CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO
Radicación Nro.23426
Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil cuatro (2005)
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia del 14 de marzo de 2003 y la complementaria del 17 de octubre del mismo año, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que CARLOS ALIRIO SUÁREZ, ELMER DUQUE NÚÑEZ, RAFAEL PATROCINIO GÓMEZ CRUZ, DIEGO ANTONIO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, JAIME OTALORA HERNÁNDEZ Y JORGE SEFAIR ALJURE le promovieron a la entidad bancaria recurrente.
ANTECEDENTES
Carlos Alirio Suárez, Elmer Duque Núñez, Rafael Patrocinio Gómez Cruz, Diego Antonio Rodríguez, Jaime Otalora Hernández y Jorge Sefair Aljure demandaron al Banco Popular S.A., para que, previos los trámites de un proceso ordinario laboral de primera instancia, sea condenado a reconocerles y pagarles la pensión plena de jubilación a partir del día en que cumplieron los 55 años de edad, la indexación del salario promedio que sirva de base para liquidar el valor de la pensión, y las costas del proceso.
En sustento de sus pretensiones afirmaron que prestaron sus servicios sin solución de continuidad en las siguientes fechas: Carlos Alirio Suárez entre el 31 de enero de 1970 y el 30 de diciembre de 1992, Elmer Duque Núñez del 10 de noviembre de 1966 al 30 de junio de 1993, Rafael Patrocinio Gómez Cruz del 12 de septiembre de 1970 al 13 de mayo de 1991, Diego A. Rodríguez Rodríguez del 2 de septiembre de 1970 al 18 de agosto de 1997, Jaime Otálora Hernández del 7 de abril de 1969 al 2 de julio de 1989, y José Sefair Aljure del 15 de mayo de 1962 al 21 de julio de 1969 y del 6 de julio de 1970 al 22 de julio de 1984; que durante la vigencia de la relación laboral, la empresa demandada era una sociedad de economía mixta sujeta al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado; que tienen derecho a que se les reconozca y pague la pensión de jubilación en su condición de trabajadores oficiales, desde el momento en que cumplieron 55 años de edad, teniendo en cuenta las fechas de nacimiento que relacionaron; que mediante memoriales dirigidos a la demandada, le solicitaron el reconocimiento y pago de esa prestación, la cual les negó bajo el argumento de no haber cumplido el requisito de la edad antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y porque a partir del 21 de noviembre de 1996, el Banco dejó de ser una entidad oficial para convertirse en una empresa de derecho privado, habiendo cotizado durante toda la relación laboral; que en su condición de trabajadores oficiales y de beneficiarios del régimen de transición, contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a que se les aplique lo establecido en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 en concordancia con el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968; que el Banco después de su privatización ha reconocido a otros ex empleados, que se encuentran en idéntica situación, la pensión de jubilación aplicando la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2127 de 1945, la Ley 171 de 1961, el Decreto 1611 de 1962, la Ley 4ª de 1966 y el Decreto 3135 de 1968, entre otros.
La entidad al contestar la demanda se opuso a las pretensiones de los demandantes, aceptó la vinculación de éstos a su servicio en las fechas que indicaron, pero dijo que, con excepción de Elmer Duque Núñez, los contratos tuvieron suspensión, según la relación que anotó. En su defensa, adujo no asistirle derecho alguno a los actores al reconocimiento de la pensión de jubilación, ya que las normas que invocaron no les son aplicables, dada la actual naturaleza jurídica del Banco y por haber cotizado al I.S.S. para invalidez, vejez y muerte.
El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 30 de septiembre de 2002 (Folios 138 a 143), absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra, y declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Recurrieron los actores y el Tribunal, por providencia del 14 de marzo de 2003, la revocó y en su lugar condenó al Banco demandado a pagar la pensión vitalicia de jubilación a los demandantes Carlos Alirio Suárez, desde el 18 de noviembre de 2000; Elmer Duque Núñez desde el 19 de septiembre de 2000, Patrocinio Rafael Gómez Cruz desde el 8 de septiembre de 2001; Jaime Otalora Hernández desde el 24 de octubre de 2001; Diego Antonio Rodríguez desde el 15 de septiembre de 2000 y Jorge Sefair Aljure desde el 29 de agosto de 1998, con los reajustes legales correspondientes y las mesadas adicionales a que hubiera lugar.
Mediante sentencia complementaria del 17 de octubre de 2003 (Fl. 304 a 334 del cuaderno 1B), el ad quem concretó las condenas para cada uno de los demandantes con el salario indexado, deduciendo los siguientes rubros a partir de las fechas indicadas: para Carlos Alirio Suárez la suma de $1.035.745; Elmer Duque Núñez $1.077.980; Rafael Gómez Cruz $953.312; Jaime Otalora $916.882; Diego Antonio Rodríguez $983.113; y Jorge Sefair Aljure $1.247.566.
Los fundamentos del Tribunal en lo que al recurso interesa, fueron:
“ Surge el primer distanciamiento en lo referente al reconocimiento de la pensión de jubilación. Para este anhelo, a la época de retiro de los demandantes, la entidad traída a juicio pertenecía al sector oficial, mientras que para el tiempo de finalización del vínculo del Sr. RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ la demandada pertenecía al sector privado no obstante habían cumplido 20 años de servicios a la accionada como trabajadores oficiales, siendo beneficiarios del régimen de transición, art. 36 Ley 100/93, por tanto la normatividad con la cual se debe desatar esta controversia, es la vigente para los trabajadores oficiales para ese entonces, aspecto que ha sido ampliamente debatido por la jurisprudencia, entre otras, la Sala de Casación Laboral de la H. Corte, se ha pronunciado en fallos de 11 de julio del 2000, radicación número 13783, 16 de Agosto de 2000, radicación 13888, exponiéndose en la primera de las sentencias citadas, lo siguiente
“(...)
“ Así las cosas, para efectos de la edad de los demandantes ELMER DUQUE NÚÑEZ, JAIME OTALORA HERNÁNDEZ, Y JOGE SEFAIR ALJURE, deberá tenerse aquella citada en el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969, esto es, 55 años por pertenecer al sexo masculino llevar más de 15 años de servicio a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 art. 2º, y respecto de CARLOS ALIRIO SUAREZ, PATROCINIO RAFAEL GÓMEZ CRUZ, y DIEGO ANTONIO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, no habían cumplido 15 años de servicio el 29 de enero/85, época en que empezó a regir la ley 33/85, por lo cual no se les aplica las normas del decreto 1848/69, sino las propias de la ley 33/85, art. 1, cumpliendo los demandantes los 55 años de edad así: CARLOS ALIRIO SUAREZ, el 18 nov/00, (fl. 23, 24) ELMER DUQUE GÓMEZ, 19 sep/00, (fl. 28, 29), PATROCINIO RAFAEL GÓMEZ CRUZ, el 8 de sep/01, (fl. FL. 33, 34), JAIME OTALORA HERNÁNDEZ el 24 oct/01, (fl. 43, 124), DIEGO ANTONIO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, el 15 de sep/00 (fl. 39, 40) y JORGE SEFAIR ALJURE el 29 agos/98, (fl 50, 51), quedando acreditados los supuestos de las normas atrás citadas para el reconocimiento pensional, a partir de estas últimas fechas, o teniendo incidencia el hecho de que al cumplirse la edad, los demandantes atrás citados estuvieran ya por fuera del servicio, o la accionada hubiese cambiado de naturaleza jurídica, pues incluso antes del momento del retiro, ya habían cumplido más de 20 años de servicio, reiterándose que para el 1 de abril/94, los demandantes tenían más de 15 años de servicios al banco, por lo que les son aplicables, por esa vía, las normas establecidas en el régimen anterior.
“De otro lado, conforme a los artículos 73 y 75 del decreto 1848 de 1969 la pensión se reconocerá por la entidad de previsión social a la cual estuvieron afiliados los trabajadores, en cuantía equivalente al 75% del promedio salarial que se extraiga durante el tiempo que le faltare para cumplir el derecho a la pensión, a partir del 1 de abril/94, demostrándose en autos que los demandantes estuvieron afiliados al ISS (fs 99-121), no siendo dicha entidad asimilada a una caja o entidad de previsión social, conforme lo ha reseñado la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la H. Corte, por lo que será el ultimo empleador oficial quien reconozca y pague la susodicha pensión, precisándose que una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del ISS, deberá ese ente otorgar la correspondiente pensión de vejez a los actores, CARLOS ALIRIO SUAREZ, ELMER DUQUE NÚÑEZ, PATROCINIO RAFAEL GÓMEZ CRUZ, JAIME OTALORA HERNÁNDEZ, DIEGO ANTONIO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ y JORGE SEFAIR ALJURE y desde ese momento en adelante estará a cargo del Banco Popular, solo el mayor valor, si lo hubiere, entre lo que venía pagando con sus reajustes, y el monto de la prestación otorgada por el ISS.
“Lo expuesto conduce a que el Banco asuma el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor de los demandantes atrás relacionados así: CARLOS ALIRIO SUAREZ, desde el 18 nov/00, ELMER DUQUE GÓMEZ, desde el 19 sep/00, PATROCINIO RAFAEL GÓMEZ CRUZ, desde el 8 de sep/01, JAIME OTALORA HERNÁNDEZ desde el 24 oct/01, DIEGO ANTONIO RODRÍGUEZ desde el 15 de sep/00 (fl. 39, 40) y JORGE SEFAIR ALJURE desde el 29 agosto/98, siendo el monto igual al 75% del promedio salarial que se extraiga durante el tiempo que le faltare para cumplir el derecho a la pensión, a partir del 1 de abril/94, cuantía indexada que en todo caso no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente para la época, siendo su vigencia hasta cuando el ISS le reconozca a los demandantes su pensión de vejez, ahora el monto inicial de la pensión no podrá determinarse, en este instante, toda vez que no se halla el promedio salarial exigido en la ley 100/93 razón por la cual, por secretaría, y para el efecto de dictar sentencia complementaria y concretar el valor del monto pensional inicial en los términos de los arts. 307, 308 del CPC, se oficiará al Banco Popular para que certifique en promedio salarial devengado por el actor en donde se discriminen todos los valores recibidos por los srs (...).”.
“Por otra parte, en relación al tema de la indexación, debe precisarse ahora, que como quiera que la sala concedió la pensión a partir del 18 nov/00, 8 de sep/01, 24 oct/01, 15 sep/00 y 29 ago/98, respectivamente a cada uno de los demandantes, causada en vigencia en vigencia de la ley 100/93 se impone al empleador Banco Popular, obligado a conceder la pensión legal de jubilación, cancelarla con la corrección monetaria, imponiéndose su condena e concreto, una vez se obtenga el promedio salarial anunciado atrás, debiendo también, por secretaría oficiar al DANE para que allegue la certificación sobre la variación anual del IPC durante los 4 años, 4 meses, y 29 días anteriores a la fecha de terminación del contrato de trabajo del Sr. JORGE SEFAIR ALJURE, es decir 7 de marzo de 1980 al 22 de julio de 1984.
EL RECURSO DE CASACIÓN
Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, se procede a resolver, previo estudio de la demanda que lo sustenta y su réplica.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN
Aspira el censor a que se case en su totalidad la sentencia recurrida y, una vez constituida en sede de instancia, confirme el fallo del a quo. Se solicita en forma subsidiaria, que en el evento puramente teórico de considerar que es procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación a los demandantes, se disponga que las mesadas deben liquidadarse teniendo en cuenta el último salario promedio devengado por cada uno de los trabajadores.
Con fundamento en la causal primera de casación laboral, el censor dirige contra la sentencia del Tribunal dos cargos, los cuales se estudiarán en el mismo orden en que fueron propuestos:
PRIMER CARGO
“La sentencia impugnada infringe directamente los artículos 3º y 76 de la ley 90 de 1946, el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el artículo 17 de la ley 153 de 1887 y, como consecuencia de lo anterior, aplica indebidamente 5º y 27 del Decreto 3135 de 1968, 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 4º numeral 1º y 13 de la ley 33 de 1985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la ley 100 de 1993, y 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y los artículos 1º, 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990”.
DEMOSTRACIÓN DEL CARGO
Aduce la censura que acepta los presupuestos fácticos en la forma como los dio por establecidos el Tribunal y que se relacionan con la vinculación contractual entre las partes litigantes y sus extremos. Cuestiona el reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada, con el argumento de que, como insistentemente lo ha expresado ésta Corporación, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, remite al régimen anterior al cual se encontraban afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tuvieran la calidad de empleados oficiales, por lo que debe entenderse que en este caso ese régimen es el propio de los trabajadores particulares, por haber sido afiliados los demandantes al Instituto del Seguro Social, siendo dicha entidad la que tiene capacidad de asumir la pensión que ahora demandan.
Que, conforme con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, norma que ignoró el Tribunal, el seguro de vejez reemplazó la pensión de jubilación que figuraba en la reglamentación anterior, y que el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, también ignorado en la sentencia, estipuló que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros, “... todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares”. Que esa asimilación de trabajadores oficiales a particulares, ya había sido establecida anteriormente en el artículo 3º de la Ley 90 de 1946, circunstancia que no fue tenida en cuenta por el sentenciador de segundo grado.
Que, con base en lo anterior, puede ocurrir, entonces, que una persona que prestó servicios en el Banco Popular, cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial, y cumple el requisito de edad, habiendo estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, como es la situación que se presenta con los demandantes, no corresponde aplicarles la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.
Afirma que no hay duda que las personas desvinculadas del Banco Popular con anterioridad a su privatización, no habían consolidado en su patrimonio jurídico la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, y apenas tenían la expectativa de la pensión oficial, como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional (C – 147 –97). Que aún es más manifiesta la improcedencia e ilegalidad de la pensión de jubilación del señor Rodríguez Rodríguez, por cuanto su desvinculación del Banco se produjo con posterioridad a la privatización de la entidad y cuando éste ostentaba la calidad de trabajador particular.
LA RÉPLICA
Aduce que el cargo no debe prosperar, toda vez que el régimen de transición consagrado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, permite aplicar las disposiciones de la Ley 33 de 1985, y no las normas de los trabajadores particulares como lo pretende afirmar el recurrente. Que la demandada afilió a los actores al Instituto de los Seguros Sociales, mas no a una Caja de Previsión, siendo ésta una de las razones por las que debe asumir el pago de las obligaciones pensionales a que fue condenada, para lo cual transcribe apartes de la sentencia de julio 29 de 1998.
Que el derecho de los demandantes a la pensión de jubilación no es una mera expectativa, sino concreto y determinado, que se consolidó con el cumplimiento de la edad en conjunción con el tiempo de servicios acumulado como trabajadores oficiales en la entidad demandada, como quiera que al momento en que se desvincularon, con excepción de Diego Rodríguez Rodríguez, la demandada era una entidad del Estado y sus servidores ostentaban la calidad de trabajadores oficiales, quedando claro que las disposiciones legales que gobiernan su particular caso, son las destinadas a ese tipo de servidores. Que además resulta ilógico, que la calidad de trabajador oficial que tuvieron los demandantes por más de 20 años, se pierda y a su vez adquiera la de trabajador del sector privado, después de varios años de haber cesado en su labor.
SE CONSIDERA
Para despachar la presente acusación, basta indicar que ya la Corte en reiteradas ocasiones ha fijado su criterio en relación con el tema que aquí se debate, frente a similares planteamientos jurídicos por parte de la misma entidad bancaria demandada así, se ha precisado insistentemente que tratándose de trabajadores que cumplieron el tiempo de servicios y se desvincularon cuando la entidad era de carácter oficial, pero cuya edad de jubilación se produjo después de haber sido ella privatizada, su régimen pensional es el de los trabajadores oficiales, debido al carácter inmutable de la naturaleza jurídica del vínculo, no obstante haberse producido la afiliación y cotización al Instituto del Seguro Social por parte de la demandada para los riesgos de invalidez, vejez y muerte.
Para mayor ilustración, resulta pertinente recordar lo expuesto en la sentencia del 12 de diciembre de 2001, radicación 16341, reiterada, entre otras, en la del 18 de noviembre de 2004, radicación 23820, cuyos términos son los siguientes:
“(...)
“Lo que genera inconformidad en el impugnante frente a la sentencia gravada se circunscribe a la determinación del Tribunal de otorgarle al demandante la pensión de jubilación prevista en la ley 33 de 1985, no obstante que la entidad bancaria demandada es en la actualidad una persona jurídica de derecho privado y no de naturaleza pública como otrora lo era, aunado al hecho de que el demandante continua prestándole sus servicios.
“Acorde con la vía directa seleccionada se aceptan en los cargos, como tenía que ser, los supuestos fácticos en la forma como los dio por establecidos el Tribunal, siendo entonces hechos indiscutidos, los siguientes: 1) Que el actor se encuentra vinculado al servicio del Banco desde el 28 de septiembre de 1967 y devenga un salario de $490.525; 2) Que el 21 de noviembre de 1996 el Estado enajenó las acciones que poseía en el Banco Popular, por lo que éste dejó de ser una entidad oficial; 3) Que por escritura 5901 de diciembre 4 de 1996, inscrita el 17 de febrero de 1997, la demandada cambió de nombre y pasó a llamarse Banco Popular S.A.; 4) Que el demandante para la fecha de presentación de la demanda (diciembre 7 de 1998), tenía cumplidos más de 20 años de servicio y 55 años de edad; 5) Que el promotor del proceso ha estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales.
“Teniendo en cuenta lo anterior, debe empezar la Corte por anotar, como lo destaca el censor, que ya ha tenido oportunidad de analizar controversias semejantes a la que ahora se trata y relativas al aspecto de cuál es el marco normativo en materia pensional aplicable a un servidor de una entidad que ha pasado de ser de naturaleza jurídica pública a privada. Y es así que en sentencia del 14 de marzo del año en curso, radicación 15100, se dijo:
“(...) y 6) que el demandante ciertamente laboró para el ente demandado en su nueva etapa jurídica, como entidad de derecho privado.
“El impugnante, básicamente a partir de esta última premisa, cuestiona la sentencia gravada con la tesis de que si ello es así, entonces el actor terminó siendo un trabajador del sector privado, que por estar afiliado al ISS, como tampoco se discute, tiene derecho es a la pensión de vejez a cargo tal Instituto, que subrogó a la empresa en la cobertura de ese riesgo, razón por la cual el Tribunal incurrió en el yerro de apreciación jurídica que le increpa en el ataque.
“A juicio de la Sala, en esta discrepancia de orden jurídico que en relación con la sentencia gravada evidencian el ad quem y el recurrente, la razón le asiste a éste, pues como la ha dicho la Corte en varias ocasiones, entre ellas en la sentencia 10876 de 1998, el criterio que se debe tener en cuenta para determinar el régimen pensional que cobija a trabajadores como el demandante, atiende a cuál era la naturaleza jurídica de la entidad bancaria demandada al momento de producirse su retiro del servicio, pues si con referencia a dicha data la entidad era una de derecho público, organizada como sociedad de economía mixta y asimilada a empresa industrial y comercial del Estado, entonces el servidor debe tenerse como trabajador oficial, inmerso en el régimen prestacional de tal tipo de empleado oficial; pero si a la fecha de la extinción de la relación laboral, la entidad bancaria pertenece al sector privado, como consecuencia de la variación en la composición de su estructura de capital, el asalariado debe entenderse como un trabajador del sector privado, y ello determina que el régimen de seguridad social que lo cobija es el propio de esa condición(...)”.
“De modo, pues, que si se aplicaran a este asunto las pautas contenidas en lo antes transcrito, ninguna duda habría que al estar el demandante todavía vinculado a la demandada y al pertenecer ésta al sector privado desde el 21 de noviembre de 1996, el régimen pensional que lo cobija sería el propio de aquél y, por lo tanto, como igualmente el trabajador se encuentra afiliado a los Seguros Sociales desde 1967, correspondería a tal entidad de seguridad social el reconocimiento de la pensión de vejez y no a la empleadora como lo concluyó el Tribunal.
“Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone:
<La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley>.
“Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene:
“(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez (...)”
“De lo anterior se infiere sin duda que el sentenciador incurrió en la infracción legal que se le atribuye, pues se rebeló contra los arts. 27 del Dec. 3135 de 1968 y 68 del Dec. 1848 de 1969 que prevén la pensión de jubilación a cargo del empleador, para el trabajador oficial con 20 años de servicios y 55 de edad.
“En consecuencia, la previsión legal en tal sentido, y las consideraciones respecto a que la subrogación del riesgo de vejez por el ISS no dejó sin efecto aquella regulación del régimen oficial, evidencian que al empleador correspondía el pago de la pensión de jubilación y de ahí que no podía el sentenciador concluir que tal asunción de la pensión de vejez llevaba a inferir el carácter voluntario del derecho pensional reconocido por la empresa Chidral”.
“De otra parte, es de anotar que la posición que para este caso adopta la Corte quedó insinuada en el tantas veces citado fallo del 14 de marzo del año en curso, radicación 15100, cuando se expresó:
“(...) Y tampoco se puede invocar para ello el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la ley 100 de 1993 porque esa disposición si bien consagra para las personas que cumplan los requisitos allí relacionados, el derecho a acceder a la pensión con fundamento en la normatividad del régimen anterior al cual se encuentran vinculados respecto a la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y su monto, también lo es que ese precepto no cobija al actor para hacerle extensiva la regulación de la ley 33 de 1985, pues para la fecha en que entró a regir la ley 100 de 1993 para efectos pensionales: abril 1º de 1994, el régimen anterior de aquél era el del sector privado porque cuando dejó de laborar para la demandada, se repite, tenía el carácter de trabajador particular(...)”.
“Así se afirma porque si se analiza detenidamente lo antes transcrito, lo que allí se dijo es que como para el 1º de abril de 1994 la entidad demandada ya no era oficial, para esa data el demandante tampoco tenía la condición de trabajador oficial y, por ende, su régimen pensional para tal fecha era del sector privado, por lo cual al estar afiliado a los Seguros Sociales correspondía a éste el reconocimiento de la pensión de vejez conforme a su reglamento.
“Así mismo, debe agregar la Sala que la argumentación del impugnante fundada en que mientras no se cumplan los supuestos de edad y tiempo de servicio que configuran el derecho a la pensión de jubilación o vejez, sólo se tiene una expectativa en materia pensional, no es de recibo en este caso. Y esto porque, si bien es cierto que los aludidos presupuestos son los que dan lugar a tal derecho y que mientras no se reúnan ambos no puede hablarse de derecho adquirido, por lo que la ley puede variarlos o modificarlos, también lo es que ésta, como ha sido tradicional en el país, puede proteger tal expectativa y regular un régimen de transición manteniendo tales supuestos para aquéllas personas que están cerca de cumplir los exigidos por la ley pensional que se reforma, y eso fue precisamente lo que dispuso el artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que cobija al demandante por lo ya precisado, y que es el sustento legal que le permite reclamar de su empleadora, independientemente de la naturaleza jurídica de ésta, la pensión de jubilación conforme al régimen que lo amparaba al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993.
“De otra parte, en cuanto hace al argumento del censor fundado en el artículo 12 de la ley 226 de 1995, la Corte en sentencia del 19 de septiembre de 2000, radicación 13433, expresó:
“Pese a lo dicho, el cargo no tendría vocación de prosperidad, puesto que no puede interpretarse el artículo 12 de la Ley 226 de 1995 en la forma como lo sugiere la censura. La citada norma señala que como consecuencia de la ejecución del programa, es decir, de la enajenación total o parcial a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado, “se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que la entidad pública tenía, por sustentar el carácter de pública, de acuerdo con el porcentaje de acciones que quede en manos de los particulares”, pero sin expresar que los trabajadores eventualmente perdieran prerrogativas, privilegios o cualquier beneficio, para de esta forma, en un momento dado poder afirmarlo como lo hace la impugnante. De manera que no puede confundirse la pérdida de privilegios y terminación de obligaciones que tenía el Banco demandado en su condición de entidad pública, con una supuesta pérdida de los mismos a costa de los trabajadores”.
Como consecuencia de lo anterior, al no existir razones que lleven a modificar el criterio que de tiempo atrás se ha repetido por la Sala dentro de procesos con similares características al presente, se impone concluir que en ninguna infracción incurrió el Tribunal al desatar la litis.
En cuanto concierne al actor Diego A Rodríguez Rodríguez, cabe afirmar que si bien se desvinculó de la entidad bancaria demandada cuando ésta ya había sido privatizada, como lo aduce el recurrente en su escrito de demanda y aparece establecido en el proceso-, toda vez que laboró desde el 2 de septiembre de 1970 hasta el 18 de agosto de 1997 supuesto fáctico que no es tema de controversia-, de todos modos su régimen de transición se conserva por haber cumplido con los requisitos a que alude el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de donde se deriva la aplicación de la normatividad que cobija al trabajador oficial para los efectos de determinar el marco normativo que regula su pensión de jubilación, como efectivamente lo hizo el ad quem, pues es claro que durante más de 20 años de servicios tuvo tal condición, así como para la fecha en que el Banco se privatizó.
En ese sentido, vale la pena memorar lo precisado en la sentencia del 28 de abril de 2004, radicación 22042, en la que al reiterarse la del 13 de febrero de 2003, radicación 18856, se dijo:
“La decisión del Juzgado está sustentada en que, por haber tenido el demandante la condición de trabajador particular para la fecha de la terminación de su contrato, quedó sometido al régimen de la pensión de vejez con exclusión de la Ley 33 de 1985, y ello porque el artículo 16 del Código Sustantivo de Trabajo dispone que las normas laborales tienen efecto general e inmediato y por eso mismo, y lo dice textualmente el Juzgado, “…no tienen efectos retroactivos, esto es, no afectan situaciones definidas y consumadas conforme a leyes anteriores”, con lo cual desconoció, precisamente, ese efecto temporal de la ley del trabajo.
“Para revocar esa resolución del Juzgado la Sala parte de los siguientes supuestos de hecho, no discutidos: que el demandante prestó servicios al Banco desde el 8 de agosto de 1968 hasta el 2 de julio de 1999; que la entidad se constituyó como empresa del Estado y por eso el demandante tuvo la condición de trabajador oficial hasta finales de 1996, año en el cual el Banco se privatizó y el demandante asumió la condición de trabajador particular; y que Rodríguez Parra estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, nació el 24 de febrero de 1946 y cumplió los 55 años de edad el 24 de febrero de 2001.
“La norma jurídica sobre la cual se fundamenta el derecho a la pensión de jubilación reclamada es el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, conforme al cual el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a los 55 años de edad tendrá derecho a una pensión equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.
“Y ello es así porque de acuerdo con el principio que regula la vigencia de la ley laboral en el tiempo, establecido por el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo y con lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el demandante, por ser beneficiario del régimen de transición en esa norma establecido, tiene derecho a la aplicación de la Ley 33 de 1985.
“Y los hechos del proceso indican igualmente que tiene derecho a la pensión de jubilación que allí se regula, porque siendo trabajador oficial le prestó sus servicios al Banco desde el 8 de agosto de 1968 hasta el 2 de julio de 1999, de manera que para el año 1988 contaba con 20 años de servicios y por ello consolidó su situación jurídica de conformidad con ese estatuto, quedando pendiente únicamente el cumplimiento de la edad para la exigibilidad de la pensión. La privatización del Banco, que es un hecho posterior a aquel en que el demandante cumplió los veinte años de servicios, no puede ser obstáculo para el reconocimiento de la pensión de la Ley 33 citada, y otro tanto cabe decir de la afiliación al Seguro Social.
“En la contestación de la demanda el Banco alegó que para la fecha de la terminación del contrato pertenecía al sector privado, por lo que al actor se le aplican las normas del Seguro Social y por eso no tiene derecho, dice, a la pensión de jubilación del sector oficial; e invoca en su favor la sentencia de la Corte del 6 de mayo de 1997, radicada bajo el número 9561, y el salvamento de voto a la sentencia del 17 de mayo de 2001, en donde se sostiene la imposibilidad de acceder a dos regímenes pensionales diferentes, por lo cual la afiliación al Instituto de Seguros Sociales implica la liberación para el empleador de la obligación de pagar la pensión patronal.
“En cuanto a lo primero, es cierto que en la decisión citada e incluso en la que obra en copia en el expediente, la Corporación consideró que la Ley 33 de 1985 sólo es aplicable cuando el empleado ha dejado de prestar sus servicios siendo trabajador oficial y no cuando, por virtud de la privatización, asume la condición de trabajador particular; pero esa tesis fue superada por la Corte en decisiones posteriores. Así, en sentencia del 13 de febrero de 2003, radicado 18856, se consideró:
“Constituye el eje medular de la controversia planteada por la censura lo atinente a que la transformación del Banco Popular de entidad pública a privada, originó para la demandante la aplicación de las condiciones propias del nuevo régimen legal, dando al traste con la eventual posibilidad para el actor de adquirir el derecho a la pensión de jubilación reglada para los servidores públicos, tratando de convencer que ello es así, porque apenas contaba con una mera expectativa.
“El punto de derecho que ocupa nuestra atención, ha sido objeto de estudio por parte de la Corte en múltiples oportunidades, en cuyas decisiones se ha concluido que tratándose de servidores de entidades estatales, con carácter de trabajadores oficiales, que se retiraron con mas de 20 años de servicio, sin cumplir la edad de jubilación, pero con anterioridad a que el Estado enajenara las acciones que tenía en ellas, les asiste el derecho a la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969; solo que, si estuvieron afiliados a la Seguridad Social Institucional, la prestación estará a cargo de la Entidad, hasta cuando el empleador sea subrogado en el pago de ésta, caso en el cual, sólo pagará la diferencia si la hubiere, entre la que reconoce el Sistema de Seguridad Social y la que él venía pagando.
“De verdad que, no es comprensible, ni lógico, que una persona que ostentó la calidad de trabajador oficial por espacio de más de 20 años, la pierda después de haberse retirado del servicio, por el hecho de que la Entidad a la cual le trabajó, transforme su naturaleza jurídica y se mute en Entidad privada, pues es de justicia que deba mantenerse para cuando el trabajador cumpla la edad y reclame la prestación que en dicha calidad le corresponde.
“Ahora, si bien la Ley 226 de 1995 consagra la pérdida de los privilegios y prerrogativas que la Entidad tenía en su carácter de tal, es decir, de Pública, en manera alguna la privatización puede aparejar la extinción o pérdida del derecho a la pensión en las condiciones en que está reglada para los trabajadores oficiales, porque, el sentido común impone que el derecho a una pensión no es un privilegio o un simple premio, sino un derecho cierto ganado por el trabajador a través de largos años de servicio, y debe entenderse que quien pierde determinados privilegios y prerrogativas, según la ley, es la Entidad y no las personas que prestaron sus servicios en ella. Amén de lo anterior, no puede una ley extraña al derecho laboral, como es la 226 de 1995, disponer la pérdida de unos derechos que no solo por disposición legal, sino constitucional son irrenunciables, conforme a las preceptivas de los artículos 13, 14 y 21 del C.S. del T., 25, 48 y 53 de la Carta Política”
“Y en cuanto a la incidencia de la afiliación de un trabajador oficial al régimen del Seguro Social, en la sentencia del 29 de julio de 1998, radicación 10803, se explicó:
“Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1º de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de ‘previsión social’, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985.
“Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8º Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma.
“En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”
Bajo los parámetros que anteceden, tampoco incurrió el ad quem en la infracción a la ley que se denuncia y de contera el cargo no está llamado a prosperar.
SEGUNDO CARGO
“La sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, el artículo 36 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969”.
DEMOSTRACIÓN DEL CARGO
Aduce el recurrente que en el evento remoto de considerarse que el Banco demandado sí estaba obligado a reconocer la pensión de jubilación reclamada por los demandantes, no resultaría procedente la actualización del ingreso base de liquidación, por cuanto se retiraron del Banco con anterioridad al 1º de abril de 1994, cuando empezó a regir la Ley 100 de 1993, esto es, porque no se trata de aquellas pensiones previstas en tal normatividad y pertenecientes al sistema general de pensiones. Para respaldar su aserción se apoya en diferentes criterios que se han expuesto por algunos de los Magistrados que han salvado su voto, en procesos donde se ha examinado la procedencia de la actualización del salario base de liquidación de pensiones no contempladas en el Sistema de Seguridad Social Integral.
LA RÉPLICA
Expresa el opositor que el cargo no está llamado a prosperar, por cuanto la normatividad vigente no sólo de rango legal sino constitucional, al igual que el desarrollo jurisprudencial de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, indican la procedibilidad de la indexación de la primera mesada pensional, tal como lo ordenó el ad quem, para lo cual cita algunas decisiones adoptadas en ese sentido.
SE CONSIDERA
Para el recurrente, el sentenciador de alzada aplicó indebidamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la pensión de jubilación reclamada por cada uno de los promotores del presente proceso, no es de las que contempla la citada ley, circunstancia ésta que impide la corrección monetaria del ingreso base de la liquidación.
Como se sostuvo al resolver el primer cargo, a los demandantes les asiste el derecho a acceder a la pensión de jubilación bajo el régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que cumplieron los 55 años de edad exigidos, en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión, tal como con acierto lo decidió el Ad quem.
Lo anterior, también corresponde a lo que en materia de indexación de la base salarial de la pensión, en procesos adelantados contra la misma entidad bancaria ha venido sosteniendo esta Sala de la Corte. Así por ejemplo en sentencia del 16 de febrero de 2001 Radicación 13092 se dijo:
“Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.
“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.
“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘(...) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993(...)’, y que ‘(...)desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa(...).’ . Y al respecto expresa:
“‘(...) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición.
“Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.
“Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).
“A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.
“B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
“De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.
“Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066)
“Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero.
“Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de l985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.
“En consecuencia, como de conformidad con el artículo 151 de la ley de seguridad social, el Sistema General de Pensiones que ella prevé, empezó a regir el primero de abril de 1994, el ingreso base para liquidar la pensión del demandante será el promedio, actualizado con sujeción a esa ley, de lo por él devengado en los últimos 3 años, 8 meses y 29 días de servicios al Banco demandado, que es el tiempo que le faltaba para que se causara el derecho a tal prestación al entrar en vigencia aquélla, lo que ocurrió el 29 de diciembre de 1997.”
“Sirven las anteriores reflexiones para predicar que los cargos prosperan, en cuanto el Tribunal se equivocó para aplicar la indexación al fundamentarse en jurisprudencia que, aunque no identifica, por el procedimiento que utilizó en seguida de su consideración, corresponde a la que mayoritariamente venía sosteniendo la Sala en aquellos eventos anteriores a la expedición de la Ley 100 de 1993, con base en ausencia de Ley que regulaba dicho punto.
“Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: ‘Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación’.
“El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: ‘El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane’.
“Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el ‘promedio de los salarios y primas de toda especie’ que éste haya devengado en el último año de servicios.
“La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere.”
Las mismas consideraciones que se dejaron consignadas en el extracto de la sentencia transcrita, son más que suficientes para concluir que el Tribunal no incurrió en la violación a la ley denunciada.
Pese a lo que se ha afirmado, es pertinente aclarar que el método utilizado por el ad quem para fijar la cuantía o monto de la base salarial, -excepto en relación con el codemandante Diego A. Rodríguez Rodríguez-, no fue materia de cuestionamiento en el cargo, razón que impide a la Corte para, de forma oficiosa, entrar a examinar si el promedio de salario mensual que el fallador adoptó era el pertinente en este caso, dado que, no puede dejarse de lado que en casos semejantes la Sala ha dado aplicación al artículo 73 del 1848 de 1969, tal cual quedó explícitamente considerado en el fallo de instancia proferido dentro del tantas veces citado proceso radicado bajo el número 13336 de 2000 y que en esta providencia se repite.
Por tanto el cargo no prospera
Las costas del recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia del 14 de marzo de 2003, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el Proceso Ordinario Laboral que CARLOS ALIRIO SUAREZ, ELMER DUQUE NÚÑEZ, RAFAEL PATROCINIO GÓMEZ CRUZ, DIEGO ANTONIO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, JAIME OTALORA HERNÁNDEZ Y JORGE SEFAIR ALJURE le promovieron al BANCO POPULAR S.A.
Costas del recurso cargo de la parte recurrente.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
CAMILO TARQUINO GALLEGO
FRANCISO JAVIER RICAURTE GOMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS
LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ISAURA VARGAS DIAZ
MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA
Secretaria