CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
Radicación No. 23823
Acta No. 58
Bogotá D.C., veintidós (22) de junio de dos mil cinco (2005).
Se decide el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de enero de 2004, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso ordinario laboral que JOSE IGNACIO AGUILAR ZULUAGA le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Se reconoce personería al doctor EDGAR MAURICIO PARRA BONILLA, identificado con C.C. No. 328.423 de Nilo Y T. P. No. 75997 del C.S.J. como apoderado de la parte opositora, en los términos y efectos del poder conferido que obra a folio 88 del cuaderno de la Corte.
ANTECEDENTES
En la demanda con que se inició el citado proceso se solicita condenar a la entidad demandada al reajuste de la pensión de vejez que le reconoció al demandante a través de la Resolución No. 2784 del 16 de agosto de 1991, para lo cual se debe tomar como salario base de liquidación el equivalente a 5.48 salarios mínimos legales mensuales. También se reclama el pago de los intereses moratorios sobre el valor de las diferencias que resulten de las mesadas causadas.
Como sustento de esas súplicas, expresa que el salario con que se liquidó su pensión, fue el que devengaba en el año de 1984, que para esa data correspondía a 5.48 salarios mínimos legales mensuales; que desde el reconocimiento de la pensión siempre se le ha pagado por concepto de la misma, la cantidad que corresponda al salario mínimo legal mensual vigente para cada año; que para liquidar su pensión se debe tener en cuenta como base, el equivalente al número de salarios mínimos legales mensuales, devengado por el demandante como última remuneración en el año de 1984, con su equivalente en el año de 1991; que así lo ha solicitado al Seguro Social, con respuestas negativas.
La demandada, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones porque la pensión se concedió de acuerdo a las normas legales, y sobre sus hechos, admitió algunos y de otros dijo no ser ciertos o que no le constaban. Como excepciones de fondo propuso las que denominó, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, buena fe; cobro de lo no debido; y falta de agotamiento de la vía gubernativa.
El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 19 de septiembre de 2003, dictó sentencia de primera instancia, en la que absolvió a la demandada de las pretensiones, declaró probada la excepción de cobro de lo no debido y condenó en costas al demandante.
Mediante la providencia objeto del recurso de casación, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., confirmó el aludido fallo de primer grado, al decidir el recurso de apelación que, contra la misma, interpuso la parte actora.
El Tribunal, después de referirse a los términos en que el ISS le informó los criterios que tuvo en cuenta para liquidar la pensión del actor y que no puede dar aplicación al artículo 3º de ley 100 de 1993 porque la prestación fue reconocida por Resolución 02784 de 1991, expresa que lo pretendido por aquél es que el salario devengado durante el último año de servicios, se traiga a su valor en salarios mínimos al tiempo en que se le reconoció la pensión, lo que no es viable porque le fue concedida antes de la Ley 100 de 1993, y que, como la demandada no ha incurrió en mora, comparte lo dicho por esta Corporación al decidir un caso similar, para lo cual transcribe lo expuesto al respecto en fallo de casación del 3 de agosto de 2000.
RECURSO DE CASACION
Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, previo el estudio de la demanda de casación y su réplica.
Como alcance de la impugnación, se señaló:
“Se pretende con esta demanda de casación que la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, case totalmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en su Sala Laboral, de fecha 30 de enero de 2.004, en cuanto fue confirmatoria de la que se dictó por el juzgado noveno laboral de Bogotá en primera instancia, para que en su lugar, convertida esa Honorable Corporación en sede de instancia, se acceda a las pretensiones de la demanda, condenando al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a indexar la primera mesada pensional del demandante y así sucesivamente las siguientes mesadas que le corresponden a partir del 16 de agosto de 1.991”.
Con el anterior objetivo se propone un solo cargo, así:
CARGO ÚNICO
“Como fundamento de la demanda, se invoca la causal primera de casación laboral prevista en el artículo 60 del decreto 528 de 1964 y en el artículo 7º de la ley 16 de 1969 por cuanto se considera que el fallo acusado es violatorio de la ley sustancial del orden Nacional por la vía directa en el concepto de interpretación errónea de las siguientes disposiciones: Artículos 1º, 165 (sic), 19, 21, 127, 260 del código sustantivo del trabajo, 8º de la ley 171 de 1961, decreto 3135 de 1968, 8º del decreto 2351 de 1965, 3º de la ley 48 de 1968, 14 de ley 100 de 1993, 1o y 2º de ley 4ª de 1976, 1o y 2º de la ley 71 de 1988 relacionados con el 8º de ley 153 de 1887, 1215, 1494, 1547, 1549, 1771, 1530, 1546, 1612, 1626 del código civil 146 del C.P.L., 1º del decreto 3.000 de 1989, 1º del decreto 3074 de 1.990, 1º del decreto 2867 de 1991, 1º del decreto 2548 de 1.993, artículos 53, 230 y 373 de la Constitución Nacional”.
DEMOSTRACIÓN DEL CARGO
Reitera el recurrente lo referente, a lo que equivalía en salarios mínimos legales, la remuneración que devengaba en 1984 y que acogió el ISS para determinar el valor de su pensión en 1991, para afirmar que ésta debió traerse al valor de ese momento, que correspondía a 5.48 de esos salarios, mediante el mecanismo de la indexación, para que el monto pensional mantuviera su poder adquisitivo, lo que al omitirse constituye un enriquecimiento sin causa de la entidad que recibió los aportes en perjuicio del pensionado; que por ello la sentencia del Tribunal resulta violatoria del orden constitucional y desacata la jurisprudencia de la Corte Suprema y de la Corte Constitucional que han reconocido la revaluación de la primera mesada pensional teniendo en cuenta la inflación galopante que padece el país y un criterio de justicia. Recuerda fallos de esta Sala de la Corte que acogieron esa clase de indexación, y solicita que debe mantenerse y ser aplicada para su caso, por lo que el fallo recurrido debe casarse.
LA REPLICA
Aduce el opositor que “(…) el tema propuesto por el recurrente es eminentemente jurídico, respecto del cual la H. Corte Suprema de justicia ha definido un criterio, que por haber sido reiterado constituye doctrina y debe ser acatado y respetado, con independencia de la posición teórica que frente a él se tenga. Así las cosas, si el Tribunal al adoptar su decisión, se basó en la doctrina vigente de la suprema autoridad judicial, mal puede aseverarse que haya incurrido en interpretación errónea de ninguna norma, de ahí que el cargo debe entenderse infundado(…)”. Agrega que las razones de equidad no son aplicables para el caso, porque nada impidió al actor cotizar al Instituto desde 1984, cuando dejó de aportar para el riesgo de vejez, hasta 1991, momento en que cumplió la edad exigida por los reglamentos para tener derecho a la pensión.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Como lo advierte el opositor, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia desde su sentencia de casación del 18 de agosto de 1999, radicación 11818, reiteradamente ha venido sosteniendo la improcedencia de la indexación del salario base para liquidar el valor la primera mesada de las pensiones causadas con anterioridad a la Ley 100 de 1993.
En consecuencia, como en este proceso lo que se pretende es el reajuste de una pensión de vejez causada antes de la aludida ley, y su sustento es que la remuneración que se acogió para fijar su cuantía, que era aquella con referencia a la cual aportaba el demandante al ISS en el año de 1984, debe ser traída al valor equivalente en salarios mínimos en el año de 1991, cuando se reconoció la prestación, el Tribunal no incurrió en la vulneración de la ley denunciada al confirmar el fallo de primer grado que negó esa súplica, ya que para su decisión lo que hizo fue aplicar el criterio jurisprudencial de la Sala sobre ese tema, que valga anotar recogió y, por consiguiente, rectificó el que invoca el recurrente como soporte de su acusación.
Es por lo anterior que como fundamento de la determinación de la Corporación de no darle prosperidad al cargo, es pertinente recordar lo que se precisó en la citada sentencia de casación del 18 de agosto de 1999, porque la pauta jurisprudencial en ella fijada se mantiene al no encontrarse razón alguna que justifique modificarla, y la que se expuso así:
“…En Colombia existe un vacío legislativo, casi total, sobre el fenómeno de la indexación. Ello responde a la aceptación indiscutida de que el país se halla inserto en un ordenamiento jurídico de corte nominalista, sistema que, no obstante las dificultades que toda economía de mercado presenta, ofrece garantía de seriedad a la inmensidad de relaciones de orden patrimonial que a diario se suscitan en ella. A partir del descalabro producido por la primera gran guerra del siglo XX, legisladores y jueces de todas las latitudes se vieron en la imperiosa necesidad de morigerar el nominalismo acendrado de sus regímenes privados, con el propósito de restablecer el equilibrio perdido en las relaciones contractuales, de manera imprevista y repentina, por una hiperdevaluación de sus monedas. Sin embargo, ello no se hizo en forma generalizada. Y no se podía hacer así porque hubiera significado la adopción de un régimen “valorista” y, por contera, un grave retroceso hacia una sociedad de trueque ya superada, en donde la moneda carece de todo sentido.
3. La indización o indexación siempre ha sido, sin lugar a dudas, una medida excepcional. Es la respuesta del derecho, legislado y jurisprudencial, al fenómeno de la “inflación”. Un mecanismo de revalorización de ciertas obligaciones dinerarias, cuyo objetivo es poner en equilibrio la ecuación económica gravemente desbalanceada por una fuerte pérdida del poder adquisitivo del peso, de la cual se beneficiaría al deudor de ella ante la consecuencial depreciación de su prestación, con claro detrimento del acreedor, quien en últimas se vería obligado, en virtud de unas reglas jurídicas nominalistas, a recibir un pago incompleto.
El carácter relativo de la indexación emerge de una exigencia de la ley, a la cual el juez debe someterse en virtud del imperativo categórico contenido en el artículo 230 de la Constitución Política. La estructura del régimen general de las obligaciones impide que de manera indiscriminada los jueces, amparados en el principio de equidad, procedan a revalorizar cualquier obligación, porque ello iría en detrimento de la seguridad jurídica en las relaciones económicas menoscabándose toda convivencia social. El artículo 2224 del Código Civil, que no empece su ubicación metodológica tiene alcance general, es de un claro tenor y único sentido: “Si se ha prestado dinero sólo se debe la suma númerica enunciada en el contrato”; en igual dirección apunta el canon 1627 ejusdem: “El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes” (negrillas de la Corte). Aquí subyace el basamento del nominalismo colombiano. La ley o los contratantes mismos, empero, pueden disponer cosa contraria; pero, de ninguna manera, se puede proferir una regla general por vía de doctrina contra esta preceptiva del orden jurídico vigente. No se trata, pues, de un derecho de todos los acreedores, ni deviene en forma automática por el simple transcurso del tiempo, ni se predica de cualquier obligación, a menos que sea una exigencia legal, por venir expresamente ordenada en una regla de derecho vigente, verbi gratia, en asuntos de indemnización de daños (artículo 16 de la Ley 446 de 1998).
4. Ahora bien, cierto es que el juez laboral, en tanto operador del derecho y realizador de la justicia del trabajo, no puede ser indiferente a lo que Bruce Ackerman denomina el “contexto de percepción social”, o conjunto de realidades de una comunidad determinada. A ello obedece la necesaria relectura de los textos legales y la toma de decisiones en consonancia con los nuevos fenómenos presentados en las intrincadas relaciones empresario-trabajador; porque un régimen jurídico como el colombiano, nacido en las entrañas del laissez faire, no puede servir de referente inexorable un siglo después, en presencia de una economía intervenida y un Estado protagónico cuyo fin es asegurar el bienestar social. Pero, este papel de la judicatura no puede llegar al extremo de pretender igualarse al legislador, en tanto la separación de los distintos poderes que en el Estado coexisten es presupuesto indispensable en la construcción de una democracia constitucional como la colombiana.
A partir de éste nuevo contexto de realidades económicas, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado han dado paso bajo específicas circunstancias a la revalorización de algunas obligaciones dinerarias. Se ha reconocido, entonces, que la pérdida de poder adquisitivo del peso (depreciación), originada en una alza generalizada de los precios de bienes y servicios ofertados (inflación), exige una respuesta del derecho para compensar el desequilibrio del sinalagma contractual (indexación).
5. Mas, existen aspectos puntuales sobre esta materia que en esta oportunidad la Sala de Casación Laboral precisa, a fin de rectificar los criterios que en ocasiones anteriores se han esbozado:
a) Huelga resaltar, en principio, que no se indexan las obligaciones contractuales, en tanto acreedor y deudor han tenido la oportunidad de pactar mecanismos de protección contra el proceso inflacionario. El juez no puede interferir en el libre juego de las voluntades de los contratantes, quienes, en presencia de un hecho notorio como la inflación, deciden celebrar una negociación y mantener incólumes el valor de sus prestaciones exigibles en un mediano o largo plazo. Teniendo los contratantes la posibilidad de prever un fenómeno absolutamente notorio para cualquier hombre de mediana capacidad que entra en la esfera negocial, deben actuar ellas con diligencia y cuidado (nemo auditur propiam turpitudinem alegans).
Ahora bien, esta primera tesis es válida mientras se cumpla la obligación en la oportunidad convenida. Porque no satisfecha en tiempo, si del incumplimiento se deriva una significativa depreciación de la misma, entonces puede solicitarse su indexación como un componente del daño emergente ocasionado al acreedor.
b) Se indexan las obligaciones puras y simples, vale decir, existentes y exigibles, cuya fuente es directamente la ley, cuando ésta no previó ningún mecanismo para que al acreedor se le entregara la prestación a que realmente tiene derecho. Se propende con ello restablecer el equilibrio perdido en la relación jurídica emanada de la norma, por no haber precavido los alcances de su tendencia nominalista. El presupuesto es, se reitera, la presencia de una obligación cierta, respecto de la cual existe una situación jurídica constituida y cuyos efectos se surtieron o se están surtiendo. Ilustra lo afirmado en este punto, el caso de las prestaciones sociales, respecto de las cuales ha dispuesto el legislador, de manera expresa, la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, de manera que siendo ésta, por definición del precepto en cita, una “indemnización”, no desvirtuada la mala fe y condenándose a ella, tórnase improcedente la indexación por haberse previsto una fórmula indemnizatoria propia.
c) No se indexan, pues, en primer lugar las obligaciones condicionales suspensivas, es decir, las pendientes “de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no”, según las voces del artículo 1530 del Código Civil, en tanto enerva la adquisición del derecho mientras él no se cumpla (art. 1536 ib.). En segundo término, tampoco se revalorizan los derechos eventuales. Estos, conforme a la teoría de las obligaciones, son los que emanan de un acto, hecho o negocio jurídico en formación (in nuce), o incompleto o imperfecto, como los que han reunido uno o varios de los elementos necesarios para su existencia, pero les falta otro u otros de ocurrencia futura. Mucho menos, no está demás decirlo, pueden ser valorizadas las meras expectativas de derechos, respecto de las cuales no cabe hablar, siquiera, de obligación.
6. Lo antes expresado conduce a la Corte a rectificar su doctrina expuesta en fallos de mayoría, citados por el juzgador ad quem, para dejar por sentado que no es posible, jurídicamente hablando, indexar la primera mesada pensional cuando el derecho se reconoce en la oportunidad indicada en la ley y el empleador, obligado a su pago por no haberla sustituido en ninguna entidad encargada del riesgo, no ha retardado su cancelación. Lo dicho se funda en las siguientes razones:
a) Porque el derecho a reclamar la pensión sólo surge respecto de su acreedor a partir de la concurrencia de dos elementos esenciales para su existencia: 1) el cumplimiento de una cantidad pre-establecida de cotizaciones o de un determinado número de años de labores, según se estuviera, o no, cubierto por el régimen de la seguridad social; y 2) el advenimiento de la edad señalada en la ley para obtenerla. Quien, como en el caso del actor, ha satisfecho uno solo de los dos factores esenciales para alcanzar la pensión (el tiempo de servicio fijado en la ley o pactado en la convención) tiene, a no dudarlo, un derecho eventual, apenas en ciernes, en tanto falta el otro de los componentes imprescindibles para que se pueda consolidar, con un titular del derecho, de una parte, y un obligado a su satisfacción, por la otra.
Sostienen algunos que en el caso antes referido hay más bien un derecho sometido a condición suspensiva; pero, en rigor jurídico, se trata de un derecho in nuce, por cuanto en la relación jurídica condicionada el derecho se encuentra perfeccionado, sólo que sus efectos se hallan en estado de latencia por estar pendientes de un hecho futuro e incierto, ajeno a su esencia y no requerido para su constitución. El derecho eventual y su obligación correlativa, en cambio, nacen a la vida jurídica en el momento en que se completan los requisitos exigidos en la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del asignatario (Código Civil, art. 1215), o el de los esposos (art. 1771 y ss, ib.), los del constituyente de una hipoteca (art. 2441, ib.), y, en materia laboral, entre otros, los del trabajador con derecho a la pensión de invalidez (art. 39 ley 100/93), de vejez (art. 33 ibídem), de jubilación (art. 260 C S T), por aportes (art. 7º ley 71/88), de sobrevivientes, para no citar más.
Muchos doctrinantes van más allá, pues consideran que en el caso de que sólo se haya satisfecho uno de los componentes vitales para la existencia del derecho a obtener la pensión, lo que hay es una mera expectativa. Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociación y renuncia de parte del trabajador de su esperanza de adquirir un derecho fundado en una norma vigente, e incluso de modificación o extinción mediante ley de lo que hasta entonces no era un derecho por falta de los presupuestos materiales o de hecho.
En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de previsión, deudor futuro de la pensión que se le reclamaría en caso de completarse los elementos requeridos para su existencia, sabe que hay una “expectativa de derecho” y no una “mera expectativa”, expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que la primera comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil).
b) Así pues, integrados los requisitos necesarios para la consolidación del derecho en cabeza de su titular, nace la obligación de pagar la mesada que la ley impone, conforme a los parámetros en ella señalados, y el derecho correlativo de quien adquiere la pensión. Antes no, porque mientras el derecho eventual se perfeccionaba había apenas una expectativa de derecho, o mejor, un derecho en perspectiva, esto es, en vías de adquirirse; pero, jamás, un derecho adquirido.
c) La obligación surgida a la luz del derecho es la indicada en la ley, esto es, la mesada pensional, para cuyo cálculo el legislador dispuso, de manera expresa, factores matemáticos precisos. No existe, pues, vacío legal alguno al respecto y, por lo mismo, no le cabe al juzgador apartarse de lo preceptuado en las normas vigentes, según cada caso, por cuanto sería asumir una conducta contraria a su claro tenor literal, so pretexto de decidir en equidad que, valga decirlo, sigue siendo criterio auxiliar en la resolución de los conflictos. No existe, en consecuencia, laguna legal que llenar con los principios generales del derecho, y tanto es ello así, que desde la década del sesenta se dispusieron mecanismos para conjurar el deterioro real de las pensiones, hasta llegarse a la actualización anual con base en el salario mínimo legal, en la Ley 71 de 1988, mejorada con la fórmula consagrada en la Ley 100 de 1993.
d) Puede reclamarse el reconocimiento de la pensión, de acuerdo con lo antes dicho, desde cuando se constituye el derecho, esto es, se completan los elementos requeridos para su existencia. Y sólo entonces se podrá exigir la mesada reconocida, entendiéndose, desde luego, que el acreedor de ella deberá estar retirado del servicio, en la medida en que esta sí es una condición de la cual pende la exigibildad de su pago.
7. Las conclusiones expuestas constituyen la nueva doctrina de la Sala Laboral de la Corte sobre esta temática, para lo cual se tuvo en cuenta, además, que la tesis estricta de la “indexación de la primera mesada pensional” conduciría al extremo de tener que actualizar, con base en el costo de la vida, no solo los derechos exigibles, sino las bases salariales de su establecimiento, principio que aplicado a otras situaciones iguales aparejaría fatalmente una indexación general de los salarios y de las bases de liquidación de todas las prestaciones con sus perturbadoras consecuencias jurídicas y económicas; así las cosas, los acuerdos celebrados en el contrato de trabajo o en las convenciones colectivas perderían su validez, en tanto tendrían que quedar sujetos a la referida actualización. De igual modo, aplicados esos criterios aún después de la vigencia de la ley 100 de 1993, se aniquilarían los efectos del inciso 3º de su artículo 36, que sí estableció, por primera vez, la corrección monetaria del ingreso base de liquidación de pensión de vejez o jubilación, pues lo concebido en los fallos anteriores al presente sobre el punto contraría el texto de la nueva ley, si en cuenta se tiene que ésta actualiza la base de las cotizaciones de los años indicados en el precepto, y no la primera mesada.
Finalmente no puede desconocerse que la equidad también está consultada por la ley 100 de 1993, dado que a partir de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales, además de éstas, debe cancelar el deudor la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se cancele la obligación.
8. Síguese como corolario de las consideraciones anteriores que el recurso está llamado a prosperar, porque si bien el Tribunal Superior siguió la doctrina mayoritaria de la Corte, vigente hasta hoy, no por ello se dejó de incurrir en la interpretación errónea de los artículos 1 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo y 8º de la Ley 153 de 1887 que el cargo le endilga. Se impone, entonces, la quiebra del fallo acusado…”.
Por lo dicho, el cargo no prospera.
Como el recurso se pierde y fue replicado, las costas por el mismo se le impondrán al impugnante.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de fecha 30 de enero de 2004, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso ordinario laboral promovido por JOSÉ IGNACIO AGUILAR ZULUAGA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas por el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante y recurrente.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER
EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ
MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA
Secretaria