CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION LABORAL
MAGISTRADOS PONENTES: CARLOS ISAAC NADER
LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ
ACTA No.
RADICACIÓN 24467
Bogotá D.C., veintiséis ( ) de abril de dos mil cinco (2005)
Procede la Corte a resolver el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia de 28 de noviembre de 2003 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. dentro del proceso ordinario laboral que le sigue el señor LUIS VILLATE PEÑALOSA al recurrente.
El actor llamó a proceso al Banco Popular con el fin de que sea condenado a pagar a su favor la pensión vitalicia de jubilación, a partir del 21 de febrero de 1999, así como la indexación del ingreso base de liquidación, lo mismo que los intereses moratorios.
Expuso como sustento de sus pretensiones lo siguiente: 1) Ingresó al Banco el 10 de septiembre de 1970, relación que terminó el 9 de julio de 1991, o sea que se prolongó durante más de 20 años, siendo su último cargo el de analista; 2) Cumplió 55 años de edad el 21 de febrero de 1999 y cuando entró en vigencia la Ley 33 de 1985 tenía más de 15 años de servicios al Banco; 3) Al momento de su retiro tenía la condición de trabajador oficial; 4) Solicitó su derecho pensional al Banco Popular, sin que éste accediera a su petición; 5) Es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Al contestar la demanda, el Banco aceptó en general los hechos relevantes del libelo; se opuso a la pretensión de que se le imponga la pensión, sostuvo, por el contrario, que la misma está a cargo del ISS y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, cosa juzgada y prescripción.
El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá D.C. por medio de sentencia de 28 de febrero de 2002 absolvió al Banco.
Al resolver el recurso de apelación propuesto por el demandante, el Tribunal Superior de Bogotá D.C. revocó la del juzgado y en su lugar condenó al Banco Popular a pagar las mesadas pensionales desde el 21 de febrero de 1999 en cuantía indexada de $742.601.88, con los incrementos anuales legales y las mesadas adicionales, sin perjuicio de que cuando el ISS asuma la pensión de vejez quede a cargo del Banco solamente el mayor valor si lo hubiere.
En lo que reviste interés para el recurso extraordinario el ad quem empieza por señalar que el demandante es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto tiene derecho a pensionarse en las condiciones establecidas en la ley anterior, independientemente de que tuviera más de 15 años de servicios cuando entró en vigencia la Ley 33 de 1985 dado que este hecho resulta irrelevante. Señala seguidamente que si bien el demandado es hoy una entidad privada, tiene que cumplir con las obligaciones que adquirió cuando era un ente oficial, entre ellas las pensiones de jubilación.
Transcribe varias sentencias de esta Corporación y con base en ellas determinó que la pensión debe ser asumida por el último empleador y desde cuando el trabajador cumplió 55 años de edad, de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985. En cuanto al ingreso base de liquidación, estimó que la base salarial, esto es el salario del último año de servicios, debe actualizarse desde el momento de la desvinculación (julio 9 de 1991) hasta cuando cumplió la edad (21 de julio de 1999), aplicando los índices de precios al consumidor.
Fue interpuesto por el apoderado del Banco Popular, con el mismo pretende que se case la sentencia del Tribunal y una vez convertida la Corte en sede de instancia confirme la proferida por el a quo, absolviéndolo de todas las súplicas de la demanda.
Con tal finalidad propone dos cargos, oportunamente replicados, que se estudiarán en el orden en que vienen propuestos.
Acusa a la sentencia del Tribunal de infringir directamente los artículos 1, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, en relación con los artículos 4, 9, 71 y 72 del Código Civil; 5 de la Ley 57 de 1887 y 52 del Código de Régimen Político Municipal. Error que llevó al juzgador a interpretar erróneamente los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; el Acuerdo 224 de 1966; 5 y 27 del Decreto 3135 de 1968; 68 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2 del Decreto Ley 433 de 1971; 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 11 del Decreto 1748 de 1995; 3 y 4 del Código Sustantivo del Trabajo; el Acuerdos 049 de 1990 del ISS.
En la demostración del cargo manifiesta:
“En primer término, debe anotarse que para que sea viable el ataque de la sentencia por la vía directa, manifiesto a esa H. Corporación que se aceptan los siguientes presupuestos fácticos en la forma como los dio por establecidos el Tribunal:
“1. El señor Luis Villate Peñalosa laboró para el Banco Popular entre el 10 de septiembre de 1970 hasta el 9 de julio de 1991.
“2. El señor Luis Villate Peñalosa desempeñó como último cargo el de Analista I.
“3. El Banco Popular era una Sociedad de Economía Mixta hasta el 21 de Noviembre de 1996.
“4. El señor Luis Villate Peñalosa ostentó la calidad de trabajador oficial durante toda la relación laboral.
“5. El señor Luis Villate Peñalosa cumplió 55 años de edad el 21 de febrero de 1999.
“6. El Banco Popular afilió al Instituto de Seguros Sociales al señor Luis Villate Peñalosa desde su vinculación a la entidad”
Aclara que propone la acusación por la vía directa en atención a que el fallo impugnado se fundamenta en las sentencias de casación de fechas 6 de julio de 2000 y 10 de agosto de 2003, 29 de julio de 1998, 7 de febrero de 2002 y 12 de diciembre de 2002, aunque llama la atención que el ad quem no haya hecho ninguna referencia a la Ley 226 de 1995 pese haber asentado que el Banco Popular es hoy una entidad de carácter privado.
Recalca que como el derecho pensional del actor no se consolidó mientras el Banco fue oficial, situación que se mantuvo hasta el 20 de noviembre de 1996, deben aplicársele las condiciones consagradas en el régimen de los servidores particulares, toda vez que solamente gozaba de meras expectativas y estas no constituyen derecho contra ley que las anule o cercene.
Agrega que al disponer la Ley 226 la pérdida de privilegios y la terminación de las obligaciones que le correspondían por su condición de entidad pública (entre las cuales están obviamente las pensionales), y no establecer ninguna excepción, no se encuentra ningún fundamento legal para que el Banco deba asumir la pensión prevista para el sector público, siendo una empresa privada.
Recuerda que esta Corporación ha señalado que el artículo 36 de la Ley 100 remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales. Por ello debe entenderse que el régimen anterior sea el propio de los trabajadores particulares, por haber sido aquellos, en particular el demandante, asegurados por el ISS, entidad que tiene la capacidad de subrogar totalmente al empleador conforme lo dispuso el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, con más veras si se toma en consideración que el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971 estatuyó que estarían sujetos al seguro social obligatorio todos los trabajadores de los establecimientos públicos, sociedades de economía mixta y empresas industriales y comerciales del Estado, quienes estarían asimilados a trabajadores particulares (resalta el recurrente), equiparación que había sido definida con anterioridad e el artículo 3º de la Ley 90 de 1946; similar consagración se encuentra también en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año.
Por lo tanto, concluye el recurrente, como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales y el artículo 36 estatuye que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, puede ocurrir que un trabajador, como el demandante, que haya prestado sus servicios al Banco Popular cuando era una entidad oficial y que haya sido afiliado al ISS para los riesgos de IVM, no corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985 sino lo estipulado en los reglamentos del seguro social, por cuanto es claro que al ser asimilable a trabajador particular la edad para acceder a la pensión es los 60 años de edad, como además se desprende del contenido de los Acuerdos 224 de 1966 y 049 de 1990.
La réplica arguye que el ad quem no incurrió en los errores interpretativos que le enrostra la censura, amén de que no estaba obligado a tener en cuenta la Ley 226 de 1995.
SE CONSIDERA
El punto que se discute es el relacionado con el régimen pensional que cobija a aquellos trabajadores que laboraron y cumplieron el tiempo de servicios de 20 años al servicio de una empresa que en su momento tuvo la condición de sociedad de economía mixta sujeta al régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado y que posteriormente, cuando ya el trabajador de marras no le prestaba sus servicios, se transformó en una empresa particular regida por el derecho privado, con el dato adicional de que tales trabajadores fueron afiliados y cotizaron al seguro social, pues mientras el Tribunal sostiene que le son aplicables las normas que rigen a los trabajadores oficiales, el recurrente aduce, por el contrario, que deben aplicársele los preceptos que rigen para los trabajadores particulares afiliados al régimen de los seguros sociales, con más razón cuando, como en el sub lite, el actor cumplió la edad para acceder a la pensión cuando ya se había operado la transformación a que arriba se aludió.
A propósito del cargo que se examina, estima la Corte pertinente traer a colación, mutatis mutandis, los razonamientos expuestos en su sentencia del 12 de diciembre de 2001 (expediente 16341), cuando al resolver un recurso similar al que se ventila y en el que se controvertía idéntico punto de derecho, expresó:
“Como ya se advirtió el recurrente formula dos cargos, ambos dirigidos por la vía directa y denunciando la “infracción directa” de las mismas normas, y se diferencian en que, en el primero, se señalan como vulneradas otras disposiciones por “aplicación indebida” y, en el segundo, por “interpretación errónea”.
“Por la anterior circunstancia la Sala los estudiará conjuntamente, pues en la demostración de uno y otro, el censor se limita a modificar el concepto de vulneración según sea al que se refiere.
“Lo que genera inconformidad en el impugnante frente a la sentencia gravada se circunscribe a la determinación del Tribunal de otorgarle al demandante la pensión de jubilación prevista en la ley 33 de 1985, no obstante que la entidad bancaria demandada es en la actualidad una persona jurídica de derecho privado y no de naturaleza pública como otrora lo era, aunado al hecho de que el demandante continua prestándole sus servicios.
“Acorde con la vía directa seleccionada se aceptan en los cargos, como tenía que ser, los supuestos fácticos en la forma como los dio por establecidos el Tribunal, siendo entonces hechos indiscutidos, los siguientes: 1) que el actor se encuentra vinculado al servicio del Banco desde el 28 de septiembre de 1967 y devenga un salario de $490.525; 2) que el 21 de noviembre de 1996 el Estado enajenó las acciones que poseía en el Banco Popular, por lo que éste dejó de ser una entidad oficial; 3) que por escritura 5901 de diciembre 4 de 1996, inscrita el 17 de febrero de 1997, la demandada cambió de nombre y pasó a llamarse Banco Popular S.A.; 4) que el demandante para la fecha de presentación de la demanda (diciembre 7 de 1998), tenía cumplidos más de 20 años de servicio y 55 años de edad; 5) que el promotor del proceso ha estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales.
“Teniendo en cuenta lo anterior, debe empezar la Corte por anotar, como lo destaca el censor, que ya ha tenido oportunidad de analizar controversias semejantes a la que ahora se trata y relativas al aspecto de cuál es el marco normativo en materia pensional aplicable a un servidor de una entidad que ha pasado de ser de naturaleza jurídica pública a privada. Y es así que en sentencia del 14 de marzo del año en curso, radicación 15100, se dijo:
“(...) y 6) que el demandante ciertamente laboró para el ente demandado en su nueva etapa jurídica, como entidad de derecho privado.
“El impugnante, básicamente a partir de esta última premisa, cuestiona la sentencia gravada con la tesis de que si ello es así, entonces el actor terminó siendo un trabajador del sector privado, que por estar afiliado al ISS, como tampoco se discute, tiene derecho es a la pensión de vejez a cargo tal Instituto, que subrogó a la empresa en la cobertura de ese riesgo, razón por la cual el Tribunal incurrió en el yerro de apreciación jurídica que le increpa en el ataque.
“A juicio de la Sala, en esta discrepancia de orden jurídico que en relación con la sentencia gravada evidencian el ad quem y el recurrente, la razón le asiste a éste, pues como la ha dicho la Corte en varias ocasiones, entre ellas en la sentencia 10876 de 1998, el criterio que se debe tener en cuenta para determinar el régimen pensional que cobija a trabajadores como el demandante, atiende a cuál era la naturaleza jurídica de la entidad bancaria demandada al momento de producirse su retiro del servicio, pues si con referencia a dicha data la entidad era una de derecho público, organizada como sociedad de economía mixta y asimilada a empresa industrial y comercial del Estado, entonces el servidor debe tenerse como trabajador oficial, inmerso en el régimen prestacional de tal tipo de empleado oficial; pero si a la fecha de la extinción de la relación laboral, la entidad bancaria pertenece al sector privado, como consecuencia de la variación en la composición de su estructura de capital, el asalariado debe entenderse como un trabajador del sector privado, y ello determina que el régimen de seguridad social que lo cobija es el propio de esa condición(...)”.
“De modo, pues, que si se aplicaran a este asunto las pautas contenidas en lo antes transcrito, ninguna duda habría que al estar el demandante todavía vinculado a la demandada y al pertenecer ésta al sector privado desde el 21 de noviembre de 1996, el régimen pensional que lo cobija sería el propio de aquél y, por lo tanto, como igualmente el trabajador se encuentra afiliado a los Seguros Sociales desde 1967, correspondería a tal entidad de seguridad social el reconocimiento de la pensión de vejez y no a la empleadora como lo concluyó el Tribunal.
“Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone:
“La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”.
“Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene:
“(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez(...)”
“De lo anterior se infiere sin duda que el sentenciador incurrió en la infracción legal que se le atribuye, pues se rebeló contra los arts. 27 del Dec. 3135 de 1968 y 68 del Dec. 1848 de 1969 que prevén la pensión de jubilación a cargo del empleador, para el trabajador oficial con 20 años de servicios y 55 de edad.
“En consecuencia, la previsión legal en tal sentido, y las consideraciones respecto a que la subrogación del riesgo de vejez por el ISS no dejó sin efecto aquella regulación del régimen oficial, evidencian que al empleador correspondía el pago de la pensión de jubilación y de ahí que no podía el sentenciador concluir que tal asunción de la pensión de vejez llevaba a inferir el carácter voluntario del derecho pensional reconocido por la empresa Chidral”.
“De otra parte, es de anotar que la posición que para este caso adopta la Corte quedó insinuada en el tantas veces citado fallo del 14 de marzo del año en curso, radicación 15100, cuando se expresó:
“(...) Y tampoco se puede invocar para ello el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la ley 100 de 1993 porque esa disposición si bien consagra para las personas que cumplan los requisitos allí relacionados, el derecho a acceder a la pensión con fundamento en la normatividad del régimen anterior al cual se encuentran vinculados respecto a la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y su monto, también lo es que ese precepto no cobija al actor para hacerle extensiva la regulación de la ley 33 de 1985, pues para la fecha en que entró a regir la ley 100 de 1993 para efectos pensionales: abril 1º de 1994, el régimen anterior de aquél era el del sector privado porque cuando dejó de laborar para la demandada, se repite, tenía el carácter de trabajador particular(...)”.
“Así se afirma porque si se analiza detenidamente lo antes transcrito, lo que allí se dijo es que como para el 1º de abril de 1994 la entidad demandada ya no era oficial, para esa data el demandante tampoco tenía la condición de trabajador oficial y, por ende, su régimen pensional para tal fecha era del sector privado, por lo cual al estar afiliado a los Seguros Sociales correspondía a éste el reconocimiento de la pensión de vejez conforme a su reglamento.
“Así mismo, debe agregar la Sala que la argumentación del impugnante fundada en que mientras no se cumplan los supuestos de edad y tiempo de servicio que configuran el derecho a la pensión de jubilación o vejez, sólo se tiene una expectativa en materia pensional, no es de recibo en este caso. Y esto porque, si bien es cierto que los aludidos presupuestos son los que dan lugar a tal derecho y que mientras no se reúnan ambos no puede hablarse de derecho adquirido, por lo que la ley puede variarlos o modificarlos, también lo es que ésta, como ha sido tradicional en el país, puede proteger tal expectativa y regular un régimen de transición manteniendo tales supuestos para aquéllas personas que están cerca de cumplir los exigidos por la ley pensional que se reforma, y eso fue precisamente lo que dispuso el artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que cobija al demandante por lo ya precisado, y que es el sustento legal que le permite reclamar de su empleadora, independientemente de la naturaleza jurídica de ésta, la pensión de jubilación conforme al régimen que lo amparaba al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993.
“De otra parte, en cuanto hace al argumento del censor fundado en el artículo 12 de la ley 226 de 1995, la Corte en sentencia del 19 de septiembre de 2000, radicación 13433, expresó:
“Pese a lo dicho, el cargo no tendría vocación de prosperidad, puesto que no puede interpretarse el artículo 12 de la Ley 226 de 1995 en la forma como lo sugiere la censura. La citada norma señala que como consecuencia de la ejecución del programa, es decir, de la enajenación total o parcial a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado, “se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que la entidad pública tenía, por sustentar el carácter de pública, de acuerdo con el porcentaje de acciones que quede en manos de los particulares”, pero sin expresar que los trabajadores eventualmente perdieran prerrogativas, privilegios o cualquier beneficio, para de esta forma, en un momento dado poder afirmarlo como lo hace la impugnante. De manera que no puede confundirse la pérdida de privilegios y terminación de obligaciones que tenía el Banco demandado en su condición de entidad pública, con una supuesta pérdida de los mismos a costa de los trabajadores.”
De suerte que si quienes laboraron con el Banco habiéndose ya producido su transformación en un ente particular tienen derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, con mayor razón lo tiene el demandante, quien no estuvo vinculado después que se produjo la reforma de naturaleza jurídica sino que agotó su tiempo de servicios bajo el formato de sociedad de economía mixta equiparable a empresa industrial y comercial del Estado, carácter que sólo vino a cambiar después de haber entrado en vigor la Ley 100 de 1993, aspecto fundamental para determinar el régimen jurídico aplicable.
Como esas consideraciones encajan perfectamente en el caso que ahora es objeto de decisión, y con las mismas se resuelve cada uno de los puntos de inconformidad esgrimidos por el censor, la remisión a ellas es suficiente para concluir que el ataque está llamado a fracasar.
El cargo no prospera.
SEGUNDO CARGO
Acusa a la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969 y 11 del Decreto 1748 de 1995.
El recurrente empieza por señalar que el ad quem aplicó indebidamente la disposición señalada en la proposición jurídica porque en el proceso se demostró que el demandante se desvinculó el 9 de julio de 1991, es decir con anterioridad al 1º de abril de 1994, cuando comenzó a regir la Ley 100 de 1993, o sea que la pensión reclamada no es de las previstas en dicha ley y pertenecientes al sistema general de pensiones. Cita en su apoyo varios salvamentos de voto suscritos por magistrados de esta Sala.
La réplica manifiesta que la actualización monetaria procede con respecto a la primera mesada pensional.
Ciertamente que durante el rito procesal, fue un hecho indiscutido que el actor completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional el 21 de febrero de 1999 cuando cumplió los 55 años de edad; es decir, bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando por tanto cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%.
Pues bien, como lo ha expresado esta Corporación en varias oportunidades en donde se ha planteado idéntica acusación por el mismo demandado, al tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación de la entidad bancaria y se llegó a la edad requerida en imperio del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a este ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión a reconocer.
En realidad que, para los beneficiarios del régimen de transición, se les aplica las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, respecto a la edad, tiempo de servicios y el monto de la pensión, mas no frente a lo que tiene que ver con la base salarial, por cuanto este aspecto quedó regulado por el inciso 3° del citado artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, como bien se ha expuesto a través de la jurisprudencia adoctrinada reiterada en varias oportunidades.
En estas condiciones, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, desde la fecha de desvinculación hasta el cumplimiento de la edad de jubilación, siendo la base salarial para ser actualizada, el promedio de lo devengado en el último año de servicios.
Sobre el particular se ha venido pronunciando la Corte y toda vez que las circunstancias del sub-litem son correlativas a las analizadas en la sentencia del 6 de julio de 2000 radicación 13336, se reitera el correspondiente fallo de instancia proferido por esta Sala el 30 de noviembre de 2000 en el cual se expuso:
“(...) Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: (Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación).
El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: (El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane”.
Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1º de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer.
Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada.
Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios.
La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere..”. (Resaltos fuera del texto).
Así las cosas, siguiendo las directrices anteriores que se avienen al caso bajo estudio, posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, se concluye que no erró el sentenciador cuando actualizó la mesada inicial de jubilación.
En consecuencia, el cargo no prospera.
Costas, a cargo del demandado.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 28 de noviembre de 2003, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por LUIS VILLATE PEÑALOSA contra el BANCO POPULAR.
Costas en el recurso extraordinario, a cargo de la entidad demandada.
Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
GUSTAVO GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS
LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ