CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Radicación No. 22341
Acta No. 19
Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero del dos mil cinco (2005).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ALBERTO VARON CÁRDENAS contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 2 de julio de 2003, en el juicio que adelanta en contra de la sociedad denominada INGENIO LA CABAÑA S. A..
ANTECEDENTES
ALBERTO VARON CÁRDENAS demandó a la sociedad INGENIO LA CABAÑA S. A., con el fin de que fuera condenada a pagarle el reajuste del auxilio de cesantía, sus intereses, las primas de servicio y las vacaciones, por todo el tiempo laborado, sobre la base de una sola relación laboral que se dio entre el 3 de diciembre de 1962 y el 18 de octubre de 1998; la indemnización moratoria; el reajuste de la pensión de vejez más las sanciones de ley, por haber cotizado al ISS por debajo del salario realmente devengado; y las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones en que, entre las partes existió una sola relación laboral entre el 3 de diciembre de 1962 y el 18 de octubre de 1998 de manera continua, a pesar de que la demandada le hizo suscribir contratos por supuestas renuncias que nunca existieron; que no obstante de manera formal se le dio por terminado el contrato el 19 de julio de 1998, continuó laborando en la sección de calderas hasta el 18 de octubre de 1998, haciéndosele aparecer como contratista; su último salario fue de $1.299.537.00; que la demandada siempre cotizó al Seguro Social por debajo de su ingreso mensual, por lo que fue pensionado por esta entidad con un ingreso base inferior al real; que agotó la etapa administrativa ante el Ministerio de Trabajo.
Al dar respuesta a la demanda (fls. 52 - 56), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció el último y los demás los negó o dijo que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, la genérica o innominada y la de carencia de acción o derecho para demandar.
El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito, a quien correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 19 de febrero de 2003 (fls. 448 - 457) declaró probada la excepción de carencia de acción o derecho para demandar, respecto a la pretensión de reajuste de las prestaciones sociales; condenó a la demandada “...a hacer las diligencias necesarias para reajustar el aporte a la seguridad social en pensiones... o en su defecto , cancelará la diferencia de la mesada pensional, directamente al señor ALBERTO VARON CÁRDENAS.; la absolvió de lo demás y le impuso las costas de la instancia.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Al conocer por apelación interpuesta por ambas partes, el Tribunal Superior de Cali, mediante fallo del 2 de julio de 2003 (fls. 8 – 17 cdno del Tribunal), confirmó el del a quo en cuanto declaró probada la excepción de carencia de acción o derecho para demandar, respecto a la pretensión de reajuste de prestaciones sociales; lo aclaró en cuanto a la condena por reajustes a los aportes por seguridad social en pensiones o, en su defecto, a cancelar la diferencia pensional, en el sentido “...de que los aportes a la seguridad social en pensiones se realizarán por el empleador y el trabajador en la proporción que determina la ley y sobre las diferencias salariales que se dejaron establecidos en la sentencia -fl. 455 -, rubros con los cuales se determinará el valor final del reajuste pensional que se pagará a partir del 1º de marzo de 1997.”; lo revocó en cuanto absolvió de lo demás, para en su lugar, condenar a la demandada a pagar al actor “...los intereses moratorios a la tasa máxima legal vigente en el momento del pago y aplicada al importe de los reajustes resultantes. Se causarán a partir del 1º de marzo de 1997.”; absolvió de lo demás y modificó la condena en costas de primera instancia para fijarlas a cargo de la demandada en un 50%, absteniéndose de fijarlas en segunda.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal inicialmente se ocupa en determinar la fecha en que, por primera vez, el actor se vinculó a la demandada, lo cual, señala, ocurrió el 1º de septiembre de 1972, conforme al documento de folio 441; consideró luego que esta primera relación de trabajo llegó a su fin el 3 de febrero de 1990, por renuncia del trabajador (fl. 63), por lo que le fueron pagadas sus prestaciones sociales (fls. 65 y 66, 114 y 115) y aunque no encontró acreditado el pago por el período desarrollado entre la fecha inicial y el 1º de septiembre de 1976, dijo estar afectado su cobro por prescripción.
En cuanto a la carta de renuncia de este primer contrato, manifestó el ad quem:
“La voluntad y decisión libre del trabajador expresada en la misiva del 27 de enero de 1990 no alcanzó a ser desvirtuada por medio probatorio alguno en el proceso. Es que resulta desproporcionado sostener –por ejemplo- que ese documento –carta de renuncia- que constituye plena prueba pueda ser contrarrestado por indicios levísimos como el de haber reingresado el demandante a laborar a la empresa en el mismo cargo. La jurisprudencia del País en este aspecto ha sido sólida al predicar que una decisión de ese talante no puede ser desvirtuada de cualquier manera ya que se le restaría seriedad a las relaciones jurídicas. Lo mismo hay que sostener –lo adelantamos desde ya- sobre la renuncia que presentó el trabajador a su segundo contrato de trabajo.”
Luego tuvo en cuenta que la segunda relación laboral empezó el 19 de febrero de 1990, de acuerdo con el contrato de folio 68 y el ingreso al ISS de folio 69; negocio que, dice, terminó igualmente por renuncia voluntaria del demandante el 13 de febrero de 1993, según lo encontró establecido a folio 70, lo cual, dijo, llevó al pago de los derechos sociales de acuerdo con los documentos de folios 72 y 73; a lo cual agrega, sobre la renuncia presentada, que “Nada compromete aquella decisión del trabajador ya que aparece como una manifestación soberana de su voluntad y cualquier hecho indiciario mal puede restarle valor. Por ello se la acogerá con todos sus efectos jurídicos.”
Respecto al último contrato, consideró que se celebró a partir del 1º de marzo de 1993 (fls. 76) y culminó el 18 de julio de 1998, por decisión de la demandada que, afirma, se fundamentó en el reconocimiento de la pensión de vejez (fl. 78); agrega que igualmente se pagaron las prestaciones sociales conforme a derecho (fls. 80 y 81) y que no existe prueba de que el demandante hubiere prestado sus servicios a la demandada con posterioridad a esa fecha.
Afirma a continuación, que lo anteriormente expuesto quedó igualmente demostrado en la diligencia de inspección judicial (fl. 103) y que no obstante estar suficientemente demostrada la no continuidad de los tres contratos, existen otras razones que llevan a la misma conclusión, como que a folios 67 y 74 aparecen las solicitudes de trabajo que presentó el demandante en 1990 y 1993, en las cuales, afirma, aparece que éste de su mismo puño y letra reconoció su retiro de la empresa en forma voluntaria; manifestación de la cual consideró “...no ha sido descalificada razón por demás para darle todo el valor probatorio que corresponda”; que igualmente el manejo del contrato por parte de la empresa, coincide con lo pactado en los acuerdos laborales, como por ejemplo, al liquidar las vacaciones tomó en cuenta los tiempos laborados a partir de la celebración de cada contrato, según los documentos de folios 132, 177 y 187 y que como nada reclamó el trabajador, considera que su conformidad es manifiesta.
Se ocupa luego el sentenciador de segundo grado de contrastar los argumentos esgrimidos por la parte demandante en el recurso de alzada y desecha la historia clínica (fls. 392 – 429), porque, afirma, ésta sólo se allegó a título informativo y no como prueba, si se tiene en cuenta el momento procesal en que fue solicitada y aportada; el hecho indiciario de que el trabajador fue pensionado por el ISS con un total de 1556 semanas, lo desestima como indicativo de su vinculación desde 1962, porque, estimó, que según los documentos de folios 440 a 442, no todas las semanas fueron cotizadas con el mismo empleador; por último la actitud de la empresa por negarse a exhibir los documentos referentes a los servicios prestados por el trabajador entre diciembre de 1962 y octubre de 1976 y julio a octubre de 1998, igualmente la desestimó, porque, consideró que no se dejó ninguna constancia en el acta de inspección judicial, momento en el cual, estima, debió el actor reclamar y porque, adujo adicionalmente, la demandada justificó la no presentación de la documentación, con la declaración jurada ante notario (fl. 205), sobre el extravío de documentos, con fecha anterior a la demanda.
No encontrando demostrada de esta manera la unidad contractual, el Tribunal denegó el reajuste de las prestaciones sociales y la sanción moratoria por encontrarlas ancladas a este presupuesto.
En cuanto a la proporción de las cotizaciones, el otro punto a que se contrae el recurso extraordinario, dijo el Tribunal:
“La cuantía y proporción de las cotizaciones que se deben al sistema integral de la seguridad social no es tópico que está dado definir a las partes, es asunto que la ley lo tiene determinado en forma expresa. En efecto, en el artículo 20 de la ley 100 de 1993 se dice que ‘los empleadores pagarán el 75% de la cotización total y los trabajadores, el 25% restante’. Estos valores se aplicarán a los montos que a título de ‘diferencia’ se determinaron en la sentencia de primera instancia –fl. 455- y los cuales no fueron objeto de impugnación por las partes y, únicamente sobre ellos ya que fueron los que se probaron dentro del proceso por lo que serán los que determinarán el valor final del reajuste de la pensión del trabajador. ...”
EL RECURSO EXTRAORDINARIO
Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN
Lo individualiza para cada cargo.
Primer cargo.- Solicita que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, en lo referente a sus numerales 1, 4, 5 y 6 de la parte resolutiva, para que, en sede de instancia, se revoque el numeral 1º de la decisión de primer grado y, en su lugar, se disponga:
“a. La unidad contractual que realmente existió entre las partes desde el 3 de diciembre de 1962 o por lo menos desde el 25 de abril de 1963 hasta el 18 de octubre de 1998, por lo que carecen de validez las supuestas terminaciones y contratos dentro del periodo señalado se dieron, incluso contrato como supuesto contratista.
“b. Que como consecuencia de esta unidad contractual, se condenará a la empresa demandada a pagar al demandante el reajuste de prestaciones sociales relativas a cesantías, intereses a la misma, primas de servicios y vacaciones, por todo el tiempo laborado y la indemnización moratoria por el no pago oportuno de los reajustes prestacionales señalados.
“c. Subsidiariamente se declarará la unidad contractual a partir del 1 de septiembre de 1972 hasta el 18 de octubre, por lo que carecen de validez las supuestas terminaciones y contratos que dentro del periodo señalado se dieron, incluso contrato como supuesto contratista y como consecuencia se condenará a la empresa demandada a pagar al demandante el reajuste de prestaciones sociales relativas a cesantías, intereses a la misma, primas de servicios y vacaciones, por todo el tiempo laborado indicado y la indemnización moratoria por el no pago oportuno de los reajustes prestacionales señalados.
“d. Subsidiariamente se declarará la unidad contractual a partir del 1 de septiembre de 1972 hasta el 18 de julio de 1998, por lo que carecen de validez las supuestas terminaciones y contratos que dentro del periodo señalado se dieron y como consecuencia se condenará a la empresa demandada a pagar al demandante el reajuste de prestaciones sociales relativas a cesantías, intereses a la misma, primas de servicios y vacaciones, por todo el tiempo laborado indicado y la indemnización moratoria por el no pago oportuno de los reajustes prestacionales señalados.
“e. Subsidiariamente se declarará la unidad contractual a partir del 1 de marzo de 1993 hasta el 18 de octubre de 1998, por lo que carece de validez la supuesta terminación del contrato en julio 19 de 1998 y como consecuencia se condenará a la empresa demandada a pagar al demandante el reajuste de prestaciones sociales relativas a cesantías, intereses a la misma, primas de servicios y vacaciones, por todo el tiempo laborado indicado y la indemnización moratoria por el no pago oportuno de los reajustes prestacionales señalados.”
Igualmente pretende se confirme el numeral 4º de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia que condenó en costas a la parte demandada y se provea, así mismo, sobre las costas de segunda instancia a cargo de la demandada.
Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados y, en seguida, se estudian en el orden propuesto.
PRIMER CARGO
Acusa la sentencia impugnada, por la vía indirecta, de ser violatoria, por aplicación indebida, de los artículos 22 y 23 del C. S. del T., en relación inmediata con los artículos 14 y 47 y 1, 9, 11, 13, 15, 16, 18, 19, 20, 21, 64, num. 4, 65, 186, 189, num. 3º, 192, num. 1º, 249, 260 y 306 de la misma codificación. Como violación medio el artículo 56 del C. P. L..
Dice que los errores manifiestos que cometió el ad quem, fueron:
“1. Considerar contra toda evidencia que el demandante empezó a laborar al servicio de la empresa demandada solo desde el 1 de septiembre de 1972.
“2. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante se vinculó con la empresa desde por lo menos el 25 de abril de 1963.
“3. No dar por demostrado, estándolo, que no obstante los contratos y renuncias formales que aparecen en el plenario, lo que en realidad hubo fue una continua y permanente subordinación y dependencia de tipo laboral que se desarrolló con la misma causa y el mismo objeto siempre y sin tener en cuenta que las renuncias del 27 de enero de 1990 y del 13 de febrero de 1993, aun en el evento en que la relación se hubiere desarrollado solo a partir del 1 de septiembre de 1972 cambiaba derechos ciertos de estabilidad laboral por derechos inciertos, ya que a 1990 y 1993 el demandante llevaba más de 10 años de servicio y concretamente 18 y 21 años por lo que gozaba del derecho a la llamada acción de reintegro, sin que conste en el plenario que entre las partes se hubiera llegado a algún acuerdo que explicara o justificara la mutación de esos derechos de estabilidad por derechos de inestabilidad laboral.
“4. No dar por demostrado, estándolo, que en febrero 13 de 1993 en realidad el demandante salió fue a disfrutar de vacaciones no obstante que formalmente aparece la empresa haciéndole una liquidación final de contrato de trabajo.
“5. No haber declarado confesa a la parte demandada, debiendo hacerlo, respecto de los hechos de la demanda susceptibles de prueba de confesión que fueron objeto de inspección judicial, relativos a la fecha de vinculación del demandante a la empresa demandada y la terminación de la relación laboral, por haber ocultado la parte demandada la información respectiva dentro del proceso de la práctica de la inspección juridial.
“6. No haber dado por demostrado, estándolo, que efectivamente el demandante estuvo vinculado con la empresa demandada hasta el 18 de octubre de 1998, no obstante que al demandante se le dio por terminado formalmente el contrato a partir del 19 de julio de 1998.”
Denuncia como pruebas mal apreciadas la historia laboral de cotizaciones al ISS (440 – 442); historia clínica (392 – 429); Resolución de reconocimiento de pensión de vejez (432); renuncia del 27 de enero de 1990 (63); liquidación de prestaciones sociales (114 – 115); contrato de trabajo febrero 19 de 1990 (68); ingreso al ISS (69); renuncia febrero 13 de 1993 (70); liquidación prestaciones sociales ( 72 – 73); documento folio 76; solicitudes de trabajo (67, 74); inspección judicial (103 y ss.); documento folio 205.
En la demostración dice que la historia laboral de cotizaciones al ISS (440 – 442) indica que la demandada, desde la década del 70, afilió al demandante a ese instituto; que si en algún período aparece éste afiliado por otra patronal, sólo bastaba examinar que la mayor parte del total de semanas cotizadas corresponde a la vinculación con la accionada; que de acuerdo con la resolución del ISS (432) se cotizó por cerca de 31 años, que se cuentan por esta entidad desde el 1º de enero de 1967, sin tener en cuenta las anteriores; que en la demanda se afirmó que el demandante laboró desde el 3 de diciembre de 1962, hasta el 18 de octubre de 1998, o sea, por 36 años y que si se descuenta el período que no tuvo en cuenta el ISS, surge un indicio pleno de que efectivamente el demandante laboró dentro del período de diciembre de 1962 a octubre de 1998, ya que, afirma, se contarían los 30 años que reconoce el Instituto, mas los cerca de cinco años anteriores en que éste asumió la responsabilidad pensional; que al revelarse el Tribunal contra la anterior evidencia y fijar como fecha de inicio el 1 de diciembre de 1972, incurrió en los dos primeros errores señalados.
Agrega que los contratos suscritos por las partes en el interregno que se desarrolló la relación laboral, no tienen causa ni objeto diferente, pues, dice, básicamente el actor se desempeñó como supervisor de caldera, por lo que, considera, no tenía sentido haber renunciado en 1990 y 1993; agrega que si constara en el expediente algún pacto que justificara tal proceder, dice que aparecerían como verdaderas las renuncias y no meramente formales; que lo anterior encuentra refuerzo en que el actor aparece renunciando como supervisor de caldera el 3 de febrero de 1990 (fl. 163) y a los 6 días solicita nuevamente su ingreso al mismo cargo (fl. 167) y la empresa ordena su reintegro a partir del 19 de febrero de 1990 (fl. 67 – 68); que lo mismo sucedió el 13 de febrero de 1993 (fl. 70), en que el actor renuncia para reincorporarse a los 15 días (fl. 76); que no queda duda que el 13 de febrero de 1993, el trabajador salió de vacaciones, ya que, asevera, en la liquidación de prestaciones (72 – 73) aparece el demandante recibiendo el pago de vacaciones con el salario básico, cuando al finalizar el contrato se pagan es sobre el salario base de liquidación de prestaciones; que a lo anterior se agrega, continua diciendo, que al primero de enero de 1993, ya el demandante había llenado solicitud de trabajo, con lo cual, dice, quedan demostrados los errores tercero y cuarto.
Respecto a la inspección judicial dice que si se observa el documento de folio 205, se concluye que la empresa ocultó información, relativa a la vinculación del demandante desde diciembre de 1962 hasta septiembre de 1976 y entre julio y octubre de 1998; agrega que en la diligencia, de la cual transcribe un aparte de la constancia dejada por el apoderado de la demandada, ésta no negó el vínculo del demandante con la empresa, sino que manifestó no poder presentar los documentos, lo que luego justificó con el documento 205; se cuestiona, entonces, por qué si era cierta la supuesta pérdida de la documentación, nada se dijo en la inspección judicial; que la atestación solo se refiere a una supuesta pérdida de documentación del 64 al 95, que por qué no se aportó la documentación entre julio y octubre de 1998?; que ante tal reticencia, dice, se debió aplicar el artículo 56 del C. P. del T., declarando confesa a la demandada, sobre los hechos de la demanda relacionados con la vinculación a través de una sola y única relación.
Que en todo caso, agrega, la inspección judicial demostró que efectivamente el demandante sí laboró hasta el 18 de octubre de 1998, tal como lo reconoció en el transcurso de la diligencia el vocero de la empresa cuando afirmó: “...debido al cambio administrativo y de encargado de archivo desconozco donde se pueda localizar el fólder solicitado del año 1962 a septiembre de 1976... El período de julio a octubre de 1998, debido a que el señor Varón por motivos de pensión no se abrió nuevo fólder, porque sí trabajó durante ese tiempo se le canceló su remuneración como contratista independiente... aclaro se le cancelaron sus pagos como contratista independiente...” (fl. 104)
Que si la empresa reconoció que el actor laboró hasta el 18 de octubre de 1998, como contratista como lo afirmó, ha debido demostrar que la relación laboral entre julio y octubre de 1998, se volvió una relación de contratista independiente, por lo que debió demostrar que los elementos del contrato no eran de trabajo sino de contratista independiente.
LA RÉPLICA
Dice que existe una diferencia notoria entre lo pedido en la demanda inicial y lo solicitado en el alcance de la impugnación, lo que, en su concepto, “...hace pensar que se estaría modificándolas y colocándose el recurrente dentro del ámbito del llamado motivo nuevo en casación.”.
En cuanto al fondo del cargo, repite y sostiene los argumentos del fallo de segunda instancia; dice que la historia clínica no es prueba decretada en el proceso, tal como lo concluyó el a quo; y que la actuación procesal que se pudo dar en la inspección judicial, no es materia del recurso extraordinario, sino que se debió haber plantear dentro de la misma diligencia.
SE CONSIDERA
Aunque es cierto que el alcance de la impugnación para el primer cargo, está formulado en forma diferente a como se presentaron las pretensiones en la demanda inicial, no implica ello que se estén requiriendo otras peticiones en casación, pues el alcance principal concuerda en un todo con el libelo inicial del proceso y lo que se pide subsidiariamente en los literales c, d y e, son apenas solicitudes sobre lo mismo pero en cantidad inferior, debido a unos extremos del contrato por tiempo menor al inicialmente aducido, por lo que en realidad lo que se está pidiendo es que se falle “minus petita”, que es lícito al sentenciador reconocer, sin violar el principio de congruencia.
En cuanto al fondo del cargo, debe decirse inicialmente que el sustento fundamental del fallo recurrido, para negar los reajustes a las prestaciones sociales y el pago de la sanción moratoria radicó en que no se demostró en el proceso la unidad contractual en que se basaron estas pretensiones, tal como se desprende del siguiente aparte del mismo: “Basado el trabajador exclusivamente en su tesis de la unidad contractual pretendió también el reconocimiento del reajuste de las prestaciones sociales y la sanción moratoria por su no pago. Es obvio que al fracasar el fundamento fáctico y jurídico de la unidad de los contratos, estos pedimentos deben correr la misma suerte. Por ello se negarán.”
En este sentido resultan inanes para quebrar la sentencia de segundo grado, los dos primeros yerros que le endilga la censura al ad quem, en la medida que están encaminados, no a desvirtuar la multiplicidad contractual que evidenció el sentenciador como fundamento de su decisión, sino a demostrar la existencia de un extremo inicial diferente y anterior al que se tuvo en cuenta para tomar la decisión.
No obstante y si se analizara la historia laboral del demandante de folios de 440 a 441, no es posible establecer con ella, como lo dice el censor, que éste fue vinculado por la demandada al ISS, desde la década del sesenta, porque las cotizaciones que aparecen allí registradas entre el 1º de enero de 1967 y el primero de junio de 1971, obedecen a números patronales diferentes a los de la demandada.
La historia clínica del actor, no fue tenida en cuenta por el ad quem porque no fue decretada como prueba dentro del proceso, por lo que no puede servir para fundamentar un error de hecho en casación.
Tampoco resulta apta para establecer una vinculación desde la época que lo señala la censura, la Resolución por medio de la cual se reconoció la pensión de vejez al actor por parte del ISS, porque, si bien es cierto que allí se señala que su último empleador fue el Ingenio La Cabaña y que la prestación se concede con base en 1521 semanas, no se dice allí que estas hubieren sido cotizadas con el mismo empleador.
En cuanto a los errores tercero y cuarto, que pretenden atacar el sustento medular de la decisión recurrida, consideró el Tribunal que “La voluntad y decisión libre del trabajador expresada en la misiva del 27 de enero de 1990 no alcanzó a ser desvirtuada por medio probatorio alguno en el proceso. Es que resulta desproporcionado sostener -por ejemplo- que este documento –carta de renuncia- que constituye plena prueba pueda ser contrarrestado por indicios levísimos como el de haber reingresado el demandante a laborar a la empresa en el mismo cargo.”. Y en iguales términos se pronuncia por la presentada por el actor el 13 de enero de 1993, de la cual dijo “Nada compromete aquella decisión del trabajador ya que aparece como una manifestación soberana de su voluntad y cualquier hecho indiciario mal puede restarle valor. Por ello se la acogerá con todos sus efectos jurídicos.”
No plantea el recurrente ningún error en la apreciación de ambos documentos, sino que pretende desvirtuar su valor probatorio, por medio de los indicios generados por la no evidente necesidad del trabajador para renunciar en ambas ocasiones y el corto tiempo entre su renuncia y su reintegro al mismo cargo. No obstante tales hechos, son apenas indicios que no constituyen prueba calificada en casación, además que en sus alegaciones, el censor no cuestiona la inferencia del Tribunal de que esa simple prueba indiciaria, no tiene fuerza suficiente para infirmar la voluntad claramente expresada por el trabajador en ambas cartas de renuncia y que fue suficiente para que el ad quem concluyera la falta de unidad de contrato pregonada en el ataque.
De otro lado la liquidación de prestaciones sociales de folios 72 a 73, no indica que el trabajador hubiere salido de vacaciones el 13 de febrero de 1993 porque, como lo señala el censor, la compensación que allí se le reconoció se le hubiere liquidado con el salario básico y no con el promedio, pues lo uno no es determinante de lo otro y apenas sí constituiría un indicio.
En cuanto a la confesión ficta por la supuesta renuencia de la demandada a la práctica de la inspección judicial, que se duele el censor no tuvo en cuenta el Tribunal de acuerdo con el artículo 56 del C. P. del T., no aparece que el juez hubiera dejado constancia sobre tal conducta en el expediente antes de fallar, indicando las consecuencias que ello le acarrearía a la parte, para que pudiera ser tenida en cuenta en el fallo de instancia, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala, plasmada entre otras en la sentencia de septiembre 12 de 2001 (Rad. 16496) y que fue acogida posteriormente por el artículo 26 de la ley 712 de 2001.
De modo que tampoco erró el ad quem por este aspecto, pues tal prueba no aparece en el expediente y mal podía ser tenida en cuenta al momento de decidir.
Tampoco se observa confesión del apoderado de la demandada en la constancia que dejó en el acta de inspección judicial, porque, en primer lugar, la afirmación que aparece allí se hace en sentido hipotético y no categórico, “...porque sí trabajó durante ese tiempo se le canceló su remuneración como contratista independiente...” y, en segundo lugar, porque de haberla, no aparece que estuviere autorizado por su poderdante para hacerla, pues sólo se presume ésta, según el artículo 197 del C. de P. C., para la demanda y las excepciones, las correspondientes contestaciones y la audiencia del 101, que no es el caso presente.
En consecuencia, el cargo no prospera.
SEGUNDO CARGO
Acusa la sentencia recurrida por falta de aplicación del artículo 22 de la ley 100 de 1993, lo que, dice, llevó a la aplicación indebida del artículo 20 de la misma ley, en relación inmediata con su artículo 23 y el 27 del decreto 692 de 1994.
En la demostración, luego de transcribir apartes de la sentencia del Tribunal en donde se refiere al artículo 20 de la ley 100 de 1993, para determinar que los empleadores pagarán el 75% de la cotización social y los trabajadores el 25% restante, dice que la norma a aplicar al caso, no era el referido artículo 20, sino el 22 de la misma ley 100 de 1993, que transcribe resaltando su aparte que dice “...El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador...”
Dice que esta norma concuerda con el artículo 23 ibídem, que establece que si los aportes no se consignan dentro de los plazos señalados, generarán un interés a cargo del empleador, por lo que, en su sentir, es claro que la responsabilidad compete única y exclusivamente en el empleador; que igualmente, agrega el artículo 27 del decreto 692 de 1994, que reglamenta parcialmente la ley 100, reafirma que es el empleador quien responderá por la totalidad del aporte; que, en consecuencia, es claro que se equivocó el ad quem al aplicar el artículo 20 y dejó de aplicar el artículo 22 del ordenamiento jurídico que se viene hablando.
LA REPLICA
Dice que la falta de aplicación no es un concepto de violación de la ley sustancial, pero que puede entenderse por infracción directa; que el Tribunal lo que hizo al determinar la proporción que correspondía a las partes en los aportes, fue atemperar lo solicitado por ambas partes, por lo que, considera, no se cometieron los dislates que acusa la censura.
SE CONSIDERA
Aunque es cierto, como lo señala el opositor, que la falta de aplicación no es un concepto de violación a la ley de los que mencionan los artículos 87 y 90 del C. P. del T., por cuanto la causal primera de casación en materia laboral solo admite la infracción directa, la aplicación indebida y la interpretación errónea, también lo es que la jurisprudencia de esta Sala ha venido aceptando esa terminología, como asimilada a la infracción directa, en tanto, igual que ésta, implica la ausencia en la decisión judicial de la norma pertinente para resolver el conflicto materia de la misma, lo cual supone, bajo este entendimiento y denominación, que para que se configure tal modo de violación debe partirse del supuesto de ser esa la norma reguladora del caso concreto y haber sido omitida por el juez, por ignorancia o rebeldía.
Ahora bien, el Tribunal determinó que las cotizaciones que se deben al sistema integral de la seguridad social, por el menor valor del ingreso base de cotización reportado al ISS, debían ser pagadas en un 75% por el empleador y en un 25% por el trabajador, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 20 de la ley 100 de 1993, que así lo establece en su inciso cuarto.
No obstante, como lo dice la censura, no tuvo en cuenta el sentenciador de segundo grado, que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 22 del mismo ordenamiento, es el empleador el único responsable del pago de su aporte y del de sus trabajadores y que, bajo este entendido “...responderá por la totalidad del aporte aún en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.”, tal como lo dispone expresamente su inciso final.
De manera pues que frente al Instituto de Seguros Sociales, que es el destinatario de tales aportes, no podía el ad quem fraccionar los aportes, estableciendo las proporciones contenidas en el artículo 20 de la ley 100 de 1993, porque en este proceso, dadas sus características especiales, es sólo el empleador quien responde ante esta entidad y quien, además, debe asumir las sanciones generadas por el incumplimiento en su pago, como lo determina el artículo 23 ibídem.
Es claro entonces que el Tribunal incurrió en los dislates que lo acusa la censura, toda vez que hizo aplicación indebida del artículo 20 e infringió directamente el 22 de la ley 100 de 1993, al resolver el asunto sometido a su decisión, por lo que el cargo sale avante y se casará parcialmente la decisión recurrida.
Bastan las anteriores consideraciones en instancia, para confirmar la decisión de primer grado, en lo que respecta al reajuste de los aportes a la seguridad social en pensiones, que estará a cargo exclusivamente del empleador.
Sin costas en el recurso extraordinario.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 2 de julio de 2003 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta ALBERTO VARON CÁRDENAS a la sociedad denominada INGENIO LA CABAÑA S. A., en cuanto aclaró el numeral segundo de la parte resolutiva de la decisión de primer grado, “...en el sentido de que los aportes a la seguridad social en pensiones se realizarán por el empleador y el trabajador en la proporción que determina la ley...”. No la casa en lo demás. En sede de instancia, se confirma la decisión del a quo en este punto.
Sin costas en el recurso extraordinario.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER
EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ
MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA
Secretaria