Magistrados ponentes: ISAURA VARGAS DIAZ
JAIME MORENO GARCIA
Ref: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES VS. LUIS HERNANDO HERRERA SILVA.
Con mi acostumbrado respeto, me permito disentir de la posición adoptada en el fallo al resolver el tercer cargo de la demanda de casación del Instituto de Seguros Sociales, en cuanto encontró vigentes los incrementos pensionales previstos antaño por el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 0758 de ese mismo año, dado que, en mi sentir, tal y como lo afirmé en la ponencia que fue derrotada, asiste razón al recurrente al atribuir su aplicación indebida al caso, pues, siendo que la Ley 100 de 1993, salvo las excepciones previstas en el artículo 279 de la misma ley, dispuso su aplicación a todos los habitantes del territorio nacional, preservando únicamente los derechos adquiridos conforme a normatividades anteriores, “para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados …”, ineluctablemente se impone concluir que a quienes no hubiesen estado en esa condición, y a excepción de las específicas y precisas materias que cobijó el régimen de transición y que adelante se indicarán, debe aplicárseles en su integridad esa nueva normatividad.
Lo dicho tiene por efecto que, en materia de pensiones por vejez --artículo 33 y ss.--, salvo la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de quienes cumplan las exigencias establecidas para beneficiarse del régimen de transición allí previsto, las demás condiciones y requisitos se rigen por las disposiciones contendidas en la Ley 100 de 1993, tal y como expresamente lo señala el artículo 36. Aserto que, de plano, descarta la consideración del Tribunal de que la mentada ley “no derogó en su totalidad la legislación anterior, sino que mantuvo dicha parte de ésta por no serle contraria, o simplemente porque la nueva constituía una modificación, una adición o una excepción” (folio 12 cuaderno 2).
El advenimiento del Sistema de Seguridad Social integral creado a partir de la Ley 100 de 1993, y específicamente del Sistema General de Pensiones, que conforme al artículo 151 de la misma empezó a regir el 1º de abril de 1994, derogó todas las disposiciones que le fueren contrarias –artículo 289--, manteniendo las que regulaban la protección de riesgos de vejez, invalidez y muerte del Instituto de Seguros Sociales, en los precisos y limitados términos de que trata el artículo 31, el cual señaló que serán aplicables al régimen pensional de prima media con prestación definida --régimen que, entre otras cosas, subrogó el derecho pensional del actor-- ‘las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley’ (subrayado fuera del texto), lo que es tanto como decir que el nuevo sistema lo que hizo fue subrogar los riesgos de invalidez, vejez y muerte que cubría el Instituto de Seguros Sociales con fundamento en normas anteriores, entre ellas, sus propias reglamentaciones, pero no concibió la subrogación de las adiciones, modificaciones o excepciones de los mismos, de modo que, expresamente consignó que esos riesgos quedarían sujetos a ‘las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley’. Siendo este el cabal entendimiento de la norma, no es posible considerar que los incrementos de la pensión por relaciones de parentesco, que como se dijo no integraban el derecho pensional, por ser absolutamente claro que no tenían que ver propiamente con los riesgos de invalidez, vejez o muerte sino, cuestión diferente, con ciertas circunstancias personales de edad, capacidad o dependencia económica de quienes constituían la familia del pensionado, subsistieron a la vigencia de la nueva ley pensional y hacen parte del régimen de transición que ella creó.
Los incrementos de la pensión de que trataba el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 0758 de 1990, como explícitamente lo señala el artículo 22 del mismo, “no forman parte integrante de la pensión de invalidez o de vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales …”, de donde se sigue que no haciendo parte ‘integral’ de la prestación no pueden tomarse como ‘integrantes’ de su monto y, menos, de lo ‘devengado’ por el trabajador o de lo ‘cotizado’ durante el tiempo que le hiciere falta para cumplir la edad requerida para la pensión. Siendo así, lo lógico es entender que no fueron tenidos en cuenta por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no porque quedaran vigentes, pues fueron derogadas todas las disposiciones contrarias al nuevo régimen según se vio, sino, al contrario, porque no hacen parte ni del riesgo, ni de la prestación, que fueron los únicos conceptos que se mantuvieron en los citados términos del régimen de transición.
A lo dicho, habría que agregar que si el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 comprende el promedio de “lo devengado” por el trabajador, o ”lo cotizado” durante el tiempo que le hiciera falta para el cumplimiento de la edad, lo apenas obvio es asentar que a esos conceptos se limita el monto de la pensión y que, por ende, no es dable considerar incluidos en el mismo conceptos que le son totalmente extraños, tales como las anunciadas circunstancias personales de edad, capacidad o dependencia económica de quienes constituían la familia del pensionado.
Conviene reiterar que los socorridos incrementos pensionales, por su naturaleza, son totalmente ajenos a los riesgos amparados por el Sistema General de Pensiones, y el objeto exclusivo del sistema es el amparo de dichos riesgos ‘mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones’ que se determinan en la misma ley, sin que, en aparte alguna de ella, se posibilite incrementar, esto es, ‘aumentar’ o ‘acrecentar’ (Diccionario de la R.A.E. Vigésima Primera Edición, pág. 1.155), las mismas; menos, por circunstancias que estaban circunscritas a la situación personal de un determinado sector de trabajadores, los afiliados al Instituto de Seguros Sociales, que obedecían a las particulares políticas de esa institución, y que no es hoy posible mantener ante la creación de un régimen eminentemente contributivo y un sistema fundado en principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación –artículo 2º Ley 100 de 1993--.
Por manera que, en mi entendimiento, al haber ‘agregado’ el Tribunal a la pensión del demandante unos incrementos que la Ley 100 de 1993 no contempla, porque con su vigencia desaparecieron, tal y como termina reconociéndose en la ponencia mayoritaria cuando se afirma que “En verdad que los incrementos de las pensiones no están involucrados en la mencionada Ley 100 ...”; y ellos no pueden considerarse en modo alguno como “derechos adquiridos”, como también en ésta se concluyó, el Tribunal aplicó indebidamente las normas que cita la proposición jurídica del cargo, por lo que debió casarse el fallo en este particular aspecto y, a fuer de lo puntualizado, confirmarse la decisión absolutoria del juzgado.
Fecha ut supra.