SALA DE CASACIÓN LABORAL
DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ
Magistrado Ponente
Radicación N° 23913
Acta N° 65
Bogotá D. C, veinticinco (25) de julio de dos mil cinco (2005).
Decide la Corte el recurso de casación que interpusieron ambas partes contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., calendada 5 de septiembre de 2003, en el proceso ordinario adelantado por ALFONSO GUTIERREZ contra el BANCO CAFETERO –BANCAFE-.
I. ANTECEDENTES
El citado accionante demandó en proceso laboral a la mencionada entidad bancaria, procurando el reajuste y pago de su mesada pensional en la cantidad mensual de $90.559,oo a partir del 16 de agosto de 1988 y hacia el futuro con sus respectivos incrementos de Ley, lo que resulte extra o ultra petita y las costas del proceso.
Como fundamento de sus pretensiones dijo haber laborado para la entidad demandada entre el 5 de diciembre de 1955 y el 16 de enero de 1977; que por Resolución No. 525 de 27 de septiembre de 1988, se le reconoció una pensión de jubilación en cuantía de $25.637,40 mensuales, a partir del 16 de agosto del mismo año, correspondiente al salario mínimo legal vigente de la época; que para el momento de su retiro devengaba un salario promedio mensual de $10.712,82, suma que le fue la tenida en cuenta para la liquidación de su pensión oficial; que entre la fecha de terminación de la relación laboral y aquella en que dicha prestación le fue concedida, el peso colombiano sufrió una perdida de poder adquisitivo del 1027.11%, razón por la cual la pensión debió calcularse con un salario base de $120.745,oo, siendo su cuantía inicial equivalente al 75% del salario indexado el valor de $90.559,oo, y que agotó la vía gubernativa.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA
La entidad accionada al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de sus pretensiones, y en cuanto a los hechos aceptó la mayoría de ellos, excepto el cuarto, del que dijo era una mera apreciación subjetiva del demandante, y el quinto y el sexto, de los cuales afirmó que no eran ciertos. Propuso como excepciones las que denominó inexistencia de las obligaciones, prescripción, cobro de lo no debido, falta de título y causa en el demandante, compensación, pago, cambio y unificación de jurisprudencia, y buena fe.
En su defensa esgrimió que al actor se le reconoció, liquidó y pagó la pensión de jubilación con base en expresas disposiciones legales aplicables al asunto, tales como las Leyes 6° de 1945, 24 y 72 de 1947 y 33 de 1985, Decretos 1600 de 1945, 2921 de 1948, 3135 de 1968, 1848 de 1969 y artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual se tuvo en cuenta el salario promedio devengado por el accionante en el último año de servicios, sin que el valor de dicha pensión sea inferior al salario mínimo legal vigente para la época, la que comenzó a pagarse a partir del 16 de agosto de 1988, fecha en que el extrabajador cumplió los 55 años de edad; que carece de sustento legal la actualización implorada por motivo de que el derecho pensional solo vino a nacer a la vida jurídica cuando se completaron la totalidad de los requisitos para acceder a la prestación y es a partir de ese momento que hay lugar a la cancelación de los reajustes anuales legales; y que el banco no adeuda suma alguna por la reliquidación de la mesada inicial, ni mucho menos por intereses por mora.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., en fallo del 4 de abril de 2003, declaró no probadas las excepciones propuestas y condenó al banco accionado a reliquidar el valor inicial de la pensión de jubilación del actor, indexada en la suma de $88.608,15 mensuales, a partir del 16 de agosto de 1988, más los incrementos legales posteriores, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre, y lo autorizó para deducir del valor de la condena impuesta los pagos ya efectuados por concepto de pensión y mesadas adicionales, y le impuso costas.
IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
La Sala Laboral el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., al desatar el recurso de apelación que interpuso el accionado, en sentencia del 5 de septiembre de 2003, revocó inexplicablemente el fallo de primer grado para en su lugar condenar de nuevo a reajustar la primera mesada pensional en la misma cuantía determinada por el a quo como resultado de la indexación, y a efectuar sobre ella los ajustes de Ley que se hayan causado, debiendo pagar la diferencia que se generó entre lo que le venía cancelando y lo que ahora le corresponde. Así mismo, declaró parcialmente probada la excepción de prescripción en relación con la diferencia pensional causada con anterioridad al 30 de abril de 1999, y revocó insólitamente las costas impuestas en la primera instancia, para a continuación indicar que quedaban a cargo de la parte demandada, a quien absolvió de las de la alzada.
El ad quem para su decisión, sobre lo principal del conflicto jurídico que se plantea, expresó que su criterio inicial era el de la improcedencia de la indexación de la primera mesada pensional en asuntos como el sub lite, por no existir mora en el reconocimiento o pago de la pensión y por la ausencia de norma positiva anterior a la Ley 100 de 1993 que habilitara tal reconocimiento, pero que con posterioridad a la Sentencia SU-120 de 2003 de la Corte Constitucional, en la cual se sostiene la tesis contraria, cuyos apartes pertinentes transcribió, esa Corporación ha revaluado su postura para prevenir acciones constitucionales por vía de hecho.
Al respecto textualmente expresó:
“(....) En tal orden, y con el fin de precaver la afectación de la decisión a acciones constitucionales por vía de hecho, no queda entonces remedio distinto a disponer, en los términos de los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Nacional, en armonía con los principios de favorabilidad, equidad y justicia (artículos 1º y 19 del Código Sustantivo de Trabajo y 8º de la Ley 53 de 1887), que forman el soporte doctrinario que reclama la Alta Corporación Constitucional en materia de indexación, habrá entonces de revocarse la decisión apelada, para en su lugar, imponer a la demandada, la obligación de indexar o afectar de corrección monetaria el valor de la primera mesada pensional, en los términos matemáticos que siguen; pues incuestionable resulta, valga aclarar, que efectivamente el valor del peso colombiano, tuvo depreciación entre la época en que el actor se desvinculó del servicio de la demandada y la época a partir de la cual aquella le reconoció el derecho pensional, a saber:
Demostrado quedó que el demandante a la fecha en que se desvinculó de la demandada devengó como salario la suma promedio mensual de $10.712,82; y que el requisito de edad lo cumplió el 16 de agosto de 1988; de manera que, certificado por el DANE el índice de precios al consumidor entre una y otra época, se procede a la indexación de la primera mesada, pero sobre el valor promedio que hubiese correspondido, esto es el 75% del promedio antes citado, si se considera que, la demandada en aplicación de la Ley 71 de 1988 ajustó el valor de la primera mesada al mínimo legal mensual vigente para tal fecha, bajo la siguiente fórmula: capital, representado en el 75% del ingreso promedio del último año de servicios ($10.712,82), multiplicado por el I.P.C. final (correspondiente a agosto de 1988), dividido por el I.P.C. inicial (correspondiente a enero de 1977 (fecha de retiro).
(.....).
Entonces resulta como valor de la primera mesada indexada, la suma de $88.608,15; a la que se condenará a la demandada a reajustar la pensión primigenia concedida al demandante, y como ello genera diferencia entre lo que le reconoció como valor de la mesada pensional, igualmente será a cargo de aquella la diferencia que resulte entre lo que se ordena reajustar y lo que canceló por tal concepto, incluidos los ajustes de ley.
Para ello, ha de considerarse que los reajustes que se hayan causado con anterioridad al 30 de abril de 1999, los afecta el fenómeno de la prescripción, y en razón a ello, solo queda obligada la demandada a aquellos que superen aquella fecha. Así se declarará parcialmente probada la excepción de prescripción, teniendo en cuenta para ello que la reclamación gubernativa se hizo ante la demandada el 30 de abril de 2.002, y en aplicación del artículo 120 del Decreto 1848 de 1969, establece una prescripción trienal, que se presenta con los derechos causados con anterioridad a la fecha antes citada...”.
V. DEL RECURSO DE CASACION.
Inconformes las partes, interpusieron a través de sus apoderados el recurso de casación, que fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.
Por razones de método se estudiará primero el de la entidad demandada, que busca de manera principal el quebranto de la sentencia acusada para que se le absuelva de todas las pretensiones formuladas en su contra, de modo que, de prosperar, haría innecesario el examen del presentado por la parte actora.
VI. RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA
La entidad bancaria pretende según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE la sentencia del Tribunal y en sede de instancia, la Corte proceda a revocar la decisión del a quo, para en su lugar absolver al banco de las pretensiones de la demanda inicial.
Con tal objeto formuló dos cargos que fueron replicados, los cuales se decidirán conjuntamente por cuanto están dirigidos por la misma vía, denuncian la violación de idénticas disposiciones legales, en su desarrollo se valen de similares planteamientos y persiguen el mismo fin.
VII. PRIMER CARGO
Atacó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por haber infringido directamente los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 1º de la Ley 71 de 1988 y 288 de la Ley 100 de 1993, así como por haber aplicado indebidamente el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, e interpretado erróneamente los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.
En desarrollo del cargo, el censor puso de presente el contenido de los artículos 230 de la Constitución Política y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, con arreglo a los cuales, en su orden, los jueces sólo están sometidos al imperio de la Ley, siendo las demás fuentes del derecho meros criterios auxiliares de interpretación, en tanto que la jurisprudencia es norma de aplicación supletoria que produce efectos a falta de norma exactamente aplicable al caso controvertido.
Con fundamento en lo anterior, sostuvo lo siguiente:
“(....) Como en Colombia se encuentran vigentes las normas legales que disponen que no se desatienda el tenor literal de la ley cuando el sentido de ella sea claro y que las palabras de la ley deben entenderse en su sentido natural y obvio, salvo cuando el legislador les haya dado un <significado legal> por haberlas <definido expresamente para ciertas materias>, viola directamente la ley una sentencia que desconociendo el claro mandato de que el empleado oficial que haya servido al menos 20 años y llegue a la edad de 55 años tiene derecho a que se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento del <salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio> – que es lo claramente expresado por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 -, varía el real ‘salario promedio’ al ordenar actualizarlo anualmente <con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE>.
Lo anterior por cuanto la regulación que trae el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 sobre lo que debe entenderse por <ingreso base de liquidación> sólo tangencialmente se relaciona con el tema de la revaluación judicial de una obligación o <indexación>.
Para convencerse de ello basta leer el texto del artículo 21 y tomar en cuenta que el mismo hace parte del Capítulo III del Título I del Libro Primero de la Ley 100 de 1993, el cual trata exclusivamente de las <cotizaciones al sistema general de pensiones>, por lo que para determinar su genuino sentido es menester entender lo allí regulado dentro del contexto de dicho capítulo.
Pero si en gracia de discusión se aceptara que el solo tener literal de la norma no es suficiente para con su simple lectura comprender el sentido de la ley, se impondría entonces recurrir a su intención o espíritu con el fin de interpretar cualquier expresión oscura de ella, lo que obligaría a remitirse a <la historia fidedigna de su establecimiento>. Esta labor de investigación conduciría al intérprete hasta la exposición de motivos de la ley y la ponencia para segundo debate ante el Senado, textos que permitirían corroborar que el significado legal de la expresión <ingreso base de liquidación> corresponde exactamente a la definición que de esa palabras hizo el legislador, pues tanto en la exposición de motivos de la Ley 100 de 1993 como en la ponencia para segundo debate del correspondiente proyecto quedó dicho que la finalidad del artículo 21 no fue otra diferente a la de evitar la evasión o la subdeclaración de salarios, porque estas dos conductas incidía gravemente en el pasivo actualarial del Instituto de Seguros Sociales, por cuanto una de las características negativas del sistema pensional anterior a la creación del sistema de seguridad social integral era la de su ineficiencia, generada en el hecho de que las pensiones eran otorgadas sin que existiera una relación adecuada con las cotizaciones – además de otras muchas causas que para efecto de determinar el sentido de la norma no interesan-; cotizaciones que es sabido constituyen la única fuente de financiación del sistema.
(...).
Tampoco el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sirve de sustento a la condena.
El artículo 36 solamente regula lo atinente al régimen de transición; y si de manera específica se refiere al <ingreso base para liquidar la pensión de vejez> ello se debe precisamente a la circunstancia de no podérsele aplicar a quienes quedan comprendidos dentro del régimen transitorio la norma general que trae el artículo 21, el cual, como atrás quedó explicado, únicamente tiene por finalidad lograr una más adecuada relación entre el beneficio recibido con la correspondiente pensión y las cotizaciones pagadas al Instituto de Seguros Sociales, buscando con este mecanismo legal evitar la evasión o subdeclaración de salarios.
Pero obviamente que al tomarse como base para liquidar la pensión el ingreso correspondiente a un período superior a un año – lapso que puede llegar a alcanzar casi lo diez años en el régimen pensional transitorio y que es de diez años el régimen pensional vigente – necesariamente va a generase una disminución en el valor como resultado de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda generada por la inflación, por lo que para remediar esta consecuencia desfavorable derivada de dicho fenómeno económico, se dispuso la actualización anual del promedio de salario tomando como índice de revaluación el de la variación de precios al consumidor certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística.
El genuino sentido del tercer inciso del artículo 36 no puede ser otro diferente al de que la hipótesis normativa únicamente se refiere a quienes faltándole menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión de vejez se encuentran efectivamente vinculados mediante una relación de trabajo al momento de entrar en vigencia el régimen pensional, y por consiguiente, quedan excluidas todas aquellas personas que, como ocurre en este caso, cumplieron los veinte años de servicio antes de la Ley 100 de 1993. Es por ello que el supuesto de hecho de la norma se refiere a las personas <que les faltaren menos de diez (10) años para adquirir el derecho> y establece que en tal caso el ingreso base para liquidar la pensión de vejez <será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuera superior>.
Es a este lapso de tiempo faltante al que se refiere la norma para disponer que <el promedio de lo devengado> sea <actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificado que expida el DANE>.
Por lo anterior, a su juicio, no es acertada la interpretación aislada utilizada por el ad quem respecto a las normas comentadas, según la cual, sin que exista norma legal en tal sentido el empleador debe actualizar el último salario con base en la variación del índice de precios al consumidor, y no lo es, porque se tergiversa el verdadero sentido de las disposiciones legales, tal como lo dejó explicado.
Transcribió a continuación apartes de salvamento de voto suscrito por dos de los integrantes de esta Sala, frente a la sentencia del 2 de febrero de 2004 radicado 21095, sobre la temática aquí expuesta y en especial sobre la inescindibilidad de la norma laboral, según la cual el juzgador debe aplicar las normas en conflicto que juzgue más favorable al trabajador, pero sin que le esté permitido fraccionar o escindir la norma para aplicarla por partes, y menos aún crear una norma mediante la mezcla o unión de dos diferentes preceptos.
VIII. SEGUNDO CARGO
Acusó la sentencia de violar la ley sustancial, por infringir directamente los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 1º de la Ley 71 de 1988 y 288 de la Ley 100 de 1993, así como por aplicar indebidamente los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, y 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.
Según el recurrente, ni el artículo 21 como tampoco el 36 de la Ley 100 de 1993, son aplicables a pensiones de jubilación cuyo pago debe realizar directamente el ex empleador del jubilado, toda vez que:
“(....) El artículo 21 al definir el ingreso base de liquidación lo hace en forma tal que excluye las pensiones que están a cargo de un patrono, no sólo porque utiliza conceptos como <salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado> y <afiliado>, sino porque de manera explícita se refiere al <ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley>; y las pensiones previstas en la Ley 100 de 1993 corresponden a la <pensión de vejez>, a la <pensión de invalidez por riesgo común> y a la <pensión de sobrevivientes> dentro de los dos regímenes consagrados en ella, a saber, el <solidario de prima media con prestación definida> y el de <ahorro individual con solidaridad>, y dentro de este segundo régimen están establecidas como modalidades elegibles por el afiliado o los beneficiarios, las de <renta vitalicia inmediata>, <retiro programado>, <retiro programado con renta vitalicia diferida> y <las demás que autorice la Superintendencia Bancaria>.
De la simple lectura de la Ley 100 de 1993 se impone concluir –si en verdad se quiera acatar la voluntad del legislador– que las pensiones de jubilación o cualquier otra a cargo directo de un patrono no corresponden a las previstas en dicha ley, y por ello el <ingreso base de liquidación> definido por el artículo 21 no puede ser tomado en cuenta cuando se trata de esas pensiones patronales.
Tampoco el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 da lugar para considerar que la actualización anual que se hace del ingreso base para liquidar la pensión de vejez a la que allí se hace referencia, resulte aplicable a la pensión de jubilación que debe reconocer directamente un patrono por virtud de las normas legales que anteriormente establecían a cargo de los empleados tal prestación social.
Lo que explica la redacción de dicha norma es el hecho de que el régimen de transición también es aplicable a personas que tenían derecho a la pensión de vejez que reconocía el Instituto de Seguros Sociales de acuerdo con sus reglamentos.
Adicionalmente, y este es otro argumento que resulta del propio texto de la ley y más específicamente del artículo 36, cabe anotar que la expresión utilizada por la norma al referirse a las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema hubieran cumplido 35 o 40 años de edad, según fueran mujeres u hombres, o por lo menos quince años de servicios cotizados, obliga a considerar que el lapso de diez años exigido por la norma debe contabilizarse desde el momento en que entró en vigor el nuevo sistema de pensiones hacia delante, puesto que el artículo claramente se refiere a las personas que les <faltaren menos de diez (10) años para adquirir el derecho>, caso en el cual el ingreso base para liquidar la pensión <será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior>.
Por ningún lado que se mire la Ley 100 de 1993 es dable deducir de ella que por virtud de lo dispuesto en sus artículos 21 y 36 ahora sí existe norma que obliga a corregir el valor de la pensión de jubilación que debe pagar directamente un patrono, y ello debido a que esta clase de pensiones no hacen parte del nuevo sistema general de pensiones sino del antiguo régimen de prestaciones sociales patronales”.
A igual conclusión llega el impugnante, después de analizar el propósito del legislador al momento de definir el ingreso base de liquidación, aspecto en relación con el cual se ocupa de la exposición de motivos de la ley y la ponencia para segundo debate en el Senado, señalando que:
“(...) De la historia fidedigna del establecimiento de la ley resulta que fue una finalidad diferente la que llevó al legislador a que la pensión se liquidara tomando en cuenta el promedio de los salarios cotizados por el afiliado durante los diez años anterior al reconocimiento de la pensión de jubilación ‘o en todo el tiempo si éste fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizando dicho valor según la variación de índice de precios al consumidor”.
(...)
Es por ello que resulta indebida la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando se concluye, sin que exista norma que expresamente así lo disponga, que los empleadores directamente obligados a pagar una pensión de jubilación deban, además de los reajustes anuales, reconocer dicha pensión prestación sobre la base de un salario promedio diferente al devengado por el trabajador en el último año de servicios pero actualizado anualmente dicho salario de conformidad con la variación del índice de precisos al consumidor.
(....)
Es el porcentaje del salario promedio devengado durante el último año de servicios la base salarial sobre la cual debe ser pagada la pensión por el empleador, sin que el juez esté facultado para variarla actualizando su valor monetario, pues la norma no lo autoriza para hacerlo cuando la pensión empieza a disfrutarse después de la fecha de terminación del contrato, sin que importe que la devaluación afecte dicha base salarial”.
Termina su impugnación, citando y transcribiendo el salvamento de voto emitido por uno de los Magistrados de esta misma Sala, en sentencia del 25 de julio de 2002 radicado 17739 y en la decisión del 2 de febrero de 2004, luego de lo cual persiste en cuestionar el hecho de que los preceptos legales aplicados por el Tribunal hayan sido fraccionados y mezclados entre sí para determinar el monto de la pensión, convirtiéndose en legislador e infringiendo de esta forma el contenido del artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo.
El opositor al referirse a los dos cargos anteriores, hace algunas observaciones de orden técnico y sostiene que las normas que se señalaron como erróneamente interpretadas o aplicadas, jamás fueron mencionadas por el ad quem, como es el caso de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y 1° de la Ley 33 de 1985, además que la demanda de casación se soporta en aspectos fácticos y jurídicos que no contempla la sentencia recurrida, por lo cual considera que éstos deben rechazarse.
Puso de presente que el demandante “se pensionó con anterioridad a la Ley 100 de 1993, época en la cual no existía norma alguna sobre la indexación de la primera mesada y que solo por jurisprudencia se dieron los primeros pasos para aplicar la teoría alemana de la indexación o HEISEMBER (indexación sin ley) y que actualmente es aplicada en la mayoría de los países europeos, asiáticos y americanos. Mi poderdante por ese hecho no es beneficiario de la transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que considera mal interpretada, por ser una norma posterior a la desvinculación del trabajador de la demandada”, y que por ello la actualización en el examine se funda en lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 2852 de 1994 que modificó el 77 del Decreto 2649 de 1993, artículos 112, 113 y 206 del Estatuto Tributario, el Decreto 2498 de 1988 y la circular 063 de 1990 emitida por la Superintendencia Bancaria.
Expresa además, que el recurrente no indica el error que endilga a la indexación de que fue objeto la pensión del trabajador, no obstante estar demostrada la devaluación del peso colombiano, hecho irrefutable del cual no se puede apartar el impugnante en su demanda de casación.
Por último manifiesta, que el Tribunal obró conforme a lo ordenado en los artículos 8º de la Ley 153 de 1887, 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y 230 de la Constitución Política, aplicando la equidad, a falta de norma expresa, para dar solución a un conflicto jurídico, e insiste en que la indexación reclamada es procedente y que el casacionista olvidó tener en cuenta los principios auxiliares del derecho.
Como primera medida es de advertir que no le asiste razón a la réplica en lo tocante a los reproches de orden técnico que le endilgó a los cargos, por cuanto si bien en el texto de la sentencia impugnada no aparecen expresamente enunciados los artículos 1° de la Ley 33 de 1985 y 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, si fueron considerados en la decisión, al referirse el Tribunal a la condición de pensionado del actor e inferir que a éste se le reconoció una pensión de jubilación con fundamento en el ordenamiento que antecedió a la nueva Ley de seguridad social, según resolución No. 525 de septiembre 27 de 1988 (folio 26 y ss), en la que se lee que el actor para acceder al derecho pensional reunió los requisitos de la “Ley 33 de Enero 29 de 1985”, y cuando más adelante se hace alusión a que sólo vino a existir norma positiva que obligara al reconocimiento de la indexación o corrección monetaria del ingreso base de liquidación con la entrada en vigencia de la “Ley 100 de 1993, esto es, a partir del 1° de abril de 1994”, que no es otra disposición que los artículos 21 y 36 de dicha normatividad; lo que significa que perfectamente era pertinente denunciar los anteriores preceptos en sede de casación.
Del mismo modo, no tiene asidero lo aseverado por la oposición en el sentido de que “la demanda de casación se sustenta en aspectos fácticos y jurídicos que no contempla la sentencia recurrida”, toda vez que los yerros jurídicos que se plantearon se encaminan básicamente a cuestionar que el Tribunal no debió indexar o actualizar como lo hizo el ingreso base de liquidación de la pensión del actor, que fue reconocida bajo los parámetros del régimen anterior a la Ley 100 de 1993, sin existir norma positiva que así lo dispusiera, lo cual se ajusta a lo considerado en la sentencia recurrida, y la circunstancia que en la sustentación el censor hubiera acudido entre otras argumentaciones demostrativas a la figura jurídica de la transición no hace de ninguna manera inestimable los cargos, máxime cuando esta tiene incidencia para determinar la norma aplicable en materia de pensiones.
Pues bien, la censura con estos cargos busca que se determine jurídicamente que no existe norma que expresamente disponga que los empleadores directamente obligados al pago de una pensión de jubilación de carácter oficial reconocida en los términos de la Ley 33 de 1985 deban además de pagar los reajustes de Ley, indexar anualmente la primera mesada o salario base, cuando de lo señalado en los artículos 21, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993 no se deduce tal obligación de corregir el valor de esta clase de pensión que hace parte del régimen antiguo de prestaciones sociales patronales.
El Tribunal para ordenar la actualización de la primera mesada pensional del demandante, acogió el criterio expresado en la sentencia SU- 120 de 2003 de la Corte Constitucional que estima posible la indexación para toda clase de pensión con base en la equidad y los dictados constitucionales tales como la igualdad, favorabilidad y conservación del poder adquisitivo de las pensiones y se aparta de los lineamientos jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia sobre el tema.
Habiendo orientado el ataque por la vía directa, los supuestos fácticos de la decisión acusada quedan incólumes, permitiendo solamente la disquisición jurídica del punto en discusión, y por ende se tomará como punto de partida el hecho de que al accionante por haber prestados sus servicios por más de 20 años, cuyo retiro se produjo el 16 de enero de 1977, la entidad demandada le reconoció una pensión vitalicia de jubilación de orden legal con amparo en la Ley 33 de 1985, a partir del momento en que cumplió los 55 años de edad, esto es, desde el 16 de agosto de 1988, antes de que entrara en vigor la Ley 100 de 1993.
El asunto de la indexación o mejor actualización de la primera mesada pensional, ha sido ampliamente controvertido al interior de esta Corporación, en un principio se aceptó por vía jurisprudencial la revaluación de la base salarial de todas las pensiones, en el entendido de que por el principio de equidad y ante el vacío legal la obligación pensional debía ser satisfecha de manera actualizada por quien la pagara, criterio que se mantuvo hasta que la mayoría de esta Sala resolvió en sentencia del 18 de agosto de 1999 radicado 11.818, que ninguna de las pensiones eran indexables cuando el derecho se había reconocido con anterioridad a la vigencia de la actual Ley de seguridad social.
De ahí en adelante, la Corte ha tenido la oportunidad de reexaminar lo antes adoctrinado y también por mayoría ha venido aceptando, siendo jurisprudencia actual, la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones en los eventos en que el beneficiario ha cumplido el tiempo de servicio o la densidad de cotizaciones antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero sólo cuando cumple la edad con posterioridad a dicha legislación y que se refiera a pensiones legales, acorde con los artículos 11, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política.
Así las cosas, la Corte basada en su criterio interpretativo de la misma Ley, estima que si la pensión de carácter legal se causa en vigencia del nuevo sistema de seguridad social, por completarse la totalidad de requisitos después del 1° de abril de 1994, rige actualizar la primigenia mesada pensional.
De modo que, frente a una pensión legal no solamente se debe mirar que el derecho se haya reconocido tiempo después de la desvinculación del servicio, sino que es necesario entrar a determinar para cada caso si se configuró antes o después de la Ley 100 de 1993, puesto que, como se dijo, únicamente quien haya cumplido el requisito de la edad en vigencia del nuevo régimen de pensiones, tiene la posibilidad de que se le revalúe la base con la que esa prestación se ha de liquidar.
Visto lo anterior, la pensión que el fallador de alzada dispuso reajustar si bien es de origen legal, no es susceptible de revaluación en la forma indicada en la sentencia impugnada, pues fue concedida por el empleador a partir del 16 de agosto de 1988, cuando aún no había entrado en vigor la disposición que permitió la referida actualización, esto es, los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, que fue la legislación que de manera directa y concreta consagró la actualización monetaria de la base salarial de las pensiones legales causadas a partir de su vigencia.
En estas condiciones, mantiene vigencia lo adoctrinado en la sentencia del 18 de agosto de 1999 radicación 11818, en lo que respecta a las pensiones legales causadas con antelación al 1º de abril de 1994, cuya actualización no resulta viable en ningún caso, posición reiterada en fallos de junio 16 y 29 de junio y 14 de julio de 2004 radicados 23291, 22613 y 22698 respectivamente, siendo pertinente traer a colación lo que se dijo en esa oportunidad:
“(....) Ya en lo que respecta al fondo de la acusación, aclara nuevamente la Sala que las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, antes y después de la vigencia de la Ley 100 de 1993.
La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición.
Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem – salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.
Sin embargo, en el sub examine se trata de una pensión legal de jubilación causada con anterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993, por lo que no es aplicable al sub judice la tesis mayoritaria de la Sala en el sentido de que a partir de la fecha en que aquella empezó a regir, se aplica el ingreso base de liquidación indexado en la forma prevista en el artículo 36 de la referida ley.
En este orden de ideas, resulta claro que de conformidad con lo precisado por esta Sala en sentencia del 18 de agosto de 1999 (Rad. 11818) en punto de la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional, no incurrió el tribunal en la interpretación errónea que se le atribuye en el cargo”.
Además, es preciso acotar que al tener esta Sala de la Corte Suprema de Justicia su propio criterio y una clara posición respecto al tema, sumado a que las decisiones de Tutela de la Corte Constitucional en cuando a sus efectos son ínter partes (Art.36 del Dto.2591/91), en virtud que es la parte resolutiva de las sentencias de exequibilidad la de obligatorio cumplimiento con efecto erga omnes, y que la parte motiva como norma general, es apenas un criterio auxiliar para la actividad judicial al tenor del artículo 48 de la Ley 270 de 1996, los argumentos del Tribunal esbozados para este caso particular resultan insuficientes y no logran variar la postura mayoritaria de la Corporación como máximo Tribunal de la jurisdicción ordinaria.
Por consiguiente, aunque son infundados los planteamientos del recurrente tendientes a demostrar que no tiene cabida la indexación de las pensiones legales de jubilación a cargo directo de una entidad oficial, al igual de que por el régimen de transición se exceptúen las personas que hayan servido a un empleador oficial por más de 20 años y su relación contractual hubiera finiquitado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993; en lo que si tiene asidero el censor, es que al estar reconocida la pensión por haber reunido la totalidad de los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985, cuando aún no había entrado en vigor el nuevo sistema de seguridad social, no procede la indexación de la primera mesada o salario base, por no existir norma positiva que así lo consagre, sumado a que por vía jurisprudencial tampoco es posible darle paso a este mecanismo de actualización, por la potísima razón, como quedó visto, que el cumplimiento de la edad no se concretó después de la Ley 100 de 1993.
Por todo lo expuesto, el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que le atribuyó la acusación.
Colofón de lo anterior, los cargos prosperan y ha de casarse totalmente la sentencia recurrida, lo cual releva a la Sala de desatar el recurso de casación interpuesto por la parte actora, pues al no haber lugar a la actualización implorada, resulta inane el estudio relativo a la prescripción de las mesadas pensionales que se hubieran causado como consecuencia del reajuste que se ordenó con base en esa indexación.
Las costas de primera instancia serán a cargo del actor, no se imponen las de segundo grado, y por la prosperidad de la acusación formulada por la parte accionada, no hay a ellas en el recurso extraordinario.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA TOTALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 5 de septiembre de 2003, en el proceso adelantado por ALFONSO GUTIERREZ contra el BANCO CAFETERO - BANCAFE. y en sede de instancia, se REVOCA el fallo de primer grado y en su lugar se declara probada la excepción de inexistencia de las obligaciones y se absuelve a la entidad demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.
Se condena en costas de la primera instancia al demandante tal como se indicó en la parte motiva, sin que haya lugar a ellas en segunda instancia, ni en el recurso extraordinario.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ
GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER
EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ
MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA
Secretaria
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ
GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER
EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ
MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA
Secretaria