CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Radicación No. 22309
Acta No. 16
Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero del dos mil cinco (2005).
Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el ciudadano RAFAEL CELY CELY, a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, el 18 de junio de 2003, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
ANTECEDENTES
El demandante pretende que se condene a la demandada a reajustarle el monto y la cuantía de la pensión de vejez, que le corresponde a partir del momento en que cumplió los 60 años de edad o desde el momento que legalmente corresponda, teniendo en cuenta el total de semanas cotizadas hasta cuando solicitó su derecho pensional –10 de junio de 1977- más los intereses moratorios que correspondan; monto y cuantía de pensión que deberá calcularse con base en el régimen antiguo o en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que fuere más favorable.
Reclamó, además, la correspondiente condena en costas.
Como fundamento de sus pretensiones expresó haber cotizado al ISS desde el 1 de mayo de 1968 hasta el 10 de julio de 1998 por los riesgos de invalidez, vejez y muerte (I.V.M.) para un total de 1.468.5714 semanas; que las cotizaciones por varias decenas de millones de pesos por más de treinta años por dichos riesgos, fueron para poder tener una pensión digna; que nació el 17 de octubre de 1931; que el 10 de junio de 1997 solicitó pensión por vejez, teniendo como último patrono a Cementos Diamante del Tolima S.A. , número patronal 11019200012.
Que el ISS le reconoció pensión mediante resolución 000764 del 2 de marzo de 1998, a partir del 10 de junio de 1993, aplicando prescripción basada en que transcurrieron más de 4 años entre la fecha de causación del derecho -17 de octubre de 1991- a la fecha de la solicitud, con base en 1.152 semanas cotizadas y un salario mensual de $50.429.17 no obstante que había cotizado en 1991 con un salario de $54.630, en 1992 de $61.950, y en 1993 y 1994 de $150.270.oo.
Que lo anterior indica, que se le tuvo en cuenta para la liquidación de su pensión, el salario base de 1991 y no el de 1993, fecha a partir de la cual se le empezó a pagar la pensión; y que, además, solamente se le tuvieron en cuenta para la liquidación de la pensión 1152 semanas, cuando a la fecha de reconocimiento, 10 de junio de 1993, había cotizado más de 1236 semanas.
Que en la referida resolución se le descontaron, además, 64 semanas correspondientes a licencias, lo cual a su juicio es ilegal, porque durante tal lapso el contrato simplemente se suspende pero no termina, y además, durante el mismo siempre se pagaron sus cotizaciones correspondientes por IVM.
Que el 2 de julio de 1999, mediante derecho de petición, solicitó la revisión de su pensión en cuanto al monto de la misma, siéndole negada la modificación mediante comunicación del 23 de agosto de 1999.
La estatal demandada se opuso a todas y cada una de las solicitudes del actor, atribuyéndoles carencia de fundamento legal y expresando que el ISS no había incurrido en violación de derecho alguno, dado que la prestación se le había pagado al asegurado de conformidad con la ley y que, de accederse al reajuste pensional solicitado, se incurriría en una flagrante violación del debido proceso y del derecho a la igualdad. Deprecó condenar en costas al actor por pretender cobrar emolumentos ya reconocidos y pagados.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación por pago de lo pretendido, y la innominada.
El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali dirimió la primera instancia, mediante sentencia absolutoria de seis (6) de agosto de dos mil dos (2002)
Apeló la parte demandante.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
El Tribunal Superior del Distrito judicial de Cali, Sala Laboral, mediante sentencia del 18 de junio de 2003 (fls.7 al 18 del cuad. trib.), revocó la del a quo y declaró que, el valor de la pensión de vejez correspondiente al accionante a partir de marzo de 1998 y a cargo del ISS, es de $251.761.25 mensuales y no de $206.889, debiéndosele reajustar con los incrementos de ley para los años subsiguientes. Condenó al Instituto a pagarle la suma de $538.467 por concepto de reajuste pensional para 1998, más costas de la primera instancia; absolvió del resto de pretensiones, incluyendo costas de segunda instancia.
Manifestó la Corporación que lo pretendido por el actor era el reajuste de su pensión, por no habérsele tenido en cuenta los valores reales de cotización y el número de semanas cotizadas, y que lo discutido era el valor que se le asignó a la primera mesada pensional.
Señaló que los 60 años los cumplió el 17 de octubre de 1991 y que para esa fecha ya contaba con más de 1000 semanas cotizadas para el riesgo de vejez, según se establecía de la relación aportada al expediente. Precisó que, para cuando el actor cumplió los 60 años, contaba con 1.141.43 semanas de cotización para el riesgo de vejez, lo cual implicaba que cuando comenzó a regir la ley 100 de 1993, el demandante ya tenía un derecho adquirido por estar consolidado el cumplimiento de la edad y el número mínimo de semanas cotizadas exigido por la legislación anterior, o sea, el acuerdo 049 de 1990 emanado del ISS – aprobado por el Decreto 758 del mismo año-, el cual, en su artículo 20, establece que el valor de la citada pensión corresponde a una cuantía básica igual al 45% del salario mensual de base, con aumentos al 3% del mismo salario mensual de base, por cada 50 semanas de cotización, acreditadas con posterioridad a las primeras 500, y que dispone además, que el valor total de la pensión no puede ser superior al 90% del salario mensual de base, ni inferior al mínimo legal mensual ni superior a 15 veces éste.
Recordó que en el parágrafo 1° de dicho artículo 20 se precisaba la forma de obtener el salario mensual base.
Coligió que el porcentaje de la pensión a aplicarse al salario mensual base, correspondía al máximo del 90%, porque el demandante cotizó más de 1.208.5714 semanas hasta 1998, ya que la ley no le prohibía seguir haciéndolo después de los 60 años de edad, y por registrar cotizaciones durante las licencias anotadas en su historia laboral, y que inclusive este porcentaje no cambiaría si se restaran las citadas licencias ( 64 semanas ), porque el actor había seguido cotizando hasta marzo de 1998, superando ampliamente dicho número de semanas y sobrepasando las 1250, que era lo requerido para lograr el porcentaje máximo de la pensión que correspondía al 90% del salario mensual base de liquidación.
Determinó que el salario mensual base de liquidación, al cual se le aplicaba el citado porcentaje, correspondía a $279.734.70 pesos por ser el resultado de lo cotizado en las últimas 100 semanas por vejez – 1 de mayo de 1996 a 31 de marzo de 1998- por tenerse en cuenta hasta la última semana cotizada (art. 13 del Decreto 758 de 1990), cifra que se divide por 100 y se multiplica por 4.33, determinándose así el valor de la primera mesada que debió pagarse a partir de la fecha de desafiliación al sistema, marzo de 1998, por exigirlo así el artículo 13 del acuerdo 049 de 1990.
Indicó que, entonces, el 90% de tal resultado correspondía a $251.761.25, debiendo ajustarse a ese valor la pensión de vejez del demandante desde marzo de 1998, cuando se produjo su retiro del sistema de vejez; y que, como se le habían pagado $206.889.oo pesos, se presentaba una diferencia mensual de $44.872.25 y total anual de $538.467.oo. Advirtió que para 1999 debía reajustarse la pensión sobre la base de $251.761.25 con el incremento de ley, lo cual también debería hacerse para los años subsiguientes, dado que no se tenía información en el proceso de lo pagado desde 1999 inclusive.
Señaló que el ISS tuvo en cuenta, para efectos de determinar las semanas cotizadas, el hecho de estar el accionante pensionado por la empresa Cementos Diamante Tolima S.A., desde el 7 de septiembre de 1991, pero que se trataba de una pensión a cargo directo de dicha empresa y que no cubre aquél por haber sido otorgada antes de la vigencia del acuerdo 029 de 1985, que comenzó a regir desde el 17 de octubre del mismo año, ya que fue a partir de este acuerdo, cuando se dispone que tratándose de la llamada pensión sanción ( naturaleza que informó el apoderado judicial del actor) y como consecuencia de la obligación de seguir cotizando es que el ISS cubre dicha pensión; que, además, tratándose de una pensión compartida, no es al ISS a quien corresponde hacer valer tal compartibilidad sino a la mencionada empresa..
Respecto de intereses moratorios regulados por la Ley 100 de 1993 manifestó que éstos se causan, es en tratándose de pensiones generadas con posterioridad a su vigencia y que en este caso, la pensión fue consolidada bajo la ley anterior.
EL RECURSO EXTRAORDINARIO
Fue interpuesto por la parte demandante, admitido por la Corte, replicado, y el cual se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN
El recurrente presenta cuatro cargos. Por cada uno presenta alcances específicos así:
Solicita por el primer cargo se case parcialmente la sentencia en lo atinente a los numerales 2, 3, 4 y 5 de su parte resolutiva, luego de lo cual, en sede de instancia, y sobre la base de que la sentencia revocó en su numeral primero la de primera instancia, en sustitución condene a la entidad demandada a:
a. Pagarle al demandante a partir de marzo de 1988 la pensión de vejez liquidada con base en los parámetros establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, teniendo en cuenta como ingreso base para liquidar la pensión, el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años o en todo el tiempo si fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del IPC certificado por el DANE, y que así determinada deberá ajustarse anualmente con los reajustes de ley.
b. A pagarle al demandante las diferencias pensionales que resulten por el reajuste ordenado de su pensión a partir de marzo de 1998 hasta cuando se produzca el pago correcto de su pensión.
c. A pagarle al demandante los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 desde marzo de 1998 hasta cuando se produzca el pago de los reajustes pensionales correspondientes.
d. Se provea en costas de ambas instancias lo pertinente.
Expresa que en caso de no casarse la sentencia por el primer cargo, la case parcialmente por el segundo, en lo atinente a los numerales 2,3, 4 y 5 de su parte resolutiva , luego de lo cual, en sede de instancia, y sobre la base de que la sentencia indicada revocó en su numeral 1 a la de primera instancia, en sustitución condene a la demandada a:
Manifiesta que, en caso de no casarse la sentencia por el segundo cargo, se case parcialmente por el tercero, en lo referente a los numerales 2, 3, 4 y 5 de su parte resolutiva, luego de lo cual, en sede de instancia, y sobre la base de haber sido revocada la sentencia del a quo, en sustitución condene a la demandada:
Finalmente, en el evento de no ser casada la sentencia por el tercer cargo, depreca se le case parcialmente por el cuarto cargo en lo referente a los numerales 4 y 5 de su parte resolutiva, luego de lo cual en sede de instancia y sobre la base de que la sentencia indicada revocó la de primera instancia mediante su numeral 1, y que en sus numerales 2 y 3 condenó a la demandada a pagar reajuste pensional a partir de marzo de 1998 con los incrementos de ley y las diferencias pensionales acumuladas, condene igualmente a la demandada a pagar los intereses moratorios correspondientes desde marzo de 1998 hasta cuando se paguen totalmente los reajustes pensionales que se ordenó pagar; y que se provea en costas de ambas instancia a cargo de la demandada.
Con tales propósitos, por la causal primera de casación, formula cuatro cargos, que fueron replicados, y de los cuales se procede a estudiar conjuntamente los dos primeros por tratarse de la misma causal, el mismo concepto, la misma normatividad la reputada como dejada de aplicar e iguales hechos.
PRIMER CARGO
Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 36 y 141 de la Ley 100 de 1993 y en relación inmediata con su artículo 21 y con el acuerdo 049 de 1990 emanado del ISS aprobado por el Decreto 758 del mismo año, artículos 13 y 20 parágrafo 2°.
El ataque se formula por la vía directa porque, dice, dados los supuestos de hecho de la norma que se estima violada, el ad quem no la aplicó, debiendo hacerlo, por lo que se reveló contra el mandato imperativo contenido en ella, incurriendo en la violación señalada
Para demostrar dicho cargo dice que el Tribunal encontró probados los siguientes supuestos de hecho:
Que, en consecuencia, debió ordenar la liquidación de la pensión como lo dispone el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, teniendo en cuenta como ingreso base para liquidar dicha pensión el promedio de lo cotizado durante toda su vida laboral, actualizado anualmente con base en la variación del IPC certificado por el DANE, lo anterior en concordancia con el artículo 21 de la citada Ley, que establece que se entiende por ingreso base para cotizar las pensiones, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado, durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del IPC certificado por el DANE y que, cuando el promedio del ingreso base ajustado por inflación calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador resulte superior al previsto en el cálculo de los 10 años, el trabajador podrá optar por este sistema siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo, (subrayas en el original).
Expone el censor que no obstante el ad quem optó, con base en los presupuestos que encontró probados, por aplicar la normatividad contenida en el Decreto 758 de 1990, o sea, la anterior a la Ley 100 de 1993, que no contemplaba la indexación o corrección monetaria del promedio de los salarios sobre los cuales debía cotizar el afiliado en las últimas 100 semanas de su vinculación al sistema.
Alega que para el caso en estudio la normatividad a aplicar era la del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por establecer esta norma que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez, de las personas que al momento de entrar en vigencia el nuevo sistema impuesto por esta ley tuvieran más de 35 años (mujeres) ó 40 años o más de edad (hombres), era la establecida en el régimen anterior, pero precisó que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de estas personas que les faltaran menos de 10 años para adquirir el derecho, sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el IPC que expida el DANE.,(subrayas en el original). Que, como quiera que el actor al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 ya había cumplido los 60 años, por lo que ya había adquirido el derecho, forzoso era aplicarle, para efecto del ingreso base de liquidación de la pensión, el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo de su vida laboral, con la actualización señalada, a no ser que la liquidación de su pensión de dicha forma resultare menos favorable que la liquidada con base en la normatividad anterior.
Arguye que erró el sentenciador al no aplicar la normatividad que se estima violada, no obstante que los supuestos de hecho que ameritaban la aplicación de dicha norma, quedaron configurados y probados dentro del proceso respectivo, y que también erró, al no aplicar el artículo 141 de la ley 100 de 1993, no obstante que la pensión aunque fue causada antes de la vigencia de esta ley, sólo fue reconocida en marzo de 1998, cuando ya estaba en vigencia dicha ley, además de que dicho artículo 141, al establecer la moratoria por el no pago de mesadas pensionales, no se refiere únicamente a las que se causan en vigencia de dicha ley sino también de las pensiones causadas en vigencia del régimen anterior o que estén a la expectativa de consolidarse bajo el antiguo régimen, ya que su artículo 36 protege las pensiones de quienes están a la expectativa de consolidar su pensión bajo los parámetros del régimen anterior.
SEGUNDO CARGO
Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por falta de aplicación, de los artículos 36 y 141 de la Ley 100 de 1993 y en relación inmediata con su artículo 21 y con el acuerdo 049 de 1990 emanado del ISS aprobado por el Decreto 758 del mismo año, artículos 13 y 20 parágrafo 2°.
El ataque se formula por la vía directa porque, dice, dados los supuestos de hecho de la norma que se estima violada, el ad quem no la aplicó, debiendo hacerlo, por lo que se reveló contra el mandato imperativo contenido en ella, incurriendo en la violación señalada. Para demostrar dicho cargo dice que el Tribunal encontró probados los siguientes supuestos de hecho:
Que en consecuencia, al aplicar la normatividad que regulaba el aspecto pensional anterior a la Ley 100 de 1993, esto es, el acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, artículos 13 y 20 parágrafo 2°, debió al mismo tiempo tener en cuenta la corrección monetaria prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los cálculos respectivos, en concordancia con el artículo 21 idem, ya que al momento de reconocer y liquidar la pensión, estaba vigente el nuevo régimen pensional contenido en la citada ley, no obstante haberse causado el derecho pensional en vigencia del régimen anterior, con lo cual se logra la equidad, ya que es inequitativo que el derecho pensional adquirido desde octubre de 1991, se liquide a marzo de 1998, sin reajuste o corrección monetaria, no obstante que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, vigente al momento del reconocimiento y liquidación, así lo ordena.
Alega que erró el ad quem al no aplicar la normatividad que se estima violada, no obstante que los supuestos de hecho que ameritaban la aplicación de dicha norma, quedaron configurados y probados dentro del proceso respectivo, y que también erró al no aplicar el artículo 141 de la ley 100 de 1993, no obstante que la pensión, aunque fue causada antes de la vigencia de esta ley, sólo fue reconocida en marzo de 1998, cuando ya estaba en vigencia dicha ley, además de que dicho artículo 141, al establecer la moratoria por el no pago de mesadas pensionales, no se refiere únicamente a las que se causan en vigencia de dicha ley sino también de las pensiones causadas en vigencia del régimen anterior, o que estén a la expectativa de consolidarse bajo el antiguo régimen, ya que su artículo 36 protege las pensiones de quienes están a la expectativa de consolidar su pensión bajo los parámetros del régimen anterior.
LA RÉPLICA
El replicante simplemente manifiesta su oposición A LOS CUATRO cargos y lo que hace es prácticamente transcribir parte de las motivaciones del tribunal y parte del a-quo.
SE CONSIDERA
Lo que el censor depreca es la aplicación al actor del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, del régimen de transición previsto inicialmente en la misma, con la consecuencia, en caso de prosperar el primer cargo, de condenar al pago de la pensión de vejez liquidada, teniendo en cuenta como ingreso base, el promedio de lo cotizado en los últimos diez años o en todo el tiempo si fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del IPC certificado por el DANE, más el pago de diferencias pensionales e intereses moratorios del artículo 141 de la misma Ley; y, en caso de ser el segundo el que prospere, que se le condene a reajustarle la pensión a partir de marzo de 1998, conforme al Acuerdo 049 de 1990 emanado del ISS, teniendo como ingreso base de liquidación de la pensión el promedio de lo devengado en las últimas 100 semanas, 1 de mayo de 1996 a 31 de marzo de 1998, pero actualizado anualmente, con base en la variación del IPC certificado por el DANE, dividiendo dicho promedio actualizado por cien y multiplicando por el factor 4.33, aplicando al valor obtenido el 90%, para obtener el valor de la primera mesada correspondiente. O, subsidiariamente, en este caso, reliquidando la pensión a partir del 17 de octubre de 1991 (cuando el actor cumplió 60 años de edad) con los parámetros de la normatividad referida, pero actualizado el promedio de lo devengado en las últimas 100 semanas, con la corrección monetaria correspondiente del 17 de octubre de 1991 a la fecha del reconocimiento de la pensión (2 de marzo de 1998), y este promedio dividirlo por 100 y multiplicarlo por el factor 4,33, aplicando el 90% al valor así obtenido para obtener el valor de la primera mesada.
Mas no toma en cuenta el censor que la aplicación de los beneficios del régimen de transición, tenía como destinatarios a las personas que aún no habían cumplido todos los requisitos para pensionarse, mientras que el demandante los había llenado todos, en especial el de tiempo cotizado, por lo que acertadamente el Tribunal expresó en la sentencia:
“...lo que quiere decir que cuando comenzó a regir la ley 100 de 1993 el demandante ya tenía un derecho adquirido por estar consolidado el cumplimiento de la edad y el número mínimo de semanas cotizadas que exigía la normatividad anterior a la citada ley para la pensión de vejez, o sea, el acuerdo 049 de 1990...”
En la sentencia C-789 de 24 de septiembre de 2002 expresó la Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad del régimen de transición:
“ La creación de un régimen de transición constituye entonces un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionarse en el momento del tránsito legislativo...”
“...las personas que cumplen los requisitos necesarios para hacer parte del régimen de transición no tienen un derecho adquirido a su pensión...” (negrillas al transcribir).
El mismo censor reconoce en la demostración del cargo, que el Tribunal encontró probado que “El demandante adquirió el derecho antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993...”, supuesto con el cual forzosamente debía estar de acuerdo para poder acudir a la vía directa.
Luego, mal podía entonces reclamarse respecto del accionante la aplicación de aquel mecanismo especial de una ley posterior no aplicable a él, para efectos de modificar el sistema previsto por el Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 del mismo año), en lo concerniente a la determinación del monto y cuantía de su pensión. Como tampoco es admisible, so pretexto de equidad, modificar, mediante mecanismos indexatorios no previstos en dicho acuerdo, el sistema en él consagrado para obtener el valor de la primera mesada.
No encontrando la Corte violación alguna de la normatividad sustancial denunciada como dejada de aplicar por el Tribunal, es de declarar entonces que los dos primeros cargos no prosperan.
TERCER CARGO
Acusa la sentencia impugnada por la causal primera de casación, por ser violatoria de la ley sustancial, por aplicación indebida, de los artículos 13 y 20 parágrafo 2° del Decreto 758 de 1990 aprobatorio del acuerdo 049 de 1990 emanado del ISS y del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Se formula el ataque por la vía indirecta enrostrando al ad quem el haber incurrido en los siguientes errores:
Señala que a estos errores fue conducido el ad quem al haber apreciado mal los salarios base de cotización por vejez durante las últimas 100 semanas, 1 de mayo de 1996 a marzo 31 de 1998.
Para demostrar el cargo, dice que el Tribunal calculó el salario mensual base de liquidación en la suma de $279.734.70, como resultado del promedio de lo cotizado por vejez en las últimas 100 semanas, esto es, teniendo en cuenta las cotizaciones hechas del 1 de mayo de 1996 a marzo 31 de 1998. Que el cálculo correcto es el siguiente: los salarios de 1996 de mayo a diciembre ascienden la suma de $2.030.112; los salarios de 1997 de enero a diciembre suman $3.703.836; y los de 1998 de enero a marzo ascienden a $1.089.669 (tomando como base en 1996 un salario mensual de $253.764; en 1997 $308.653 y en 1998 $363.223) para una suma total de $6.823.617, que dividida por 100, arroja un resultado de $68.236.17 y multiplicado por el factor 4.33, da un promedio salarial de $295.462.61 y no de $251.761.25, que fue el que equivocadamente calculó el ad quem. Que, por lo tanto, la diferencia pensional con lo pagado por la demandada en 1998, que fue de $206.889, asciende a la suma de $708.328.20; y sobre la base de la primera mesada pensional de $265.916.35 se deben pagar las mesadas pensionales anuales, con el reajuste de ley correspondiente y al mismo tiempo las diferencias por los años subsiguientes.
Afirma que con lo anterior queda demostrado que el Tribunal erró al aplicar los parámetros contenidos en el Decreto758 de 1990 en el caso bajo examen, y que, igualmente, erró al absolver por los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no obstante que la pensión aunque fue causada antes de la vigencia de esta ley sólo fue reconocida en marzo de 1998, cuando ya estaba en vigencia dicha ley, además de que la norma del artículo 141 de la ley referida, cuando establece la moratoria por el no pago de las mesadas pensionales, no se refiere únicamente a las que se causen en vigencia de dicha ley, sino también de las pensiones causadas en vigencia del régimen anterior o que estén a la expectativa de consolidarse bajo el antiguo régimen, ya que su artículo 36 protege las pensiones de quienes están a la expectativa de consolidar su pensión bajo los parámetros del régimen anterior.
SE CONSIDERA
En tratándose de la demanda de casación, conforme al artículo 90 del CPTSS, en caso de que se estime que la infracción legal ocurrió como consecuencia de errores de hecho o de derecho en la apreciación de pruebas, se citará éstas singularizándolas Y SE EXPRESARÁ QUÉ CLASE DE ERROR SE COMETIÓ.
Acá, se observa que el censor hace caso omiso de tal preceptiva y simplemente le endilga al ad quem la comisión de 4 “errores” sin concretar a cuál tipo de ellos se refiere.
Si en ejercicio de flexibilidad hermenéutica y por ausencia de la conceptualización propia del error de derecho, entendiera la Sala que se refiere el recurrente a errores de hecho, se observa que tampoco es claro en cuanto a cuáles son las pruebas respecto de las cuales erige la acusación, pues sólo manifiesta que el Tribunal cometió tales errores “al haber apreciado mal los salarios base de cotización por vejez durante las últimas 100 semanas, 1 de mayo de 1996 a marzo 31 de 1998 (folios 9 y 10)”, y al analizar tales folios se percibe que los salarios antecitados allí no aparecen, luego, ante tal circunstancia, no es posible que se haya dado la específica mala apreciación denunciada.
Por otra parte, al estudiar los textos de los artículos 13, y parágrafo segundo del Decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990, no se encuentra real relación con la aplicación indebida endilgada.
En efecto, el artículo 13 de la citada norma dispone:
“ Causación y disfrute de la pensión por vejez. La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo.
Y el parágrafo segundo del artículo 20 antedicho, dispone que la integración de la pensión de vejez o de invalidez, de la que trata ese artículo 20, se sujetará a la tabla que contiene esa norma y la cual consagra que para 1.250 semanas o más el porcentaje será del 90 por ciento.
Es palmario que el ad quem en su fallo expresó que las últimas cien semanas del actor iban del 1 de mayo de 1996 a marzo 31 de 1998 “porque se tienen en cuenta hasta la última semana cotizada (artículo 13 Decreto 758 de 1990)” y, además, dejó claramente establecido que “el porcentaje de la pensión a aplicarse al salario mensual base del actor corresponde al máximo que es del 90% (parágrafo 2° artículo 20 Decreto 758 de 1990)”, luego entonces mal puede enrostrársele aplicación indebida de tales normas con base en los presuntos errores cometidos.
Si los errores a los que se refiere el recurrente son simplemente aritméticos, es claro que sobre los mismos no es erigible un ataque en casación, pues el remedio para los mismos no es este recurso extraordinario sino el que el rito civil prevé a nivel del artículo 310.
En cuanto al artículo 141de la Ley 100 de 1993, es claro que mal puede predicarse del mismo indebida aplicación cuando precisamente no se aplicó.
El cargo, en consecuencia, no prospera.
CARGO CUARTO
Acusa la sentencia por la causal primera de casación, por interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
El recurrente afirma que se formula por vía directa por haber el ad quem hecho interpretación errónea de la norma que se estima violada, ya que le dio un alcance restrictivo que no tiene y que la ley no establece por lo que al aprehenderla incorrectamente incurrió en la señalada violación.
Para demostrar el cargo transcribe el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y a continuación expresa que esta norma tiene un alcance extensivo y no restrictivo, ya que cuando se refiere a las “...mesadas pensionales de que trata esta ley...”, no se refiere solamente a las mesadas causadas en vigencia suya sino también a las que vienen del régimen anterior y que se incorporan a su normatividad a través del régimen de transición establecido en el artículo 36 de dicha ley.
Arguye que al concluir el Tribunal que los intereses moratorios sólo son aplicables con relación a pensiones causadas con posterioridad a su vigencia, incurre en un doble error de interpretación: uno, de darle un alcance restrictivo que la norma no contempla y, dos, incurrir en la contradicción de que la norma plantea intereses moratorios a partir del 1 de enero de 1994, pero el Tribunal concibe que sólo las pensiones causadas con posterioridad a su vigencia son a las que se les puede aplicar esta norma, no obstante haber entrado en vigencia la Ley 100 de 1993 a partir del 1 de abril de 1994, con lo cual se haría imposible que las pensiones que hayan surgido entre el 1 de enero de 1994 al 31 de marzo del mismo, pudieran ser objeto de la aplicación de esta norma. Dice que sería antijurídico que la propia norma hubiera caído en semejante contradicción.
Indica que si el Tribunal hubiera hecho una interpretación extensiva y no restrictiva de la norma, habría concluido sin hesitación que la misma procedía para el caso presente y por lo tanto habría condenado a los intereses moratorios previstos en esa norma, por cuanto aceptó que la demandada debía efectivamente montos pensionales desde marzo de 1998.
SE CONSIDERA
Respecto del tema de los intereses moratorios, contemplado en los cuatro cargos, es de señalar que aunque se concluyera que el ad quem incurrió en la interpretación errónea que se le endilga al estimar que por tratarse de una pensión adquirida antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 aquéllos no son aplicables al caso, el cargo no podría prosperar porque ya la Sala ha indicado que, en tratándose de diferencias pensionales derivadas de reajustes, no hay lugar a intereses moratorios.
En sentencia de 3 de septiembre de 2003, rad. 21027 se dijo:
“Además, ha sostenido esta Corporación que los intereses moratorios “...sólo proceden en el caso que haya mora en el pago de las mesadas pensionales, pero no cuando, como en este asunto ocurre, lo que se presenta es un reajuste a las mismas por reconocimiento judicial” (Rad. 13717 – 30 de junio de 2000), argumento este plenamente aplicable a este caso, pues la condena consistió en “los reajustes pensionales causados por su liquidación equivocada, actualizados anualmente a partir del 1º de enero de 1998, atendiendo el I.P.C. certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior,”.
Cabe señalar que el criterio mayoritario de la Sala Laboral actualmente es el registrado en la sentencia 23113 de 5 de octubre de 2004, (precisada en la 23159 de 20 de octubre de 2004) en la cual se señaló:
“...emerge la improsperidad de los aludidos intereses moratorios, pues el criterio mayoritario de la Sala a partir de la sentencia citada por la censura (28 de noviembre de 2002, radicación No. 18273), es que dichos intereses se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción íntegra de la Ley 100 de 1993, pues no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, en virtud a la Ley 33 de 1985.”
“Por consiguiente, y teniendo en cuenta que la pensión concedida al demandante no es con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal ley en su artículo 141 que claramente dispone: “(...) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley (...)”.
Como se dijo, esta pensión no se deriva del régimen de transición, por no ser este aplicable al actor, luego la preceptiva del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde esta óptica, tampoco le es aplicable.
Es claro entonces que el cargo no prospera.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del
recurrente.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 18 de junio de 2003 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali -Sala Laboral dentro del juicio ordinario laboral adelantado por RAFAEL CELY CELY en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES-.
Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER
EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ
MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA
Secretaria