SALA DE CASACIÓN LABORAL
Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ.
Referencia No. 23394
Acta No. 57
Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil cinco (2005).
Se resuelve el recurso de casación interpuesto por TARCISIO SEGUNDO NUÑEZ, contra la sentencia proferida el 31 de octubre de 2003 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso que le sigue al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO B.C.H. y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – I.S.S.
I. ANTECEDENTES
TARCISIO SEGUNDO NUÑEZ llamó a juicio al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO - B.C.H. y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - I.S.S., para que fueran condenados al pago de la pensión de jubilación prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, desde el 26 de febrero de 2000, “en cuantía no inferior al 75% del salario promedio que devengó en el último año de servicio” (folio 1, cuaderno del Juzgado), debidamente indexada.
Sustenta sus pretensiones en que laboró para el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, como trabajador oficial, mediante contrato a término indefinido, desde el 9 de junio de 1959 hasta el 25 de febrero de 2000; que su último cargo fue de Supernumerario, con un salario promedio de $ 1.303.473.oo mensuales; que a la terminación del contrato, contaba con más de 20 años de servicio en la misma entidad, la cual estaba sometida “al régimen de empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional” (ibídem); que nació el 2 de octubre de 1943; que cumple con los requisitos previstos en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y con los señalados en el régimen de transición consagrados en el inciso 2º, artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Aseveró que a 1º de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad, y por lo mismo, tenía el derecho al reconocimiento de la pensión, “a la edad de 55 años y el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio” (folio 2, cuaderno del Juzgado).
Así mismo dijo, que “Al término del contrato y por lo menos desde la vigencia de la ley 100 de 1993, (...) estaba afiliado al Instituto de Seguros Sociales para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez, muerte y enfermedades” (folio 2, ibídem), con número de afiliación 170001550; que reclamó al Banco Central Hipotecario S.A. y al Instituto de Seguros Sociales, peticiones que fueron negadas.
El Instituto demandado al responder, se opuso a las pretensiones y propuso en su defensa las excepciones de inexistencia de la obligación porque según los artículos 5º del Acuerdo 224 de 1.966, 1º del Acuerdo 029 de 1985, 12 del Acuerdo 049 de 1990, “la pensión de vejez, se empieza a disfrutar cuando el trabajador afiliado, reúna los requisitos de 50 años si es mujer y 60 años si es varón, y haber cumplido 500 semanas en los últimos 20 años inmediatamente anteriores al cumplimiento de la edad” (folio 28, cuaderno del Juzgado); por lo que no está obligado a reconocer pensión de obligación patronal.
Según el Instituto, como el actor tenía más de 20 años de servicios al momento de la publicación del Acuerdo 029 de 1985, corresponde a la entidad bancaria, el reconocimiento de la prestación pensional pretendida, “y seguir cotizando hasta que el actor cumpla los 60 años de edad, momento en el cual el Instituto de Seguros Sociales, entre a reconocer la pensión de vejez, siendo por parte del Banco Central Hipotecario el pago de las diferencias que existan entre el valor de la pensión de jubilación que paga el afiliado y la pensión de vejez que reconozca el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES” (folio 29, cuaderno del Juzgado). Propuso además la excepción de prescripción.
La entidad bancaria al responder, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y dijo que siempre ha vinculado a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales y cancelado oportunamente las cotizaciones por los riesgos de I.V.M.; que por tal razón no está obligada a asumir la carga prestacional correspondiente a tales riesgos; sin aceptar los hechos propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y compensación.
El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 12 de diciembre de 2002 (fls. 78 a 81, cuaderno del Juzgado), absolvió a los demandados “BANCO CENTRAL HIPOTECARIO Y AL I.S.S. de los cargos de la demanda” (folio 81, cuaderno del Juzgado); sin condenar en costas.
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Por apelación de la demandante se surtió el recurso de alzada, que culminó con el fallo del 31 de octubre de 2003 impugnado en casación, mediante el cual el Tribunal, confirmó la sentencia del A quo, sin condenar en costas.
Para el Tribunal quedó establecido que el demandante laboró para el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO desde el 9 de junio de 1959 hasta el 25 de febrero de 2000; que nació el 2 de octubre de 1943; que tenía la calidad de trabajador oficial en atención a lo señalado en el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 y el Decreto No. 20 del 12 de enero de 2001; y que “fue afiliado por cuenta del Banco Central Hipotecario al citado Instituto” (folio 22, cuaderno del Tribunal).
Señaló el juez de segundo grado que “la afiliación de un trabajador al ISS, por cuenta del empleador releva a éste de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, más si esta afiliación se efectuó en tiempo y se han cancelado las cotizaciones respectivas” (folio 22, cuaderno del Tribunal). Bajo ese entendimiento agregó que en el caso en estudio el trabajador al conocer que había sido afiliado al ISS “quedó enterado que su pensión estaba sometida a la reunión de las condiciones de los reglamentos del ISS, en cuanto a la edad y número de semanas cotizadas.” (ibídem).
Consideró importante tener presente “que según el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y el artículo 6º del Decreto 813 de 1994, la entidad encargada de reconocer y pagar la pensión del servidor oficial que cumpla los requisitos del régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993, lo es la entidad de previsión social a la cual se encuentra afiliado el trabajador y no la empleadora” (fl. 22, cuaderno del Tribunal).
III. EL RECURSO DE CASACIÓN
En el escrito con el que sustenta el recurso extraordinario (folios 19 a 31 del cuaderno 3), que fue replicado únicamente por el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO (folios 50 a 57 ibídem), el actor como recurrente le pide a la Corte que case la decisión del Tribunal “para que en sede de instancia REVOQUE la de primer grado y en su lugar acceda a las pretensiones formuladas en la demanda con que se inició el presente asunto. Sobre las costas decidirá lo pertinente.” (folio 21 cuaderno 3).
Con fundamento en la causal primera de casación laboral, la censura formula dos cargos, los cuales se estudiarán conjuntamente, no sólo por ser planteados a través de la misma vía, sino además por contener el mismo conjunto normativo acusado y similitud en el desarrollo de sus acusaciones.
PRIMERO Y SEGUNDO CARGOS
En el primero acusa la sentencia de interpretar erróneamente “los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 6º del Decreto 813 de 1994, en relación con los artículos 1º y 75 del Decreto 1848 de 1969, 5º y 27 del Decreto 3135 de 1968, 13 de la Ley 33 de 1985, 21, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993”; y en el segundo, la infracción directa del mismo artículo “1º de la Ley 33 de 1985” y la interpretación errónea de las demás disposiciones reseñadas en el cargo anterior.
Considera que el fundamento básico de la sentencia que llevó al Ad quem a la negativa de la pensión de jubilación, está en haber inferido que, “como el Banco tenía afiliado al actor al I.S.S., debe ser éste, quien cubra la pensión de vejez, de conformidad con sus reglamentos y no el B.C.H.” (folio 22, cuaderno 3), produciéndose según el primer cargo un error de interpretación tanto del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 como del artículo 6º del Decreto 813 de 1994; mientras que en el segundo lo que hubo fue una abierta rebeldía por parte del sentenciador “contra lo estatuido por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985” (folio 27, cuaderno 3), originado por la errónea interpretación del artículo 6º del Decreto 813 de 1994.
Argumenta que la primera norma citada precedentemente, “deja ver con meridiana claridad” (folio 27, ibídem), que son dos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, “haber servido durante más de 20 de años en vigencia de dicha ley y arribar a los 55 años de edad como trabajador oficial” (folios 27 y 28, ibídem) supuestos, que en su decir, cumple el demandante “con lujo de detalles, por cuanto se vio y que son hechos que no se discuten, laboró para el Banco como trabajador oficial por más de 40 años y con creces supera los 55 años de edad” (folio 28, ibídem); argumentos que en el primer cargo lo llevan a concluir que, “lo que emerge con meridiana claridad del tenor literal de la citada norma, es el derecho indiscutible a gozar de la pensión de jubilación aquí reclamada.” (folio 23, ibidem); y frente al segundo, que “salta la vista que el Tribunal a pesar de conocer la norma, por cuanto la transcribe, se rebela contra la misma y no la aplica”. (fl. 23 y 28 cuaderno 3).
Agrega en la sustentación del cargo primero, que si le quedaba duda al sentenciador sobre lo allí estipulado, “debió leer y entender cuidadosamente lo previsto en el inciso primero del parágrafo 2º del artículo 1º de la citada Ley 33 de 1985, que por demás lo transcribe…” (folio 23, cuaderno 3), ya que, en su criterio ésta le hubiese “despejado cualquier duda al respecto, por cuanto textualmente dice lo siguiente: ‘Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley haya cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre la edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley’ (se resalta), por lo tanto, como el actor para el 29 de enero de 1985, fecha en que entró en vigencia la Ley 33 de 1985, tenía mas de 15 años, por cuanto comenzó a trabajar el 9 de junio de 1959, hecho que tampoco se discute, con mayor razón habría de concluirse, que es el B.C.H., quien debe pagar la prestación solicitada, ya que es claro que nos permite ubicarlo dentro de los postulados del artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, o del artículo 1º del Decreto 1848 del 1969 que para efectos de la edad para los hombres, tiene una exigencia igual a la de la ley 33 antes mencionada.” (folios 23 y 24, ibídem).
Se duele además, del planteamiento del Tribunal de que “como el actor estaba afiliado al Instituto de Seguros Sociales, es éste quien debe asumir el riesgo” (folio 24, cuaderno 3), pues tal afirmación la concibe como un errado entendimiento del artículo 6º del Decreto 813 de 1994, por cuanto es la entidad Bancaria demandada, quien está obligada a cumplir; pues “ en casos como el presente, el ISS no funge como entidad de previsión social pagadora de dicha prestación económica, sino que lo es el Banco conforme lo establece el artículo 13 de la Ley 33 de 1985 que dice: ‘para efectos de esta ley, se entiende por Cajas de Previsión, las entidades del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal o del Distrito Especial de Bogotá, que por ley, reglamento o estatutos, tengan entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualquiera de dichos ordenes…’ (se resalta).” (ibídem)
Para corroborar su alegación cita en su apoyo, “las sentencias 10803, 10876, 13336 y 18623” (folio 28, cuaderno 3), proferidas por esta Corporación. De donde concluye, “…evidente que la pensión de jubilación del señor TARCISIO SEGUNDO NUÑEZ, debe ser pagada por el B.C.H., hasta tanto el I.S.S., asuma el riesgo de vejez, en cuyo término se convertirá, en compartida, estando a cargo del empleador únicamente el mayor valor si lo hubiera; por tanto, como tal derecho emerge de la normatividad antes señalada de una manera clara e indiscutible, sobra cualquier consideración sobre el acta de conciliación a que hizo alusión el ad quem.” (folio 30, cuaderno 3).
Arguye que como la pensión de jubilación solicitada por el actor se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993, le es aplicable el régimen de transición establecido en el art. 36 de la misma, tal como lo ha sostenido la Sala de Casación Laboral en sentencia 13336 del 6 de julio de 2000, en la que dijo: “por lo tanto, la ley 33 de 1985 que regula tal pensión hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicio y el monto del 75%, no así en lo que tiene que ver con el ingreso base de liquidación, pues éste, es el establecido en el inciso tercero del citado artículo 36” (folio 30, cuaderno 3).
Por último, pide, en caso de encontrar demostrados los yerros jurídicos que le endilga a la sentencia acusada, como Tribunal de instancia, para efectos de liquidar la pensión del actor y con fundamento en el artículo 307 del C.P.C., se requiera “al demandado constancias debidamente discriminadas, de todo lo devengado por el demandante en el lapso comprendido entre el 1º de abril de 1994 y el 25 de febrero de 2000, o por el periodo que esa Corporación estime pertinente; como también, debe solicitar al DANE certificación del I.P.C., del periodo comprendido antes mencionado o igualmente por el lapso que esa Sala crea conveniente.”
LA REPLICA
El Banco demandado, como opositor, aduce como errores de técnica en el cargo primero, que el recurrente alega una violación directa por interpretación errónea, siendo que el sentenciador frente a las normas citadas por el recurrente, simplemente las mencionó sin expresar nada sobre el entendimiento dado a ellas. Fundamenta su dicho en jurisprudencia de esta Corporación en la que se ha señalado que “el concepto de interpretación errónea se presenta cuando el fallador realiza una exégesis de la norma denunciada, o, en forma mayoritaria, cuando se apoya en una sentencia de casación de esa corporación.” (folio 51, cuaderno 3).
Con respecto al segundo cargo, encuentra que el ataque por infracción directa del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 no se verifica como quiera que “… el Tribunal consideró que no era aplicable este precepto y, en ningún momento, lo desconoció o se reveló contra él mismo.” (folio 52, cuaderno 3).
Por otra parte, expresa que en ninguno de los dos cargos el impugnante explicó los motivos de violación de los artículos 1º y 75 del Decreto 1848 de 1969, 5 y 27 del Decreto 3135 de 1968, 13 de la Ley 33 de 1985, 21, 33, y 36 de la Ley 100 de 1993.
Finalmente, indica que el Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966 y el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990, establece quiénes quedan cobijados al seguro social obligatorio contra el riesgo de vejez, disposiciones que a su juicio se ajustan al caso en estudio; y para soportar tal apreciación, se remite a lo pronunciado por esta Corporación en sentencia No. 15847 del 28 de junio de 2001.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.
Observa la Sala, con base en las consideraciones del fallo acusado, que el juzgador aun cuando no lo hiciera de manera extensa efectuó una labor de hermenéutica frente a los artículos 1º de Ley 33 de 1985 y el 6º del Decreto 813 de 1994, al manifestar, que, “según el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y el artículo 6º del Decreto 813 de 1994, la entidad encargada de reconocer y pagar la pensión del servidor oficial que cumpla los requisitos del régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993, lo es la entidad de previsión social a la cual se encuentre afiliado el trabajador y no la empleadora” (folio 22, cuaderno del Tribunal), situación que sin asomo de duda permite concluir que sí hubo interpretación de las normas argüidas.
Por lo mismo desatina el opositor al indicar la carencia de los motivos por los cuales el impugnante considera que la sentencia violó de forma directa por interpretación errónea los artículos 1º y 75 del Decreto 1848 de 1969, 5 y 27 del Decreto 3135 de 1968, 13 de la Ley 33 de 1985, 21, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, pues esta Corporación, como lo hizo en la sentencia radicación 20693, del 13 de agosto de 2003, insistentemente a dicho que:
“La interpretación errónea es una modalidad de violación de la ley que demanda que el juzgador exprese un entendimiento de la norma que no corresponde a su genuino y cabal sentido, por lo que en la sentencia debe aparecer explícita la referencia al precepto que se considera mal interpretado o, al menos, ser indiscutible que así no se haya mencionado, fue utilizado dándole una inteligencia que no corresponde a su verdadera hermenéutica; por ello, en el ataque se deben indicar las razones por las cuales fue incorrectamente comprendida, o cuál es el verdadero sentido que tiene como norma jurídica.”
Aclarado lo anterior, se precisa que el aspecto que suscita controversia frente al fallo de alzada, y que expone el impugnante a través de la demanda de casación, se circunscribe a la conclusión a que llegó el Tribunal para negar la pensión de jubilación solicitada por la parte actora, la cual se fundamenta en el hecho de que cómo el banco lo tenía afiliado al I.S.S, es esté y no dicha entidad financiera la que deberá cubrir la misma, una vez se cumplan los requisitos que el reglamento del Instituto de Seguros Sociales señale al respecto; fundamentos que no comparte el impugnante, en cuanto a que el trabajador tenga que cumplir los requisitos del reglamento del ISS para obtener la pensión y de que sea dicha entidad la obligada a reconocerle y pagarle la prestación pensional deprecada.
Para efectos de entender las razones que fundamentarán la decisión que tomará esta Corporación, cabe precisar, los siguientes aspectos fácticos sobre los que está soportada la sentencia cuestionada y que no fueron objeto de discusión: 1o) los extremos de la relación laboral que comenzó el 9 de junio de 1959 y terminó el 25 de febrero de 2000; 2o) tener más de 55 años de edad el accionante, por haber nacido el 2 de octubre de 1943; 3o) su calidad de trabajador oficial, deducida de los Decretos 3135 de 1968 y 20 del 12 de enero de 2001, por haber encontrado que el banco demandado tenía la calidad de empresa industrial y comercial del Estado; 4) la afiliación del trabajador al Instituto de Seguros Sociales por parte de la entidad financiera encartada.
Planteada así la discusión, para la Sala resulta perfectamente claro que el régimen legal aplicable y que ha debido tenerse en cuenta en el sub judice, es aquel que gobierna la pensión de jubilación del sector público, por haber sido la vigente durante la relación laboral y a su finalización, ello después de prestar sus servicios por más de 40 años y tener más de 55 años de edad.
Ahora bien, en diferentes oportunidades esta Sala, ha establecido como parámetro que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, preserva la vigencia de la normatividad anterior y los aspectos puntuales atinentes a la transición normativa, por ello, el demandante al ser beneficiario del régimen de transición establecido en ese precepto (por haber cumplido la edad en su vigencia), tiene derecho a la aplicación del artículo 1o de la Ley 33 de 1985 sobre la cual fundamenta su derecho pensional.
En efecto, a propósito de los cargos que se examinan, considera la Corte pertinente traer a colación los razonamientos expuestos en su sentencia 10.803 de julio 29 de 1998, respecto a la temática relacionada con: a) pertinencia de la afiliación de trabajadores oficiales al I.S.S., b) el derecho a la pensión plena de trabajadores oficiales, y c) la entidad obligada al pago de la pensión, en que expresó:
“I. Pertinencia de la afiliación de trabajadores oficiales al I.S.S. entre 1976 y 1994.
Al menos en el lapso de interés para este proceso (1976 a 1994), no pretendió el legislador la afiliación exclusiva de trabajadores oficiales al servicio de entidades del orden nacional a determinada caja de previsión oficial o institución de seguros sociales. Tanto las normas que gobiernan la organización, funcionamiento y régimen jurídico de la Caja Nacional de Previsión Social, como las atinentes al Instituto de Seguros Sociales correspondientes a dicho período, admitieron la posibilidad la afiliación de esta clase de empleados oficiales, dentro de determinadas condiciones, al Instituto de Seguros Sociales.
Antes de 1976, el Decreto extraordinario 433 de 1971, que reorganizó el Instituto de Seguros Sociales determinó como sujetos a los seguros sociales obligatorios a los trabajadores nacionales y extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo o de aprendizaje, “presten sus servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la Ley”, y también a los “trabajadores que presten sus servicios a la Nación . . . en la construcción y conservación de las obras públicas y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional . . . que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares”. Por manera que este ordenamiento genérico del I.S.S. contenía una previsión expresa que posibilitaba la afiliación de trabajadores oficiales a dicha entidad.
La situación descrita intentó ser modificada parcialmente, con una redacción poco afortunada, por el Decreto 1650 de 1976, que determinó el régimen y administración del Instituto de Seguros Sociales. En efecto, en el artículo primero dispuso que los seguros sociales obligatorios del ramo de defensa y, en general, de servidores públicos - en esa época empleados públicos - se rigen por disposiciones especiales. El mismo Decreto incluyó como afiliados forzosos al I.S.S a los trabajadores particulares, a los funcionarios de seguridad social y a los pensionados por el régimen de seguros sociales obligatorios (art.6º) y como “otros afiliados”, facultativos, a “otros sectores de población, tales como los pequeños patronos y los trabajadores independientes o autónomos” (art. 7º). Como se ve estas dos disposiciones no se refirieron expresamente a los trabajadores oficiales. Empero, ello no significa en manera alguna que a partir de la vigencia del Decreto 1650, las vinculaciones al I.S.S. de trabajadores oficiales hayan quedado huérfanas de respaldo normativo, por cuanto el artículo 133 ibidem preservó la aplicación del régimen de seguros sociales obligatorios a todos los trabajadores que al momento de su vigencia estuvieren afiliados a la mencionada entidad, preceptiva que el artículo 134 del mismo estatuto reiteró de manera explícita respecto de los “servidores del Estado” que en esa época estuviesen afiliados al “Instituto Colombiano de Seguros Sociales . . .”.
Naturalmente que ello no puede entenderse con apego a una literalidad excesiva que conduzca a conclusiones contradictorias, de desprotección injustificada y socialmente calamitosas, pues el sentido natural de las cosas, la realidad social y una interpretación sistemática y finalista de la normativa aplicable, llevan a concluir necesariamente - como lo hizo acertadamente en esa época el seguro social al continuar admitiendo nuevas inscripciones de algunos trabajadores estatales con contrato de trabajo -, que tal regla en materia de adscripción no tiene un carácter meramente individual, sino institucional, y por tanto opera no solo respecto de empleados oficiales que venían afiliados al I.S.S. antes de la vigencia del Decreto en comento, sino también con relación a los trabajadores de empleadores públicos registrados en ese momento en el Instituto como patronos y que tenían afiliados colectivamente a sus trabajadores al mismo.
Lo que en manera alguna estaba prohijado por la regulación de 1977, era que después del 17 de julio de dicho año, fecha de vigencia del Decreto 1950, el seguro social continuase aceptando inscripciones de nuevos contingentes de trabajadores oficiales provenientes de empleadores estatales no registrados en el I.S.S hasta ese momento, porque no existía ninguna base jurídica que lo permitiera.
Los criterios aquí expuestos fueron ulteriormente plasmados en forma normativa en los artículos 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios y aprobado por Decreto 3063 del mismo año. Relacionó el primero, dentro de los afiliados facultativos al I.S.S. a “los demás servidores del Instituto de Seguros Sociales y los empleados de entidades oficiales del orden estatal que al 18 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el I.S.S.”; y ordenó el segundo la exclusión total del régimen de seguros sociales obligatorios, entre otros, a los “empleados oficiales y los funcionarios de la defensa nacional, con excepción de los inscritos por entidades registradas antes del 18 de julio de 1977, de conformidad con el artículo 134 del Decreto-Ley 1650 de 1977”.
Idéntica solución adoptó, en obedecimiento del Decreto últimamente invocado, el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990, que encasilló dentro de los afiliados facultativos al seguro de invalidez, vejez y muerte, entre otros, a “los servidores de entidades oficiales del orden estatal (sic) que el 17 de julio de 1977 se encontraban registrados como patronos ante el I.S.S.”.
Dada la situación caótica de diversidad de regímenes en el sector público y de entes encargados del pago de pensiones, tuvo el legislador de 1985, entre otros propósitos, los de unificar en principio la normatividad entonces vigente, acercarla a los postulados de un sistema contributivo, abolir las diferencias por sexo y canalizar en lo posible el reconocimiento y pago de dicha prestación a través de la Caja Nacional de Previsión Social o de las otras cajas de previsión del sector oficial existentes.
A partir de su vigencia, la Ley 33 de 1985 instituyó el derecho a la pensión plena de jubilación en favor de los trabajadores oficiales, que hubieren servido veinte años continuos o discontinuos al Estado y llegaren a la edad de cincuenta y cinco años, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios.
Empero, en cuanto a los requisitos para devengar la pensión, dejó a salvo los preexistentes de quienes trabajaren en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción, de los que legalmente disfrutaren de un régimen legal de pensiones, de quienes a la fecha de la vigencia de la Ley hubieren cumplido quince o más años de servicio y de quienes con veinte años de servicios estatales estuviesen retirados del servicio oficial, preservándoles a todos el imperio de las disposiciones sobre edad de jubilación anteriormente vigentes.
De modo que como se advirtió al principio de las consideraciones de la Corte, en casos como el que ocupa ahora la atención de la Corporación, de un trabajador oficial, afiliado y cotizante del Instituto de Seguros Sociales, pero no aportante para efectos de la prestación en comento de ninguna “caja de previsión social”, retirado del servicio oficial en 1991, es el artículo primero de la Ley 33 de 1985 la disposición legal sustancial que regula el derecho pretendido.
III. Entidad obligada al pago de la pensión de jubilación.
Desde 1948, en desarrollo de la previsión contenida en el artículo 21 de la Ley 72 de 1947, asignó a la Caja Nacional de Previsión Social las obligaciones de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de empleados del Estado del orden nacional, “a la cual estén afiliados, en el momento de retirarse del servicio oficial, si es el caso”. Pero igualmente previó que el empleado no estuviere adscrito a una caja o Institución de Previsión Social, evento en el cual correspondría la cancelación de tales obligaciones a la entidad oficial que fungía como patrono.
Dando un gran salto histórico, similar regulación se halla en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, al ordenar que para los trabajadores afiliados a una caja o entidad de previsión se pagará por la respectiva entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al momento de cumplir “el tiempo de servicios requerido por la Ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad requerida para tal fin o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión”. Previó así mismo el numeral segundo ibidem que si no estuviere afiliado a ninguna entidad “de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa empleadora”.
Aunque, como se observó antes, las diversas disposiciones comentadas, y especialmente la Ley 33 de 1985, trataron de sentar el principio básico de encauzar el pago de este beneficio a través de entidades especializadas en ese servicio público, todas ellas previeron la posibilidad que ese derrotero no se cumpliera por algunas de las entidades públicas, evento en el cual debían ellas asumir directamente la obligación jubilatoria.
Para los efectos de la Ley en comento y de casos como el ahora examinado por la Sala, saber si el I.S.S. puede o no reputarse “caja o entidad de previsión” debe necesariamente acudirse a las voces del artículo 13 de la Ley 33 de 1985 que precisa qué se entiende por entidades de esa clase, para los efectos de su aplicación, así:
“Para efectos de esta Ley, se entiende por cajas de previsión las entidades del orden nacional . . . que, por Ley, reglamento o estatutos tengan, entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos órdenes”.
Importa rememorar que en la evolución y la doctrina de la seguridad social colombiana, y aun iberoamericana, las “cajas o entidades de previsión” constituyen un estadio anterior al sistema de seguros sociales; tuvieren origen y desarrollo en el sector público para cubrir ciertas prestaciones, principalmente pensiones de empleados oficiales; en principio no siguieron las reglas del sistema contributivo, dado que al menos hasta la Ley 33 de 1985, la fuente del derecho a la jubilación en ese entorno conceptual, no eran los aportes de los trabajadores (que en estricto sentido generalmente no existían para jubilación) sino el tiempo de servicios. De ahí porqué la locución contenida en la normativa comentada alusiva a ese tipo de entidades de previsión social, a diferencia de lo que para sus propios efectos dispuso ulteriormente la Ley 71 de 1988, no es comprensiva, para los fines de la Ley 33, del Instituto de los Seguros Sociales, que actúa bajo postulados filosóficos y jurídicos distintos, que por suficientemente conocidos sobra reiterar.
Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1º de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de “previsión social”, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985.
Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8º Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma.
En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”.
Como consecuencia de todo lo anterior, el Tribunal violó las disposiciones legales relacionadas en los cargos y concretamente a las que se refiere en esta providencia, al concluir que por el hecho de haber estado afiliado el demandante al Instituto de Seguros sociales, tal entidad de seguridad social sustituyó al banco demandado en el pago de la pensión de jubilación que reclama en el presente proceso; ello cuando, sin expresar cuál fue el soporte normativo o su entendimiento, expresó que: “Es sabido que la afiliación de un trabajador al ISS, por cuenta del empleador releva a éste de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, más si esta afiliación se efectuó en tiempo y se han cancelado las cotizaciones respectivas. En el Sub-lite, el empleador afilió al trabajador al ISS, y por tanto, este – trabajador- quedó enterado que su pensión estaba sometida a la reunión de las condiciones de los reglamentos del ISS, en cuanto a la edad y número de semanas cotizadas.”
Tal juicio es absolutamente violatorio del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, norma de carácter sustancial que se encuentra vigente para el asunto aquí debatido, toda vez que no es esa la interpretación que de ella emerge, por lo que resulta cierto el error del Tribunal, pues con ello se desconoció abiertamente el derecho que le asiste al demandante de obtener una pensión mensual vitalicia de jubilación, conforme a los requisitos allí establecidos.
Y ello es así, pues la precitada disposición señala: “El empleador oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.
Requisitos que el demandante cumple a cabalidad, como quiera que se le tuvo como un trabajador oficial (hecho que, se reitera, se consideró demostrado por el sentenciador y no fue discutido por la parte demandada), vinculado al B.C.H desde el 9 de junio de 1959 hasta el 25 de febrero de 2000, es decir con más de 20 años para abril de 1994 y 40 para el momento de su retiro, al igual que contaba más de 55 años de edad.
Además de lo anterior cabe observar, que al haber partido del supuesto de que se trataba de un trabajador oficial, el Tribunal debió entender que lo cobijaba el inciso primero del parágrafo 2º del artículo antes citado que dice: “para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuaran aplicándosele las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley”, toda vez que, el actor para el 29 de enero de 1985, fecha en que entró en vigencia la Ley 33, llevaba más de 15 años de servicio a la entidad, al haber ingresado a ella el 9 de junio de 1959.
Y siendo ello así, al trabajador le asistía el derecho a la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, y el Decreto, 3135 de 1968 que le otorgaba el derecho a la pensión de “jubilación o vejez” con 20 años de servicio continuo o discontinuo al llegar a la edad de 55 años; al igual que el 1848 de 1969, que consagra idénticos requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación; solo que, al haber estado afiliado al I.S.S., la prestación está a cargo de la entidad bancaria, hasta cuando el exempleador sea subrogado en el pago, evento en el cual, sólo pagará la diferencia si la hubiere, entre lo que se venía cancelando y la que reconozca el Sistema de Seguridad Social.
Esta decisión tiene apoyo en el artículo 6º del Decreto 813 de 1994, reglamentario del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que enuncia las diferentes hipótesis en que eventualmente pueden quedar ubicados los servidores públicos en aplicación del régimen de transición, las que revisadas dadas las particulares circunstancias del caso en estudio no se estaría en ninguno de tales de eventos, dados los extremos temporales de la vinculación laboral y por haber estado el actor afiliado al I.S.S., razón por la cual se impone acudir al artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, del cual se infiere la no expedición de bonos tipo B, por la aludida circunstancia de la afiliación al referido ente de seguridad social, pues según el soporte normativo del artículo en cita, debe entenderse tal regulación en armonía con lo ordenado en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993
Significa lo anterior, que al haber estado el actor afiliado al régimen de seguridad social cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, en vinculación con la misma entidad bancaria, no se produjo ningún traslado al mismo por haber estado allí, de donde se impone que cumplidos los requisitos del régimen que traía, el empleador deberá reconocer la pensión.
Hasta aquí, es evidente cómo el Tribunal erró en la hermenéutica de las normas que sobre pensiones gobiernan a los trabajadores oficiales y que en su defecto acomodó de manera errónea las propias del sector privado. En consecuencia, prosperan los cargos.
Sin embargo, con el objeto de adoptar la decisión de instancia y para mejor proveer, se ordenará por Secretaría, librar oficio a la entidad demandada para que suministre información sobre los salarios que devengó el demandante desde el 1º de abril de 1994, hasta la fecha de terminación del contrato.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla, el 31 de octubre de 2003, en el proceso que TARCISIO SEGUNDO NÚÑEZ instauró contra el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Con el objeto de proferir la decisión de instancia, se dispone para mejor proveer, que por Secretaría se libre oficio a la empleadora, BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, para que suministre la información sobre salarios devengados por el demandante desde el 1º de abril de 1994, hasta el 25 de febrero de 2000, fecha de terminación de la relación laboral.
Sin costas en el recurso extraordinario.
Cópiese, notifíquese, cúmplase, publíquese y devuélvase al tribunal de origen.
EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO