, que se repite no es el caso de este asunto, igual encuentra respaldo en varios pronunciamientos que en asuntos de aquella índole ha acogido esta Sala de Decisión en adoptado la posición indicada en la Sentencia SU-120 de 2003.

De manera entonces que, le asiste suficiente razón al recurrente para estimar las pretensiones de la demanda, cuando en efecto, la su situación pensional del demandante, por ministerio de la ley, se circunscribe a las regulaciones sobre régimen de transición, al que le sigue el derecho a que la pensión que le reconoció la demandada cuando cumplió la edad, le sea actualizado su ingreso base de liquidación, con base en el IPC; que fue precisamente lo que omitió aquella. Y ello resulta de tal forma, pues artículos de la Ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será "actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE". Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

Por último, y como lo anunció el demandante en sus alegaciones, existe una simetría Jurisprudencial, respecto de la aplicación, para casos como el del actor, en que se discute la forma en que se estableció el ingreso base de liquidación, de su actualización ordenada en la ley 100 de 1.993, en que se ha dejado sentado que: <De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. <(...) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993(...)>, y que <(...)desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia Ley 100 otorga en su clara normativa(...)>....” .

Transcribió apartes de lo sostenido por la Corte en una de sus sentencias, pero no especificó la fecha en que se profirió, ni su radicación y prosiguió:

“(....) De suerte pues, que no existe obstáculo legal o jurisprudencial que impida, bajo los claros términos legales, actualizar el valor del ingreso base con que se debe liquidar la pensión de jubilación del demandante...”.

Respecto a la forma de liquidación y actualización reprodujo lo dicho por esta Sala en sentencia del 19 de julio de 2001, que reiteró la posición dejada en providencia del 30 de noviembre de 2000, así como lo argumentado en el fallo de instancia del 30 de noviembre de 2000 dentro del proceso 13336, y continuó:

“(....) De manera que, al resultarle a la demandante menos de diez años para adquirir el derecho pensional que consolidó el 14 de julio de 2000, cuando cumplió los 55 años de edad, contados desde la vigencia de la Ley 100 de 1.993, - 1 de abril de 1994; de los cuales no percibió emolumentos salariales si se considera que se retiró del servicio del servicio oficial en su última empleadora Banco Cafetero el 17 de febrero de 1.993; de lo que le sigue que resulta ajustarse a las precisiones que sobre el tema hizo la Corte en la sentencia antes trascrita, ya que no devengó salarios ni tampoco cotizó la totalidad del tiempo que le faltaba a la demandante para adquirir el status pensional, se repite, de la vigencia de la ley 100/93 a la fecha en que cumplió la edad de 55 años; de lo que resulta entonces, que se tomarán los parámetros para establecer el ingreso base de liquidación.

Se tendrá como salario promedio devengado en el último año de servicios, en los términos del 73 del decreto 1848 de 1.969, que tuvo en cuenta la demandada en cuantía de $547.176,00; e igualmente la certificación de índice de Precios al Consumidor expedido por el DANE (ver folios 106 y ss); y sobre aquella base se actualizará anualmente el ingreso base de liquidación antes anotado, entre la fecha de la desvinculación del demandante 17 de febrero de 1.993, a la época a partir de la cual resultó pensionado -14 de julio de 2000-.

Para la anterior operación, ha de considerar esta Sala la fórmula que para el efecto tiene consagrado el inciso primero del artículo 11 del Decreto 1748 de 1.995, al que bien puede remitirse para efectos de actualización o corrección monetaria. de la base de liquidación, pues además consulta efectivamente la realidad inflacionaria que afecta aquél valor a actualizar, que en los términos trascritos del artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, debe hacerse en forma anualizada.

Entonces, se partirá de la fecha de retiro y se proyecta al año siguiente, tomando el incide de precios al consumidor final y se multiplica por el capital que equivale al salario promedio antes indicado, y se divide a su vez por el lPC inicial, y así sucesivamente hasta llegar anualmente a la época de otorgamiento de la pensión, bajo la aclaración que en los años subsiguientes al primero, la base para actualizar es la equivalente al año inmediatamente anterior ya indexado. Formula que al trasladarse al presente asunto resulta de la siguiente forma:

ANUALIDAD	CAPITAL	X IPCF / IPCI	TOTAL.
Febrero /93	$ 547.176,00	43.712507	$673.098,14
a febrero/94		35.534840
Febrero /94	$673.098,14	52.831179	$813.510,15
a febrero/95		43.712507
Febrero /95	$813.510,15	63.825645	$982.806,19
a febrero/96		52.831179
Febrero /96	$982.806,19	76.326853	$1.175.303,49
a febrero/97		63.825645
Febrero /97	$1.175.303,49	90.089087	$1.387.218,44
a febrero/98		76.326853
Febrero /98	$1.387.218,44	103.209069	$1.589.243,80
a febrero/99		90.089087
Febrero /99	$1.589.243,80	116.808306	$1.798.648,87
a julio/00		103.209069

Establecido en tal forma el ingreso base de liquidación actualizado anualmente, en total de $1.798.648,87 multiplicada por el 75% correspondiente al porcentaje de la pensión de la demandante, arroja la suma de $1.348.986,65, que corresponde al valor de la pensión a que tiene derecho a partir del 14 de julio de 2000, en que se ordenará reajustar su cuantía como resultado de la actualización de su base de liquidación.

En consecuencia, como quiera que la demandada reconoció y viene pagando al actor una pensión en cuantía inferior, lo que genera una diferencia en su favor, se condenará igualmente a la demandada su pago, junto con los incrementos legales que haya sufrido y se generen, incluidas las diferencias pensionales por mesadas adicionales.

Así se condenará a la demandada Banco Cafetero, sin que por mandato judicial deba reiterarse el claro mandato legal de repetición que tiene frente a los valores en que deben concurrir las demás entidades demandadas respecto de cada cuota parte pensional por la que deben responder, como claramente lo dispone el Decreto 2921 de 1.948 y la Ley 33 de 1.985....”.

Lo interpuso la parte accionada, pretendiendo según lo manifestó en el alcance de la impugnación, que la Corte CASE totalmente la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia confirme la decisión de primer grado y resuelva de conformidad sobre las costas.

Con esa finalidad invocó la causal primera de casación laboral y formuló dos cargos que merecieron réplica, los cuales se estudiarán conjuntamente por estar dirigidos por la misma vía, acusar las mismas disposiciones y perseguir idénticos fines.

Denuncia la violación directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 8° de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo; y por aplicación indebida de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, 1° de la Ley 33 de 1985, 75 del Decreto 1848 de 1969, y 27 del Decreto 3135 de 1968.

“(.....) Como corresponde a todo cargo orientado por la vía directa, esta censura comparte integralmente las conclusiones fácticas a las que llegó el Tribunal, incluyendo naturalmente dentro de ellas, las relativas al momento del retiro del demandante del servicio del banco, al promedio salarial del último año y la fecha en que cumplió los requisitos para la pensión de jubilación que le fue reconocida. Es de destacar que el Tribunal tiene claro que el actor dejó de trabajar el 17 de febrero de 1993 y que cumplió la edad el 14 de julio de 2000, hechos que se destacan porque en virtud de los mismos, que como se dijo no se discuten, resulta que el artículo 36 de la ley 100 de 1993 no es aplicable al caso y que, por tanto, su utilización para resolver la controversia actual, deriva en una aplicación indebida de tal precepto.

Como bien lo destaca el fallo que se acusa, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conservó algunas condiciones de. causación del derecho a la pensión previstas en las leyes anteriores más favorables, para quienes al entrar en vigencia el nuevo régimen tuvieran 35 o 40 años de edad según fueran mujeres u hombres o 15 o más años de servicios cotizados, pero excluyó expresamente de tal previsión la suma utilizable para aplicar sobre ella el porcentaje sobre el salario que debiera arrojar el valor de la pensión.

Para tal evento señaló, respecto de las personas cobijadas por las condiciones de transición y para las cuales faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, que es el marco fáctico del presente caso, que se tomaría <el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor> (subrayado de la suscrita). Como en el presente caso, y ello se encuentra plenamente establecido como lo puntualizó el Tribunal, el demandante en el tiempo que le faltaba desde la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 hasta cuando cumplió la edad, no de vengó, no produjo el elemento sobre el cual se podía aplicar la actualización prevista en el artículo 36 de la citada ley y, en consecuencia, al hacerlo incurrió en una clara aplicación indebida de tal disposición. Nótese que el Tribunal expresamente acepta que en el tiempo antes referido, el demandante <no percibió emolumentos salariales>, supuesto fáctico que es acertado y del cual se deriva que aplicó a unos supuestos de hecho una norma que contempla para su aplicación unos diferentes.

La violación del artículo 21 de la misma ley resulta de adoptar la tendencia según la cual la actualización de la base de liquidación de la pensión que se contempla en dicha disposición es aplicable a este caso y a otros que corresponden a las mismas circunstancias, error jurídico craso si se tiene en cuenta que dicha norma, en forma expresa, restringe la utilización de tal mecanismo a <las pensiones previstas en esta ley>, vale decir, solamente a las que corresponden a los parámetros de los dos regímenes que con ella se establecen, lo cual excluye cualquier otra clase de pensiones y, particularmente, las de carácter patronal debido a que estas no corresponden a un régimen contributivo que es la verdadera esencia de este mecanismo de reajuste, por cuanto se pretende que el valor sobre el cual paga el cotizante se traduzca consecuencialmente en el monto de la pensión.

Las restantes disposiciones que se citan en la proposición jurídica corresponden a las que contemplan la pensión que fue otorgada. por mi representada, las cuales, por haber sido aplicadas en forma diferente a la que corresponde a su tenor y a su previsión conceptual, resultaron violadas en la modalidad denunciada.

Sobre los artículos 8 de la ley 153 de 1887 y 19 del C.S.T, siguiendo la jurisprudencia de esa Sala, se denuncia la interpretación errónea bajo el entendido de que son ellas las que permiten llegar por remisión a las normas que contempla la posibilidad de actualizar obligaciones de rango laboral....”.

Acusó la sentencia de violar de manera directa en la modalidad de interpretación errónea los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, 8° de la Ley 153 de 1887 y 19 del C.S. del T., con la consecuencial aplicación indebida de los artículos 1° de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1968 y 75 del decreto 1848 de 1969.

“(....) También se aceptan plenamente las conclusiones fácticas a las cuales arribó el sentenciador de segunda instancia e incluso, ellas son las que dan fundamento a esta acusación, pues teniendo tan claros los hechos, sobre todo el que toca con la ausencia de emolumentos para el actor desde que entró en vigencia la ley 100 de 1993 hasta cuando se causó su derecho pensional, le dio a las normas de este ley un entendimiento que riñe con la comprensión literal de las mismas.

Respetando las orientaciones que ha fijado esa H. Sala, al tratarse de una polémica sobre la figura doctrinaria y jurisprudencial de la indexación, se ha acudido, como elemento de acusación, a la interpretación errónea de las disposiciones que permiten la remisión a normas ajenas al ordenamiento laboral y al de seguridad social, como son el artículo 8° de la ley 153 de 1887 y el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, pero en rigor el error jurídico en que incurrió el Tribunal se ubica fundamentalmente en el equivocado entendimiento que tuvo del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en el cual incurrió por su propia labor exegética pero también al adoptar para su fallo como fundamentos, unos raciocinios tomados de una sentencia de esa Sala de la Corte Suprema. Todo ello condujo también a la interpretación equivocada del artículo 21 de la misma ley 100 de 1993, que aparece en el fallo en la invocación que se hace de otra sentencia de esa H. Sala de Casación Laboral, por lo que debe concluirse que sí consideró la incidencia de tal norma en su fallo por la vía de la exégesis que sobre la misma ha hecho la Corte Suprema de Justicia. La aplicación indebida del artículo 1° de la ley 33 de 1985, del artículo 27 del decreto 3135 de 1968 y del artículo 75 del decreto 1848 de 1969, surge como una consecuencia de haberse dispuesto el pago de la pensión deprecada en unos términos diferentes a los que los mismos contemplan, ya que en ninguno de ellos se prevé la actualización de la base de liquidación del derecho que ordenó el Tribunal.

Hechas estas precisiones, paso a explicar las razones por las cuales este cargo considera que se produjo la violación de la ley en la forma como se ha enunciado.

1. El régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, como corresponde a esta figura jurídica, tuvo por objeto facilitar la entrada al Sistema General de Pensiones creado por ella, a las personas que con anterioridad al inicio de la vigencia de la misma hubieran cumplido unos requisitos especiales que, sin configurar un derecho adquirido, representaban un significativo avance en el proceso de formación del mismo.

2. Consecuente con su finalidad, orientada a evitar en lo posible los traumatismos para el derecho en formación de ese conjunto de personas, provenientes de lo más gravoso que contenía la nueva ley, dispuso la conservación de algunos de los requisitos de causación del derecho pensional previstos en las leyes anteriores. Tal fue el caso de la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, entendido este último como el porcentaje aplicable al ingreso base de liquidación.

3. Excluyó de los requisitos conservados el ingreso base para liquidar la pensión y dispuso en su lugar un mecanismo de configuración del mismo, específica mente aplicable a las personas que habiendo quedado dentro del régimen de transición, hubieran devengado o cotizado, tal como expresamente lo dice la norma, durante un lapso anterior al momento de cumplir los requisitos para adquirir su derecho a la pensión. Vale decir, para la aplicación del mecanismo de identificación de la base de liquidación de la pensión para estos casos, era necesario que el trabajador hubiera cumplido con cualquiera de las condiciones mencionadas, en el tiempo anterior a la adquisición del derecho pensional correspondiente.

4. Pero en todo caso, para aplicar la fórmula contenida en el inciso tercero de la norma en cuestión, se necesitaba que esa pensión fuera asumida por el Sistema General de Pensiones dado que lo que se estaba facilitando era el ingreso al mismo. Es decir, esa fórmula no se previó para los casos en los cuales la pensión la seguía asumiendo el empleador, que es el evento debatido en este proceso.

5. Sin embargo, aun suponiendo que tal fórmula fuera aplicable al presente caso, para el que resulta pertinente la hipótesis de tratarse de un trabajador que no cotizaba por estar la pensión a cargo directo de su empleador, lo que señala la norma es que la base de liquidación se actualiza para quienes <les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, [con].....el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello>, lo cual significa que no se actualiza el último salario devengado, como lo resolvió el Tribunal, sino el promedio de lo que hubiere percibido la persona en un tiempo que en todo caso debe ser inferior a diez años y que debe ser inmediatamente anterior al momento en que se reúne la totalidad de los requisitos para adquirir la pensión.

6. Sencillamente, la hipótesis que corresponde al caso propio de este proceso, no está contemplada en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y, por tanto, no puede aplicársele, por lo que al hacerlo incurrió el Tribunal en error originado en el entendimiento equivocado que tuvo del precepto al considerar, con base en jurisprudencia de esa H. Sala, que el artículo en cuestión disponía la actualización de la base de liquidación también para los casos en que el obligado a la pensión era el empleador y aunque no se diera el requisito de estar de vengando durante un lapso inferior a diez años al momento de adquirir el derecho a la pensión.

Es de señalar, que en la misma jurisprudencia de la Sala Laboral, se ha reconocido que una situación como la del presente caso, corresponde <a una realidad no prevista en esa norma (el citado artículo 36 de la ley 100 de 1993), como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere>.

Una de las razones por las cuales se considera que el Tribunal equivocó su entendimiento de la disposición bajo análisis, es porque se separó de la literalidad de la norma, la cual muestra que lo previsto en ella no es aplicable a la hipótesis fáctica de este caso, con lo cual, además, desconoció el mandato del artículo 27 del Código Civil.

7. Si bien lo expuesto es suficiente para explicar el error de exégesis que se está denunciando, vale la pena señalar la razón por la cual el artículo 36, pese a conservar para algunas personas la mayoría de los requisitos previstos en la leyes anteriores a la expedición de la 100 de 1993, no hizo lo propio respecto de la base de liquidación de la pensión, y es porque los mecanismos anteriores en este punto estaban totalmente deslindados de la realidad propia de un régimen contributivo y no podían sostenerse, debido a que, como antes se anotó, lo que se estaba permitiendo con el régimen de transición era la entrada al Sistema General de Pensiones dentro del marco de un Sistema de Seguridad Social Integral, que se caracteriza por ser contributivo, y no manteniendo un régimen patronal de pensiones que es el que permitió al demandante tener acceso a una pensión a cargo de su empleador.

8. Para el caso de estos últimos no se presentó cambio alguno en cuanto a la base de liquidación y, por tanto, continuó siendo, como lo previeron la ley 33 de 1985 y el decreto 3135 de 1968, el promedio salarial del último año de servicios, sin indexación alguna. Aunque parece claro, es importante señalar que el promedio salarial del último año es en todo caso más favorable que el promedio de lo devengado en un tiempo más amplio, pues se supone que el periodo final es en el que mejor se de venga, supuesto que precisamente llevó a establecer la modificación en comento para superar, igualmente, el desfase que para un sistema de seguridad social suponía reconocer una pensión con el promedio de la base de cotización del lapso final en lugar de hacerla, como corresponde dentro de una concepción equilibrada, por todo el tiempo de cotizaciones o, por lo menos, por un lapso verdaderamente representativo, como son los diez últimos años a los cuales alude el artículo 21 de la misma ley 100 de 1993.

9. Uno de los elementos que se ha tenido en cuenta en situaciones como la que ahora se debate, es de la favorabilidad, vista a veces como expresión de la equidad y en ocasiones como reflejo de la condición más beneficiosa, por lo que merece recordarse que en casos en los que se enfrenta el interés de un individuo con el de un sistema de seguridad social, la favorabilidad no se resuelve por el primero dado que en el segundo está representado el interés colectivo o común de todos quienes sostienen con sus aportes o cotizaciones ese sistema.

10. Como una conclusión básica de lo expuesto, debe señalarse que la actualización de la base de liquidación de las pensiones solo fue prevista en la ley 100 de 1993 y, concretamente, en su artículo 21 que en forma expresa señaló que ese mecanismo fue contemplado para <liquidar las pensiones previstas en esta ley> (destaco), vale decir, solo lo previó para las pensiones causadas dentro de los regímenes de prima media con prestación definida y de ahorro individual con solidaridad, pero no para otras expresiones pensionales. Esta es la regla y dentro de tal contexto, debe entenderse que lo previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la misma ley, corresponde a una excepción que, como tal, no puede aplicarse por extensión, por analogía o por remisión, sino rigurosamente centrada en lo que literalmente contempla, por lo que no cobija la situación propia de este caso en el que, como ya se vio y lo acepta esa H. Sala, no se dan los supuestos que se describen expresamente en la disposición.

Queda de la forma anterior demostrado el error hermenéutica que se denuncia respecto del artículo 36 de la ley 100 de 1993, al cual se llega por la violación de las demás normas señaladas en la proposición jurídica como erróneamente interpretadas, y que conduce a la aplicación indebida que igualmente se señaló en la dicha proposición y se explicó en el encabezado de la demostración de este cargo.

No se desconoce que la materia que se discute en este proceso y específica mente en el recurso de casación que se tramita ante Uds., ha sido objeto de múltiples pronunciamientos, todos ellos generados dentro de un proceso muy decantado de análisis de las normas que son pertinentes para resolver la misma, pero muy respetuosamente se ha insistido en plantear la causa ante esa H. Sala porque se considera que se están ofreciendo nuevos elementos de análisis que pueden ser considerados con una óptica complementaria que pueden conducir a un replanteamiento de las decisiones que mayoritariamente se han adoptado en los últimos tiempos.

Por lo anterior, previa la casación de la sentencia acusada, solicito que al constituirse en sede de instancia, esa H. Sala confirme lo decidido por el juez de primer grado para, mantener la absolución que allí se impartió a mi poderdante, para lo cual me remito a las mismas consideraciones que se han utilizado como sustento de las acusaciones que se formulan en casación....”.

VIII. REPLICA

A su turno el opositor adujo, que el recurrente cometió una falencia técnica al dejar de indicar cuál fue la interpretación que hizo el Tribunal de los preceptos acusados, además no propone la exégesis que considera correcta y que se debe en su sentir, acoger en el recurso extraordinario.

Así mismo, sostuvo que lo referente a la actualización de la primera mesada pensional, no es un asunto meramente legal sino también de rango constitucional, donde el fallador de alzada no hizo nada distinto a acatar la doctrina constitucional y los derroteros jurisprudenciales trazados por la Corte Suprema de Justicia, lo que conduce a que no pudo incurrir en la aplicación indebida que se endilga.

IX. SE CONSIDERA

Empieza la Sala por anotar que no le asiste razón a la réplica cuando sostiene que el censor no señaló la exégesis que hizo el Tribunal de las normas denuncias y la interpretación correcta que busca con el recurso extraordinario, dado que en la sustentación de los cargos se ubica el error jurídico precisamente en el equivocado entendimiento del sentenciador de esos preceptos legales acusados al tomar raciocinios de sentencias de la Corte Suprema de Justicia.

Además la censura se ocupó de ofrecer nuevos elementos de análisis en aras de que esta Corporación modifique la posición mayoritaria que ha venido adoptando sobre el tema de la llamada indexación de la primera mesada pensional y concluya que “...la actualización de la base de liquidación de las pensiones solo fue prevista en la Ley 100 de 1993 y, concretamente, en su artículo 21 que en forma expresa señaló que ese mecanismo fue contemplado para “liquidar las prensiones previstas en esta ley” (destaco), vale decir, solo lo previó para las pensiones causadas dentro de los regímenes de prima media con prestación definida y de ahorro individual con solidaridad, pero no para otras expresiones pensionales. Esta es la regla y dentro de tal contexto, debe entenderse que lo previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la misma ley, corresponde a una excepción que, como tal, no puede aplicarse por extensión, por analogía o por remisión, sino rigurosamente centrada en lo que literalmente contempla, por lo que no cobija la situación propia de este caso en el que, como ya se vio y lo acepta esa H. Sala, no dan los supuestos que se describen expresamente en la disposición...”. .

Ahora bien, pese al enjundioso esfuerzo argumentativo del recurrente, no hay lugar a variar la postura mayoritaria de esta Sala de la Corte, que no es otra que, para definir la actualización de la base salarial y tasar la primigenia mesada de una pensión legal del régimen de transición pensional, cuando la totalidad de los requisitos exigidos se cumplieron con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se debe observar sin hesitación el mandato del inciso tercero del artículo 36 de ese ordenamiento.

En efecto, al haber escogido la censura el sendero de ataque de la vía directa, quedaron incólumes los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal:

Que el actor es pensionado del Banco accionado bajo el imperio normativo del Decreto 1848 de 1969 y Leyes 33 y 62 de 1985, por haber completado los requisitos que se contraen al tiempo de servicios superior a 20 años y el cumplimiento de la edad de los 55 años en vigor de la Ley 100 de 1993, pues su retiro se produjo el 17 de febrero de 1993 después de 21 años, 2 meses y 7 días de vinculación a la entidad bancaria y arribó a la edad requerida el 14 de julio de 2000.

Acorde con lo anterior, el actor reunió los requisitos legales para adquirir la titularidad del derecho pensional, bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando por tanto cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%.

Por consiguiente, como lo infirió el Tribunal “...la forma de cuantificación y liquidación del ingreso, quedó excluido de aplicación de norma anterior, que como se indicó, fue reservado y tabulado por la del régimen de transición, para este asunto, al promedio de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, pero con el ingrediente obligatorio de la actualización anual, con base en el IPC certificado por el DANE...”, y ello es así, porque se repite, al tener el demandante el tiempo de servicios satisfecho al retirarse de la entidad y alcanzar la edad de los 55 años cuando ya regía el nuevo régimen de seguridad social, es conforme al mismo que se debe determinar el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida al señor Oscar Ramírez Betancur.

De suerte que, resulta procedente la actualización reclamada del ingreso base de liquidación de la pensión que se viene disfrutando, desde la fecha de desvinculación hasta el cumplimiento de la edad de jubilación, según la orientación jurisprudencial que ha prevalecido.

La Sala al resolver recientemente un caso análogo contra la misma entidad bancaria demandada, sentencia del pasado 25 de octubre de 2004 radicado 21798, hizo alusión a los anteriores tópicos y reiteró su criterio mayoritario, y en esa oportunidad puntualizó:

“(....) Sobre el particular es de advertir, que esta Sala de la Corte ha mantenido su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional es la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de esa ley, resultando procedente su actualización o la mal denominada indexación de la primera mesada.

En efecto, dentro de un proceso seguido contra el mismo Banco Cafetero – BANCAFE, esta Corporación reiteró lo decidido en la sentencia que data del 6 de julio de 2000 radicado 13336, que también se cita en el fallo rememorado por el ad quem que adujo compartía en su integridad. Es así que en la sentencia del 2 de febrero de 2004 con radicación 21515, se puntualizó:

<Así las cosas y por tratarse de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993 resultaba procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, lo que esta de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte como se anotó en la sentencia de agosto 8 de 2003 radicación 20044 y que a la letra indica:

“No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenía satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (1º de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma.

“La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

“El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)”.

“En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente:

“..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. “(...) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993 (...)”, y que “(...) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa (...)”. Y al respecto expresa:

“(...) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición.

“Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

“Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).

“A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.

“B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

“De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.

“Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066).

“Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley 100 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero.

“Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero de tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.”

“La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053)....”> (Resalta la Sala).

Y en sentencia del 17 de mayo de 2004 radicado 22617, en otro proceso de la misma entidad bancaria la Corte dijo:

<Tal y como lo precisó el ad quem y lo aceptó la censura en el sustento del recurso de casación, la actora completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional, el 20 de septiembre de 1997 cuando cumplió los 50 años de edad, es decir bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993 quedando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%.

Así las cosas, al tratarse de una pensión de origen legal reconocida por el Banco con la resolución No. 317 del 30 de diciembre de 1997 a partir del 20 de septiembre del mismo año (folio 44 a 46), esto es, bajo el imperio del artículo 36 de Ley 100 de 1993, al tener la demandante el tiempo de servicios satisfecho al retirarse de la entidad el 30 de septiembre de 1993 y que la edad de los 50 años como se dijo, la cumplió cuando ya regía el aludido ordenamiento, es conforme al mismo que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida a la señora Ana Olma Botero Villegas.

En consecuencia, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, desde la fecha de desvinculación hasta el cumplimiento de la edad de jubilación>.

De tal modo, que al ser un hecho indiscutido que el demandante es pensionado del Banco accionado por “...haber cumplido con los requisitos establecidos en la Ley 33/85 en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y sus Decretos reglamentarios y el Decreto 2143 de 1995..”, según se indicó en la resolución No. 028 del 15 de febrero de 2000, habiendo prestado sus servicios por más de 20 años y arribado a los 55 años de edad (folio 6 a 8), las directrices anteriores se encajan perfectamente al caso bajo estudio, sin existir en este momento motivo suficiente para variar ese criterio mayoritario...”.

De otro lado, es de acotar que la censura no está atacando en forma concreta la fórmula matemática empleada por el Tribunal para la respectiva actualización, esto es la contenida en el inciso primero del artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, lo que conduce a que este aspecto quede incólume.

Lo que refiere el censor en la sustentación de los cargos, es que la fórmula a aplicar conforme el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no tiene cabida para los casos en los cuales la pensión siga asumida por el empleador y que si así lo fuera "...no se actualiza el último salario devengado, como lo resolvió el Tribunal, sino el promedio de lo que hubiere percibido la persona en un tiempo que en todo caso debe ser inferior a diez años y que debe ser inmediatamente anterior al momento en que se reúne la totalidad de los requisitos para adquirir la pensión ".

En lo que respecta a la actualización de la pensión a cargo del empleador oficial, con el antecedente jurisprudencial antes transcrito se concluye su procedencia; y en lo que tiene que ver, con tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para reunir la totalidad de los requisitos para adquirir la pensión y no el último salario devengado, no le asiste razón al recurrente habida cuenta que la Corte adoptó como una solución para estos casos que comportan una característica especial y una realidad no prevista en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cual es que quien teniendo derecho a la pensión no hubiera devengado suma alguna o cotizado durante el lapso comprendido entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad, que la base salarial a actualizar será la del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados en el último año de servicios, por ajustarse ello más al objetivo perseguido por la citada norma.

Sobre el tema, en sentencia del 23 de agosto de 2004 radicado 22892, en otro proceso contra el mismo banco demandado, esta Corporación sostuvo:

"(…) En lo atinente a la actualización del salario es acertada la aseveración del recurrente porque así lo establece la ley, en el sentido de que se debe considerar el promedio recibido durante <el tiempo que le hacía "falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior">, pero en esta oportunidad, en la forma como lo dedujo el Tribunal en coincidencia con lo sostenido por la mayoría de esta Sala, para asuntos como el del sub litem en los cuales al titular de la pensión que le faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, no de vengó ni cotizó suma alguna en el tiempo transcurrido entre la fecha en que se produjo el retiro del servicio y el momento en que reunió las exigencias o requisitos para acceder a ese derecho, lo razonable es tomar el promedio de lo devengado en el último año de servicios, lo cual está a tono con una sana hermenéutica de la norma de transición.

Al respecto se ha venido pronunciando esta Corporación y en un caso seguido contra la misma entidad bancaria donde se debatía una situación similar a la aquí analizada, en sentencia reciente del 17 de mayo de 2004 radicación 22617, se precisó:

<En efecto, para los beneficiarios del régimen de transición, se les aplica las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, respecto a la edad, tiempo de servicios y el monto de la pensión, más no frente a lo que tiene que ver con la base salarial, por cuanto este aspecto quedó regulado por el inciso 3° del articulo 36 de la nueva ley de seguridad social, que en su parte pertinente prevé "El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuera superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE" (resalta la sala).

El cometido de la norma en cuestión es actualizar anualmente la base salarial que ha de servir para tasar la mesada pensional, con base en un "promedio", que ha de entenderse referido al que resulte más favorable a quien va a acceder al derecho.

La verdad es, que para que la aludida disposición legal cumpla su finalidad, debe adecuarse a todos los casos aparentemente difíciles, en especial aquellos que comportan características espacialísimas, que no encajan rigurosamente en las dos opciones contempladas en el precepto; vale decir, "lo devengado en el tiempo que les hiciere falta", o "el cotizado durante todo el tiempo si fuere superior", como cuando el tiempo que le falta al pretenso pensionado fuere mínimo, por ejemplo de 1 o 2 meses en los que el salario fue invariable o cuando se termina el contrato faltando un lapso considerable pero inferior a los 10 años, durante el que no se percibió salario alguno ni se cotizó, que es lo que se presenta en el asunto de marras, situación en la que

¡el operador jurídico razonablemente debe acudir al promedio del salario del último año laborado, a efecto de lograr la actualización requerida por la norma y fijar la mesada inicial.

Acorde con lo anotado y acudiendo a lo adoctrinado en pronunciamientos jurisprudenciales anteriores, si no se cotizó ni se recibió salario entre la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la fecha en que 'se cumplieron los requisitos para el derecho pensional, conforme al alcance de la norma de transición, el salario base a actualizar debe corresponder al promedio del devengado por el trabajador en el año anterior al retiro, cumpliéndose así no sólo con el propósito del multicitado artículo 36 sino del postulado de la situación más favorable consagrada en el artículo 53 de la Constitución Política, posición que es la que más se ajusta a la realidad jurídica social.

Sobre el particular en el fallo de instancia proferido por esta Corporación el 30 de noviembre de 2000, dentro del proceso Radicado bajo el número 13336, reiterado en sentencia del 16 de febrero de 2004, Rad. 21412, donde se estudiaron circunstancias correlativas al caso que ocupa la atención de la Sala, se puntualizó:

"(...) y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 1 00 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: "Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación".

El mencionado inciso 3° del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: "El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas

referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane".

Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1 ° de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, yeso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer.

Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3° del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada.

y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conceder la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el "promedio de los salarios y primas de toda especie" que éste haya devengado en el último año de servicios.

La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere (Resaltas fuera del texto».

Siguiendo las directrices anteriores que encajan pet1ectamente al caso bajo estudio, posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, es necesario señalar que no erró el sentenciador cuando actualizó la mesada inicial de jubilación con el último salario promedio devengado... ".

En consecuencia, en este caso el Tribunal no violó la ley sustancial ni incurrió en los yerros jurídicos que se le endilgan, por lo cual los cargos no prosperan.

Como el recurso extraordinario no sale avante y hubo réplica, las costas en sede de casación serán a cargo del recurrente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Laboral, dictada el 11 de noviembre de 2003 en el proceso ordinario laboral que promovió OSCAR RAMIREZ BETANCUR contra el BANCO CAFETERO -BANCAFE- y OTROS.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.