Sala Laboral 23118

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Radicación Nro. 23118

Magistrado Ponente Dr: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

Acta Nro. 45

Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil cinco (2005)

Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia del 30 de septiembre de 2003, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso ordinario laboral que le promovió CARLOS EDUARDO FERRER a la entidad bancaria recurrente.

ANTECEDENTES

Carlos Eduardo Ferrer demandó al Banco Popular S.A., para que, previos los trámites de un proceso ordinario laboral de primera instancia, sea condenado a reconocerle y pagarle pensión mensual vitalicia de jubilación y sus incrementos anuales de ley, a partir del 4 de mayo de 2002, fecha en que cumplió 55 años de edad; como también a indexarle el salario base de liquidación de esa prestación, desde la fecha en que se retiró del servicio de la demandada y hasta que llegó a la mencionada edad, aplicando el procedimiento que le sea más favorable, según lo dispuesto por el artículo 36 de ley 100 de 1993 en concordancia con el decreto 2498 de 1988.

También reclama el pago de: un salario diario como sanción moratoria por la retención injustificada de la pensión de jubilación, desde que esta se hizo exigible; lo que resulte probado en el proceso a su favor, y las costas del mismo.

Como súplica subsidiaria a la pretensión indemnizatoria por mora, pide los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de ley 100 de 1993, y en caso que ello no sea razonable solicita condenar al Banco a pagar las mesadas pendientes de cancelar indexadas.

Como hechos fundamento de las pretensiones se expuso que el demandante laboró al servicio de la entidad bancaria demandada del 17 de enero de 1966 al 30 de septiembre de 2001, o sea, más de 30 años como trabajador oficial y más de 35 como total trabajado para la misma; que de acuerdo a las normas legales que discrimina, el Banco Popular tiene la obligación de pagar pensión de jubilación a los trabajadores oficiales que cumplieron 20 años de servicios en esa condición, y que así lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia en varios fallos que también relaciona; que las sanciones que reclama son pertinentes porque no obstante la abultada jurisprudencia de esta Sala de la Corte que respaldan su derecho a la pensión, la conducta de la demandada al negárselo, hace evidente su mala fe al lucrarse de la retención de las mesadas pendientes de cancelar y porque desconoce lo dispuesto por el inciso final del artículo 4 del decreto 2527 de 2000 en cuanto que la privatización de una entidad oficial no implica la pérdida de los beneficios del régimen de transición para sus trabajadores, ni la alteración del régimen aplicable para el efecto; y que la indexación pretendida está basada en la pérdida del poder adquisitivo de la moneda nacional, y que este es un caso especial que no corresponde al común de las demandas que se tramitan contra el Banco Popular, por lo que simplemente se debe aplicar el artículo 36 de ley 100 de 1993 entre las fechas del retiro del servicio y el cumplimiento de la edad de 55 años.

La entidad bancaria demandada al contestar la demanda se opuso a las pretensiones, aceptó la prestación de servicios del actor entre las fechas aseveradas, como también la reclamación administrativa que le hizo, y frente a los restantes fundamentos fácticos expresó que carecen de esa condición porque no son sino apreciaciones personales de actor. Adujo como razones de defensa que no está obligada al reconocimiento de la pensión pretendida porque no se reúnen los requisitos para ello debido a la privatización del banco y según las previsiones de ley 226 de 1995; que tampoco le corresponde el pago de indexación ni sanción moratoria por no adeudar nada por mesada pensionales, y que le cotizó al ISS durante la vinculación de Carlos Eduardo Ferrer. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, cosa juzgada y prescripción.

La primera instancia la desató el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá D.C., con sentencia del 6 de agosto de 2003, en la que condenó a la demandada a pagar al demandante pensión de jubilación a partir del 4 de mayo de 2002, en cuantía de $2´670.230. mensuales, como también las mesadas atrasadas con los reajustes de ley. Igualmente dispuso que esa pensión estaría a cargo de la entidad bancaria hasta que sea asumida por el Instituto de los Seguros Sociales, quedando a cargo de aquella el mayor valor si lo hubiere. Absolvió a la demandada de las demás pretensiones, y la condenó a pagar costas de la instancia.

Apelado por ambas partes el aludido fallo, el recurso se resolvió a través de la sentencia objeto del medio de impugnación extraordinario que se estudia, y en la que se confirmó la de primer grado, excepto en cuanto no condenó a la demandada a pagar los intereses previstos en el artículo 141 de ley 100 de 1993, decisión que revocó para imponerle condena por ese concepto, al igual que las costas de la segunda instancia.

Para el efecto el Tribunal aduce que las partes no controvierten la existencia del vínculo laboral, sus extremos y que al terminar el mismo celebraron un acuerdo conciliatorio, y que con relación a la pensión de jubilación reclamada se debe partir de unos hechos indiscutibles, como son la prestación de servicios por el actor durante 35 años, 8 meses y 13 días, que éste nació el 4 de mayo de 1947, que su último salario promedio devengado fue de $3.390.265,04, que el banco accionado el 21 de noviembre de 1996 pasó de ser una sociedad de economía mixta a una entidad del sector privado, que el demandante luego de ese cambio de naturaleza en la empleadora le continuó prestando sus servicios hasta su retiro, y que ésta no desconoce que aquél ostentó la calidad de trabajador oficial hasta la modificación de su naturaleza jurídica, siendo de ahí en adelante un trabajador particular; que con fundamento en tales premisas el juzgado concluyó que al actor le asistía el derecho a pensión por haber consolidado el mismo bajo las normas de la ley 33 de 1985, por efecto del artículo 36 de ley 100 de 1993, lo que es acertado de acuerdo a esos preceptos, y que para ello basta con recordar lo que ha expuesto la Corte en asuntos similares al que ocupa su atención, y con tal fin transcribe partes de la sentencia de casación del 12 de diciembre de 2001 y de otras fechas, y que uno y otro impone confirmar el fallo apelado en cuanto condenó al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, advirtiendo que el monto y la fórmula de liquidación de la pensión no fueron materia de discusión.

El Tribunal para imponer la condena por concepto de los intereses previstos en el artículo 141 de ley 100 de 1993 adujo que se da el presupuesto que la norma prevé como es la mora de la entidad obligada al pago de la pensión, y que en cuanto esa conducta debe calificarse de mala fe comparte el planteamiento del demandante fundado en que desde el año 2000 la jurisprudencia ha dejado sentada la obligación de la demandada de reconocer y pagar esa prestación en casos similares, por lo que sus argumentaciones para negarse a ello, “(…) si bien pueden ser atendibles o razonables, no logran colmar la justificación necesaria para exonerase de la obligación del reconocimiento ordenado en esta causa judicial, al tanto que el demandante efectivamente solo puede ver consumado el derecho por la iniciativa de esta acción judicial (…)(Fl. 198 cuad inst.)”.

EL RECURSO DE CASACIÓN

Fue propuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal respectivo y admitido por esta Corporación, que procede a resolverlo, previo estudio de la demanda que lo sustenta y su réplica.

El alcance de su impugnación lo fijó de la siguiente manera el recurrente:

“Aspira mi mandante con este recurso a que esa H. Corporación case la sentencia impugnada, para que una vez constituida en sede de instancia, revoque los numerales primero, segundo, cuarto y quinto del fallo del a-quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda.

“En subsidio y en el evento teórico de considerar esa H. Sala que fuere procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación, se aspira a que esa H. Corporación case el numeral primero de la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, confirme lo resuelto por el a-quo respecto a los intereses moratorios”.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, el censor dirige contra la sentencia del Tribunal dos cargos, que se estudiaran en el orden propuesto.

CARGO PRIMERO

“La sentencia impugnada interpreta erróneamente los artículos 11, 36, 133, 151 y 289 de la ley 100 de 1993, 1º 12 y 26 de la ley 226 de 1995, 3º del Decreto 1950 de 1973; 5º y 27 del Decreto ley 3135 de 1968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 4º numeral y parágrafo primero del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 4º del Decreto 1160 de 1994; 3º del Decreto 1160 de 1994; 1º del Decreto 2143 de 1995; 11 del Decreto 1135 de 1994; 1 y 13 de la ley 33 de 1985 y 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 4º, 9º, 71 y 72 del Código Civil; 5º de la ley 57 de 1887; 52 del Código de Régimen Político y Municipal”.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO

Precisa el impugnante que para ser viable el ataque de la sentencia por la vía directa, se aceptan los presupuestos fácticos en la forma como los dio por establecidos el Tribunal y ya precisados en los antecedentes de este fallo; que aceptando los aludidos presupuestos fácticos, el Tribunal se apoyó en la sentencia de la Corte del 12 de diciembre de 2001, cuando ha debido hacerlo con base en la providencia del 14 de marzo de ese mismo año en la que se dejó establecido que sólo sería aplicable la ley 33 de 1985 y el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 en el evento de la privatización de una entidad de naturaleza pública (como sería el caso del Banco Popular), en aquellos casos en los que el funcionario hubiese finalizado sus servicios en la condición de trabajador oficial, que no es el del actor, por cuanto en la actualidad continúa prestando sus servicios en la demandada que es una persona jurídica de derecho privado; que no puede jurídicamente aceptarse que el cambio de naturaleza jurídica de la entidad empleadora no afecte los requisitos para el reconocimiento de la pensión de los trabajadores, cuando respecto de ellos aún no se ha consolidado su derecho a la pensión, toda vez que la ley pensional aplicable es aquella “vigente durante el nexo”, y que si la misma es modificada durante la relación laboral y con anterioridad a la estructuración del derecho a la pensión, a una situación jurídica en concreto, deberá aplicarse la ley que corresponda a la naturaleza jurídica de la relación laboral y no como resuelve el Tribunal la controversia, acudiendo a normas legales propias de los trabajadores oficiales cuando el Banco Popular es una entidad de propiedad de particulares.

Agrega el censor que si al trabajador no se le consolidó el derecho por edad o por tiempo de servicio, mientras el banco fue de carácter oficial deben aplicarse las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente al de los trabajadores particulares, ya que cuando la entidad bancaria demandada era de naturaleza pública, apenas gozaba el actor de una expectativa de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos, así se trate de la pensión restringida de jubilación; que conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887 “las meras expectativas no constituyen derecho contra la Ley que las anule o las cercene”; que como el demandante tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido, la privatización del Banco Popular trajo como consecuencia necesaria, de acuerdo con las previsiones de la Ley 226 de 1995, el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones de jubilación de aquellas personas que no llenaban los requisitos señalados en las disposiciones que regulan el derecho pensional en las entidades públicas.

La réplica

Expone que las normas atacadas por el recurrente y la reiterada jurisprudencia de la Corte en cantidad de casos contra el Banco Popular, son suficientes para concluir que el Tribunal no se equivocó en su decisión, y que dar más argumentos es caer en una excesiva reiteración, pero que para el asunto del actor es fácil deducir que por el tiempo laborado le es aplicable lo previsto en el articulo 27 del decreto 3135 de 1968 y los artículos 68 y 73 del decreto 1848 de 1969, por lo previsto por la ley 33 de 1985 en su parágrafo de transición, lo que acabó de consolidar el artículo 36 de la ley 100 de 1993.

SE CONSIDERA

En asuntos de similares planteamientos de hecho y de derecho al que aquí se debate, la Corte ha reiterado, en las sentencias de mayo 23 de 2002, radicación 17388, junio 6 de 2002, radicación 17449 y diciembre 11 de 2002, radicación 18963, lo que expuso en la sentencia del 12 de diciembre de 2001, radicación 16341, que sirvió de referente al Tribunal para soportar la decisión de acceder al derecho pensional peticionado por el demandante, a saber:

“A propósito del cargo que se examina, considera la Corte pertinente traer a colación los razonamientos expuestos en su sentencia del 12 de diciembre de 2001 (expediente 16341), cuando al resolver un recurso similar al que se ventila y en el que se controvertía idéntico punto de derecho, expresó:

“Como ya se advirtió el recurrente formula dos cargos, ambos dirigidos por la vía directa y denunciando la ‘infracción directa’ de las mismas normas, y se diferencian en que, en el primero, se señalan como vulneradas otras disposiciones por ‘aplicación indebida’ y, en el segundo, por ‘interpretación errónea’.

“Por la anterior circunstancia la Sala los estudiará conjuntamente, pues en la demostración de uno y otro, el censor se limita a modificar el concepto de vulneración según sea al que se refiere.

“Lo que genera inconformidad en el impugnante frente a la sentencia gravada se circunscribe a la determinación del Tribunal de otorgarle al demandante la pensión de jubilación prevista en la ley 33 de 1985, no obstante que la entidad bancaria demandada es en la actualidad una persona jurídica de derecho privado y no de naturaleza pública como otrora lo era, aunado al hecho de que el demandante continua prestándole sus servicios.

“Acorde con la vía directa seleccionada se aceptan en los cargos, como tenía que ser, los supuestos fácticos en la forma como los dio por establecidos el Tribunal, siendo entonces hechos indiscutidos, los siguientes: 1) que el actor se encuentra vinculado al servicio del Banco desde el 28 de septiembre de 1967 y devenga un salario de $490.525; 2) que el 21 de noviembre de 1996 el Estado enajenó las acciones que poseía en el Banco Popular, por lo que éste dejó de ser una entidad oficial; 3) que por escritura 5901 de diciembre 4 de 1996, inscrita el 17 de febrero de 1997, la demandada cambió de nombre y pasó a llamarse Banco Popular S.A.; 4) que el demandante para la fecha de presentación de la demanda (diciembre 7 de 1998), tenía cumplidos más de 20 años de servicio y 55 años de edad; 5) que el promotor del proceso ha estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales.

“Teniendo en cuenta lo anterior, debe empezar la Corte por anotar, como lo destaca el censor, que ya ha tenido oportunidad de analizar controversias semejantes a la que ahora se trata y relativas al aspecto de cuál es el marco normativo en materia pensional aplicable a un servidor de una entidad que ha pasado de ser de naturaleza jurídica pública a privada. Y es así que en sentencia del 14 de marzo del año en curso, radicación 15100, se dijo:

“(...) y 6) que el demandante ciertamente laboró para el ente demandado en su nueva etapa jurídica, como entidad de derecho privado.

“El impugnante, básicamente a partir de esta última premisa, cuestiona la sentencia gravada con la tesis de que si ello es así, entonces el actor terminó siendo un trabajador del sector privado, que por estar afiliado al ISS, como tampoco se discute, tiene derecho es a la pensión de vejez a cargo tal Instituto, que subrogó a la empresa en la cobertura de ese riesgo, razón por la cual el Tribunal incurrió en el yerro de apreciación jurídica que le increpa en el ataque.

“A juicio de la Sala, en esta discrepancia de orden jurídico que en relación con la sentencia gravada evidencian el ad quem y el recurrente, la razón le asiste a éste, pues como la ha dicho la Corte en varias ocasiones, entre ellas en la sentencia 10876 de 1998, el criterio que se debe tener en cuenta para determinar el régimen pensional que cobija a trabajadores como el demandante, atiende a cuál era la naturaleza jurídica de la entidad bancaria demandada al momento de producirse su retiro del servicio, pues si con referencia a dicha data la entidad era una de derecho público, organizada como sociedad de economía mixta y asimilada a empresa industrial y comercial del Estado, entonces el servidor debe tenerse como trabajador oficial, inmerso en el régimen prestacional de tal tipo de empleado oficial; pero si a la fecha de la extinción de la relación laboral, la entidad bancaria pertenece al sector privado, como consecuencia de la variación en la composición de su estructura de capital, el asalariado debe entenderse como un trabajador del sector privado, y ello determina que el régimen de seguridad social que lo cobija es el propio de esa condición (...)”.

“De modo, pues, que si se aplicaran a este asunto las pautas contenidas en lo antes transcrito, ninguna duda habría que al estar el demandante todavía vinculado a la demandada y al pertenecer ésta al sector privado desde el 21 de noviembre de 1996, el régimen pensional que lo cobija sería el propio de aquél y, por lo tanto, como igualmente el trabajador se encuentra afiliado a los Seguros Sociales desde 1967, correspondería a tal entidad de seguridad social el reconocimiento de la pensión de vejez y no a la empleadora como lo concluyó el Tribunal.

“Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone:

“La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”.

“Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene:

“(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez (...)”

“De lo anterior se infiere sin duda que el sentenciador incurrió en la infracción legal que se le atribuye, pues se rebeló contra los arts. 27 del Dec. 3135 de 1968 y 68 del Dec. 1848 de 1969 que prevén la pensión de jubilación a cargo del empleador, para el trabajador oficial con 20 años de servicios y 55 de edad.

“En consecuencia, la previsión legal en tal sentido, y las consideraciones respecto a que la subrogación del riesgo de vejez por el ISS no dejó sin efecto aquella regulación del régimen oficial, evidencian que al empleador correspondía el pago de la pensión de jubilación y de ahí que no podía el sentenciador concluir que tal asunción de la pensión de vejez llevaba a inferir el carácter voluntario del derecho pensional reconocido por la empresa Chidral”.

“De otra parte, es de anotar que la posición que para este caso adopta la Corte quedó insinuada en el tantas veces citado fallo del 14 de marzo del año en curso, radicación 15100, cuando se expresó:

“(...) Y tampoco se puede invocar para ello el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la ley 100 de 1993 porque esa disposición si bien consagra para las personas que cumplan los requisitos allí relacionados, el derecho a acceder a la pensión con fundamento en la normatividad del régimen anterior al cual se encuentran vinculados respecto a la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y su monto, también lo es que ese precepto no cobija al actor para hacerle extensiva la regulación de la ley 33 de 1985, pues para la fecha en que entró a regir la ley 100 de 1993 para efectos pensionales: abril 1º de 1994, el régimen anterior de aquél era el del sector privado porque cuando dejó de laborar para la demandada, se repite, tenía el carácter de trabajador particular (...)”.

“Así se afirma porque si se analiza detenidamente lo antes transcrito, lo que allí se dijo es que como para el 1º de abril de 1994 la entidad demandada ya no era oficial, para esa data el demandante tampoco tenía la condición de trabajador oficial y, por ende, su régimen pensional para tal fecha era del sector privado, por lo cual al estar afiliado a los Seguros Sociales correspondía a éste el reconocimiento de la pensión de vejez conforme a su reglamento.

“Así mismo, debe agregar la Sala que la argumentación del impugnante fundada en que mientras no se cumplan los supuestos de edad y tiempo de servicio que configuran el derecho a la pensión de jubilación o vejez, sólo se tiene una expectativa en materia pensional, no es de recibo en este caso. Y esto porque, si bien es cierto que los aludidos presupuestos son los que dan lugar a tal derecho y que mientras no se reúnan ambos no puede hablarse de derecho adquirido, por lo que la ley puede variarlos o modificarlos, también lo es que ésta, como ha sido tradicional en el país, puede proteger tal expectativa y regular un régimen de transición manteniendo tales supuestos para aquéllas personas que están cerca de cumplir los exigidos por la ley pensional que se reforma, y eso fue precisamente lo que dispuso el artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que cobija al demandante por lo ya precisado, y que es el sustento legal que le permite reclamar de su empleadora, independientemente de la naturaleza jurídica de ésta, la pensión de jubilación conforme al régimen que lo amparaba al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993.

“De otra parte, en cuanto hace al argumento del censor fundado en el artículo 12 de la ley 226 de 1995, la Corte en sentencia del 19 de septiembre de 2000, radicación 13433, expresó:

“Pese a lo dicho, el cargo no tendría vocación de prosperidad, puesto que no puede interpretarse el artículo 12 de la Ley 226 de 1995 en la forma como lo sugiere la censura. La citada norma señala que como consecuencia de la ejecución del programa, es decir, de la enajenación total o parcial a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado, ‘se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que la entidad pública tenía, por sustentar el carácter de pública, de acuerdo con el porcentaje de acciones que quede en manos de los particulares’, pero sin expresar que los trabajadores eventualmente perdieran prerrogativas, privilegios o cualquier beneficio, para de esta forma, en un momento dado poder afirmarlo como lo hace la impugnante. De manera que no puede confundirse la pérdida de privilegios y terminación de obligaciones que tenía el Banco demandado en su condición de entidad pública, con una supuesta pérdida de los mismos a costa de los trabajadores.”

Por lo tanto, como en la providencia antes trascrita se responden todos los argumentos expuestos por el recurrente para sostener que el Tribunal incurrió en el yerro jurídico de interpretación que denuncia en el cargo, la Corte se remite a lo allí expuesto para concluir que el juzgador al decidir la presente controversia no vulneró la ley sustancial en el concepto alegado, en virtud a que la hermenéutica dada a las preceptivas legales con las que dirimió la contención, es la que de tiempo atrás ha fijado y mantenido la Sala en las providencias ya rememoradas, sin que exista motivo alguno para variar la jurisprudencia en el caso que se estudia.

No prospera, entonces, el cargo.

SEGUNDO CARGO

“La sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 36 y 141 de Ley 100 de 1993 y los artículos 1º y 2º del Decreto 813 de 1994, en relación con el artículo primero de Ley 33 de 1985 y 27 del Decreto 3135 de 1968”.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO

Con tal finalidad plantea el recurrente que en el evento remoto que la Corte considere que el demandado está obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por la actora, encontrará que no es procedente la condena a intereses moratorios impuesta por el sentenciador de segunda instancia, y que éste incurre en la violación legal que denuncia el cargo cuando considera que al accionante no le es aplicable el régimen de transición de la ley 100 de 1993, siendo que el que le corresponde es el de la ley 33 de 1985, por lo que la pensión de jubilación está gobernada por el artículo 27 del decreto 3135 de 1968, como lo previó el parágrafo segundo del artículo 1º de la ley 33; que al consagrar la ley 33 un régimen de transición para aquellos trabajadores oficiales que hubiesen cumplido con más de 15 años de servicios al entrar en vigencia la aludida ley, como sería el caso del demandante, no es posible, sin incurrir en aplicación indebida, involucrar al artículo 36 de la ley 100 de 1993 con el pretexto de fundamentar un régimen de transición que no le corresponde; que la aplicación indebida del artículo 141 resulta improcedente porque esos intereses moratorios no están previstos en el régimen legal aplicable a un trabajador oficial que había cumplido más de 15 años de servicios al momento de entrar en vigencia la ley 33 de 1985 y, por lo tanto, era beneficiario de un régimen de transición específico para dicho evento. Que así lo concluyó esta Sala de la Corte en sentencia del 11 de diciembre de 2002, radicación 18963, la que transcribe.

LA REPLICA

El opositor solicita no casar la sentencia en el punto que ataca el cargo, y para ello expone que la normatividad que cita no deja duda que la entidad demandada tiene la obligación de reconocer y pagar la pensión de jubilación al actor; que así lo señaló la Corte en diferentes fallos al decidir asuntos similares, y que como para la fecha en que el actor hizo la reclamación administrativa el decreto 2527 de 2000 definió que la venta de entidades del Estado no impedía reconocer los beneficios contemplados en el régimen de transición ni de aplicar en su totalidad el régimen correspondiente, el Banco al negarle la pensión actuó de mala fe; que fue el Tribunal en subsidio a su pretensión referente a la sanción moratoria, el que decidió, ante la injustificada actitud asumida por la empleador, condenarla a pagar intereses moratorios.

SE CONSIDERA

Como lo advierte el recurrente ya esta Sala de la Corte ha tenido la oportunidad de precisar la improcedencia de imponer los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 en asuntos donde la pensión que se reconoce no es en aplicación de la normatividad integral de ese estatuto legal, como es el del caso que se trata de acuerdo con lo que se dejó establecido al estudiar y decidir el primer cargo.

En consecuencia, para darle prosperidad al cargo es suficiente recordar lo que expuso la Corporación en la sentencia del 11 de diciembre de 2002, radicación 18963, transcrita por el censor, porque los supuestos de hecho, en lo esencial, coinciden con los de este asunto, y las razones jurídicas son igualmente predicables y válidas para el mismo, a saber:

“(…)Para una mejor comprensión de la decisión de la Sala, es oportuno tener presente las siguientes conclusiones del proveído gravado, que no se controvierten: 1) que la demandante prestó sus servicios al banco demandado, como trabajadora oficial, entre el 16 de octubre de 1967 y el 23 de mayo de 1988, por un espacio de 20 años, 5 meses y 19 días. 2) que la actora nació el 28 de febrero de 1947 y cumplió 50 años en la misma fecha de 1997, cuando ya estaba vigente la ley 100 de 1993 -. 3) que a partir de esta fecha la demandante tiene derecho a disfrutar la pensión de jubilación prevista en el artículo 1º de la ley 33 de 1985, hasta cuando cumpla 60 años y el ISS asuma la pensión de vejez.

“Efectúa la Corporación el anterior recuento de los asertos más trascendentes del fallo gravado, porque del mismo emerge con diafanidad que el Tribunal efectivamente incurrió en el yerro de apreciación jurídica que se le imputa en el ataque, toda vez que es irrefutable que la pensión de jubilación que le reconoció a la demandante no es de las previstas en el régimen pensional que entronizó la ley 100 de 1993, lo cual es razón suficiente para colegir que no hay lugar para imponer a la demandada condena por los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de tal normatividad, pues no debe perderse de vista que este precepto estipula que los intereses en comento se causan únicamente “ en caso de mora en el pago DE LAS MESADAS PENSIONALES DE QUE TRATA ESTA LEY (…) " (mayúsculas fuera del texto).

“Además, en el caso no se da la situación prevista en el artículo 288 de la ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley.”

“De ahí que se pueda afirmar, sin ambages, que en el caso no se dan los supuestos de hecho necesarios para la aplicación del artículo 141 de la ley 100 de 1993, por lo que al hacerlo el Tribunal incurrió en la falencia de apreciación jurídica que le imputa el censor”.

Es de anotar que si bien la Corte en fallos recientes, como en el del 20 de octubre de 2004, radicación 23159, precisó el alcance del anterior criterio jurisprudencial, para hacer extensiva la sanción del aludido artículo a las pensiones que en aplicación del régimen de transición reconozca el Seguro Social, ello está basado en lo que dispone el inciso 2º del artículo 31 de Ley 100 de 1993; presupuesto que no se da para el caso de la entidad bancaria demandada.

El cargo prospera.

Como el recurso sale avante, así sea parcialmente, no se condenará en costas por el mismo.

En cuanto hace a las consideraciones de instancia, se tiene que como a raíz de la prosperidad del recurso extraordinario desaparece la condena a intereses por mora previstos por el artículo 141 de la ley 100 de 1993, que era uno de los objetivos que perseguía el demandante con su recurso de apelación, esa determinación necesariamente implica el que se deba proveer respecto de otra pretensión subsidiaria, cual es la relativa a imponer a la demandada la sanción moratoria que también se había reclamado en la demanda ordinaria (fls. 147 y 148), y para negar tal súplica es suficiente con anotar que la Ley 10 de 1972, que en su artículo 8º consagra y regula esa indemnización por el no reconocimiento y pago oportuno de la pensión de jubilación, sólo es aplicable para las pensiones del sector privado y no para el oficial, que fue para el que laboró el demandante como trabajador del Banco Popular.

De otra parte, como dentro de tales peticiones subsidiarias de la demanda ordinaria también se pidió que, en caso de no accederse a la sanción moratoria ni a los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, se condenara al Banco Popular S.A., a pagar la indexación de las mesadas pensionales causadas, a esta solicitud debe accederse, por cuanto al haberse concluido que el actor tiene derecho a la pensión de jubilación a partir del 4 de mayo de 2002, con una mesada inicial mensual de $ 2’.670.230 y no acreditarse que la entidad obligada haya pagado las causadas desde esa fecha, debe reconocerse la pérdida del poder adquisitivo de las mismas, y para ello es pertinente recordar lo reiterado por la Sala en fallo de 7 de octubre de 2004, radicación No. 23358, a saber:

“El Tribunal, a su vez, mantuvo la decisión del Juzgado y lo hizo del siguiente modo: “...no se puede indexar la primera mesada pensional según jurisprudencia reiterada, pero el a quo no indexó la primera mesada, ordenó la indexación de las mesadas atrasadas y las adicionales.” (folio 339), con lo que, según el propio entendimiento del Tribunal, en la demanda inicial se pidió el “...Ajuste de Valor o Corrección Monetaria de las anteriores sumas de dinero...” (folio 6), y la petición fue así atendida.

“Los anteriores planteamientos inciden en el cargo, porque éste se formuló sobre la base de que el Tribunal violó la ley sustancial por resolver el litigio bajo el entendimiento de que la ley de pensiones no contempla la indexación de la primera mesada respecto de aquéllas cuyo origen es extra legal. Pero ocurre que el fallo impugnado no contiene interpretación alguna de la ley y, lo más relevante, como se dijo, no ordenó indexar el ingreso base de liquidación de la pensión o la primera mesada pensional, como lo denomina la censura, sino que, para preservar la decisión del Juzgado en lo favorable a la Caja Agraria, única apelante de la sentencia de la primera instancia, mantuvo la indexación de las condenas.

“Lo anterior significa que la argumentación del cargo está dirigida a cuestionar una decisión diferente de la que realmente se plasmó en el fallo impugnado, apoyándose la recurrente en criterios jurisprudenciales que no resultan aplicables a la indexación que se ordenó por los falladores de instancia, por cuanto tales razonamientos están referidos a un fenómeno jurídico distinto, como lo es el de la actualización judicial del salario o ingreso de base para liquidar la pensión jubilatoria, que la censura señala equívocamente como la indexación de la primera mesada pensional.

“Esa confusión del cargo implica que no prospere, como en efecto se declara, porque como lo ha explicado por muchas veces la Corte, es deber del recurrente en casación derruir todos los argumentos que hayan servido de apoyo al fallo impugnado, de modo que nada conseguirá si cuestiona una decisión diferente de la que fue proferida por el juzgador de segunda instancia, pues al obrar de esa manera es claro que dejará libre de crítica el verdadero soporte argumentativo de la providencia cuya abrogación pretende. Por lo tanto, se mantendrá la resolución judicial impugnada.

“Con todo, debe precisarse que lo decidido por los falladores de instancia, coincide con lo sostenido por la mayoría de esta Sala en lo que concierne a la procedencia de la indexación de sumas debidas y no canceladas oportunamente.

“En efecto, se ha dicho:

“Evidentemente uno de los objetivos perseguidos por la indexación es el que las acreencias laborales susceptibles de tan equitativa figura se solucionen actualizadas, para que no se presente ninguna mengua en su poder adquisitivo. Por ello se ha aceptado jurisprudencialmente que en tales casos la corrección monetaria es procedente, según algunos, como factor de daño emergente por el perjuicio que sufre el titular del derecho por el no cumplimiento oportuno del deudor de la obligación a su cargo, y según otros como actualización dineraria.” (Rad. 16476 – 21 de noviembre de 2.001)”.

Por consiguiente, verificadas las operaciones matemáticas correspondientes, actualizando el valor de la mesada pensional mes por mes, la cuantía de lo debido por reajuste monetario desde el 4 de mayo de 2002 hasta el 30 de marzo de 2005, que es el índice de variación de precios al consumidor conocido, asciende a la suma de $ 10.428.253.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del 30 de septiembre de 2003, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que le promovió Carlos Eduardo Ferrer al Banco Popular S.A., únicamente en cuanto condenó a éste a pagar al demandante los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la ley 100 de 1993.

En sede de instancia, REVOCA el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado proferida en este asunto el 6 de agosto de 2003 por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en cuanto negó la indexación de las mesadas pensionales causadas desde la fecha en que se dispuso su reconocimiento y, en su lugar, condena a la demandada a pagar al demandante por ese concepto la suma de $10.428.253.

Sin costas por el recurso de casación.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER

EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ

CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ

MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA

Secretaria