CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Acta No.60
Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil cinco (2005).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia de fecha 30 de julio de 2005 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso seguido por JAIME HUMBERTO LÓPEZ CELIS contra el recurrente.
I-. ANTECEDENTES
El actor mencionado demandó al citado banco con el fin de que se le condenara a reconocer y pagar la pensión vitalicia de jubilación debidamente indexada con el salario actualizado que devengó en el último año de servicios, a partir del 10 de noviembre de 2002, aplicando el incremento de precios al consumidor (IPC) certificado por el DANE desde la fecha de su retiro (2 de enero de 1993) y la fecha en que cumplió los 55 años de edad (10 de noviembre de 2002), previamente a la fijación de la primera mesada pensional.
Como fundamento de sus pretensiones manifestó que laboró para la demandada desde el 3 de diciembre de 1.970 hasta el 1 de enero de 1.993, menos 2 meses y 16 días no laborados en 1976, para un tiempo de servicio efectivo de 21 años 10 meses y 13 días desempeñándose como trabajador oficial. El último cargo fue el de oficinista 4 con un salario promedio de $351.979,63 equivalente a 4.31823 SMMLV, es decir un $1´334.333,07 a la fecha del cumplimiento de los 55 años de edad, 10 de noviembre de 2002.
Agrega, que el 5 de noviembre de 1992 suscribió con el Banco un acta de conciliación, en la que se consignó que la misma no vulneraba derechos ciertos e indiscutibles del trabajador, como es el derecho para acceder a la pensión de jubilación.
Anota, que el 19 de diciembre de 1988 cuando entró en vigencia la Ley 71 de ese año se encontraba laborando al servio del banco demandado, y para la fecha de su retiro, 2 de enero de 1993, el mismo era una sociedad de economía mixta del orden nacional. El 21 de noviembre de 1996 de conformidad con lo establecido por el Decreto 1118 de 1995 la Nación enajenó las acciones que tenía en el Banco Popular, lo que lo convirtió en empresa bancaria del sector privado.
Precisa, que el Banco ha sido condenado en forma reiterada a pagar pensiones de jubilación indexadas en procesos de hechos y circunstancias idénticos al presente caso. Agotó la reclamación administrativa.
La empresa demandada en la contestación de la demanda aceptó como ciertos algunos hechos, pero sostuvo no estar obligado a reconocer pensión de jubilación indexada pues al entrar en vigencia la Ley 100 de 1.993 el demandante no cumplía con los requisitos para acceder a pensión alguna y tan solo tenía y tiene la simple expectativa de un derecho pensional, que debido a la naturaleza privada que actualmente tiene el Banco, será asumida por el ISS, cuando el actor cumpla 60 años de edad. Se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago y prescripción de cualquier derecho eventual causado con anterioridad al 28 de abril de 1999, sin que ello implique reconocimiento alguno.
Mediante sentencia del 5 de marzo del 2004 el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá condenó al Banco Popular S.A. a pagar a favor del demandante una pensión de jubilación a partir del momento en que cumplió 55 años de edad, que lo fue el 10 de mayo de 2002, sobre un monto del 75% de lo devengado por el trabajador durante el lapso comprendido entre el 21 de mayo de 1984 y el 1 de enero de 1993 debidamente indexado, con las correspondientes mesadas de junio y diciembre. Las mesadas atrasadas y los intereses moratorios. La pensión se reconocerá hasta cuando el ISS asuma la pensión de vejez y si esta fuere inferior estará a cargo del Banco el mayor valor.
II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Al desatar el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de ambas partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia del 30 de julio del 2004, revocó parcialmente la sentencia apelada y absolvió al Banco Popular por concepto de intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la confirmó en lo demás. No impuso costas en la instancia.
El Tribunal, con fundamento en varias sentencias de esta Corporación, en los extremos de la relación laboral, y en que actor estuvo afiliado al Seguro Social pero no a una caja o entidad de previsión social, concluyó que la pensión debe ser reconocida por la última entidad empleadora y que el régimen aplicable es la Ley 33 de 1.985, que exige 55 años de edad y 20 años de servicios, en concordancia con el artículo 27 del decreto 3135 de 1.968 y 68 del decreto 1848 de 1.969.
Desestimó la petición de intereses moratorios, en atención a que la pensión que se reconoce no tiene origen en la Ley 100 de 1993.
III-. DEMANDA DE CASACIÓN
Inconforme con la anterior determinación, la parte demandada interpuso el recurso de casación, con el siguiente contenido:
Aspira mi mandante con este recurso a que esa H. Corporación case la sentencia impugnada en cuanto confirmó las condenas al reconocimiento de la pensión de jubilación y a la indexación de lo devengado por el actor entre el 21 de mayo de 1984 y el 1º de enero de 1993, para que una vez constituida en sede de instancia, revoque las condenas proferidas por estos conceptos por el a-quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de las mismas.
En subsidio y en el evento puramente teórico de llegar a considerar esa H. Corporación que fuera procedente el reconocimiento la pensión de jubilación al señor Jaime Humberto López Celis, aspira mi mandante con este recurso a que esa H. Corporación case la sentencia impugnada en cuanto confirmó la condena de indexación de la pensión de jubilación, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, modifique el fallo del a-quo y, en su lugar, disponga que el valor de la pensión se liquide teniendo en cuenta el 75% del salario promedio devengado por el actor en el último año de servicios.
A tal efecto, y con apoyo en la causal primera de casación laboral (Articulo 60 del Decreto 528 de 1964 y 7º de la Ley 16 de 1969), acuso la sentencia del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, individualizada anteriormente, de ser violatoria de normas sustanciales por los motivos que a continuación se expresan:
PRIMER CARGO:
La sentencia impugnada interpreta erróneamente los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946, 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 2º del Decreto Ley 433 de 1971 y el Decreto 1650 de 1977, 4º numeral 1º y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 1º, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y los Acuerdos 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 de 1966 y 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990”(Folio 10 del cuaderno de la Corte).
En la demostración del cargo, luego de aceptar los presupuestos fácticos del fallo, sostiene, que la condición que ostenta el empleador determina el régimen legal a sus servidores y en consecuencia como el Banco era una entidad privada al momento en que el demandante cumplió los requisitos de pensión, el régimen aplicable es el privado y no el de los empleados oficiales.
Anota, que la conclusión del Tribunal confronta la teoría de los derechos adquiridos y de las simples expectativas, para afirmar que el actor no tenía derecho adquirido al momento en que el Banco Popular cambió su naturaleza jurídica, y en consecuencia, no se puede jubilar con las normas preferenciales del sector público.
Precisa, que en virtud de la Ley 226 de 1.995, terminaron las obligaciones que la entidad tenía en atención a su carácter de pública, incluyendo lo relativo a la pensión de jubilación.
Reitera, que cuando la entidad financiera abraza su condición de entidad particular, se somete integralmente al régimen de las instituciones financieras privadas.
En cuanto a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, debe entenderse que el régimen anterior es el propio de los trabajadores particulares, pues el actor estaba asegurado por el ISS y por lo tanto es esta última entidad la que debe asumir totalmente la pensión que se demanda.
Por su parte el opositor, manifiesta, que no obstante el cargo se plantea por interpretación errónea, es decir por la vía directa, propone asuntos fácticos y probatorios incompatibles con esa modalidad. Anota que el punto de derecho ya ha sido definido por esta Corporación en varias oportunidades.
IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Se trata de dilucidar si el ad-quem interpretó o no en forma correcta el ordenamiento jurídico al condenar al Banco Popular al reconocimiento y pago de la pretendida pensión de jubilación.
El Tribunal dio por sentado que “el actor prestó sus servicios al Banco Popular durante más de veinte (20) años, que a la fecha en que entró a regir la Ley 33 de 1.985 tenía más de quince (15) años de servicios al estado y que tiene más de cincuenta y cinco años de edad..
Como en este caso se trata de un trabajador oficial amparado por la Ley 33 de 1985, afiliado al Seguro Social, la pensión de jubilación legal le corresponde al banco Popular, a partir del 10 de noviembre de 2002, cuando cumplió la edad exigida por esta norma, esto es cincuenta y cinco años de edad... (Folios 247 y 249 del cuaderno del Tribunal).
Al respecto ha de señalarse que la Corte ha fijado su criterio sobre el alcance de las normas que se acusan como violadas por el ad-quem en diferentes oportunidades, sin que encuentre motivo alguno que la lleve a modificar su posición. A modo de ejemplo pueden consultarse las sentencias de fechas 23 de Mayo de 2002 (Rad.17388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad.18963), 18 de Febrero de 2003 (Rad.19440) y 25 de junio de 2003 (Rad.20114), en las cuales se examinó idéntica acusación contra la misma demandada.
En esta última sentencia se dijo sobre el tema propuesto:
“La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria … ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento.
“Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente:
“ ... Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha,, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone:
“La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.
“Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene:
“(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez (...)”.
De conformidad con los criterios expuestos en los apartes atrás transcritos, no se tipifica en el caso en estudio la violación normativa que apunta la acusación y, en consecuencia, no prospera el cargo.
“SEGUNDO CARGO:
La sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.” (Folio 16 del cuaderno de la Corte).
En la demostración del cargo sostiene que no es pertinente la actualización decretada por el Tribunal pues la pensión reclamada por el actor no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1.993 y pertenecientes al Sistema General de Pensiones.
Transcribe apartes de salvamentos de voto de Magistrados de esta Corporación en relación con la improcedencia de la actualización en cuestión tratándose de pensiones no contempladas en el Sistema General de Pensiones y concluye que “si la pensión reclamada por el señor Jaime Humberto López Celis no es de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993, no podía proferirse condena a la indexación del salario promedio devengado por el actor entre el 21 de mayo de 1984 y el 1 de enero de 1993, teniendo en cuenta el I.P.C. certificado por el DANE, como lo dispuso el tribunal apoyándose exclusivamente en el pronunciamiento jurisprudencial plasmado en la sentencia de esa H. Corporación de fecha 20 de junio de 2001 (Radicación No. 15.700), por lo que resultan erróneamente interpretadas las disposiciones legales relacionadas en el cargo, debiendo casarse la sentencia de segunda instancia en la forma como se expresa en el alcance subsidiario de la impugnación.”(Folio 118 cuaderno de la Corte).
El opositor a su vez sostiene que el Tribunal se limitó a acoger los lineamientos de la doctrina que sobre la materia tiene establecida tanto el Consejo de Estado como la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional.
V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
En cuanto a la indexación de la base salarial para liquidar la primera mesada pensional, también existe ya una opinión mayoritaria al respecto.
En efecto, frente a una persona que cumplió con los requisitos exigidos para tener derecho a la pensión de jubilación, con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1.993, se ha dicho que la base salarial para tasar la mesada pensional en el régimen de transición, es la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1.993.
Se sostuvo lo siguiente:
“Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.
Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.
De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. “(...) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993(...)”, y que “(...)desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa(...).” . Y al respecto expresa:
“(...) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición.
“Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.
“Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).
“A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.
“B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
“De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.
“Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.” (Radicación No. 13066)
Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero.
Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.
En consecuencia, como de conformidad con el artículo 151 de la ley de seguridad social, el Sistema General de Pensiones que ella prevé, empezó a regir el primero de abril de 1994, el ingreso base para liquidar la pensión del demandante será el promedio, actualizado con sujeción a esa ley, de lo por él devengado en los últimos 3 años, 8 meses y 29 días de servicios al Banco demandado, que es el tiempo que le faltaba para que se causara el derecho a tal prestación al entrar en vigencia aquélla, lo que ocurrió el 29 de diciembre de 1997.”(Rad. 13336 – 6 de julio de 2.000).
Por todo lo anterior, se concluye que el Tribunal no incurrió en las violaciones de la ley que se le atribuyen en el cargo, y en consecuencia este no prospera.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de julio de 2004 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dentro del proceso ordinario adelantado por JAIME HUMBERTO LÓPEZ CELIS contra el BANCO POPULAR S.A.
Costas del recurso extraordinario a cargo del demandado y recurrente.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal.
GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER
Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ
Secretaria