Sala Laboral 31549 (24-01-08)

SALA DE CASACIÓN LABORAL

DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ

Magistrado Ponente

Radicación N° 31549

Acta N° 03

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil ocho (2008).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia dictada el 16 de junio de 2006, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso que FABIO CORRALES GARCIA le adelanta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, y a los llamados en garantía JAIME ARIAS RAMIREZ y el BANCO CAFETERO S.A. BANCAFE hoy en Liquidación.

I. ANTECEDENTES

El citado accionante demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con llamamiento en garantía del Doctor JAIME ARIAS RAMIREZ, a fin de que se le condenara a su favor a reconocer y pagar la pensión de vejez a partir del 29 de diciembre de 1991, cuando cumplió los 60 años de edad y por haber alcanzado 930 semanas cotizadas durante toda su vida laboral en las entidades bancarias BANCAFE y SANTANDER, tomando como ingreso base de liquidación lo correspondiente al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales aportó en los últimos 10 años, actualizado anualmente de acuerdo a la variación del IPC, junto con el reajuste para los años 1992 y siguientes conforme a lo previsto en las leyes 4ª de 1976, “71 de 1988” y 100 de 1993, los intereses bancarios corrientes y los legales en relación a lo adeudado, la indemnización moratoria de que trata el “art. 8° de Ley 10 de 1972”, y los perjuicios morales estimados en 1.000 gramos oro por cada año de retardo, y de otro lado pretende se le declare la existencia de la compatibilidad entre las pensiones de vejez y la de jubilación extralegal que le reconoció BANCAFE por haberle prestado servicios por espacio de 25 años, más las costas.

En sustento de sus pedimentos argumentó en resumen que prestó servicios al Banco Cafetero entre el 3 de enero de 1957 y el 21 de enero de 1982 y en el Banco Santander del 2 de mayo de 1983 al 11 de diciembre de 1985; que estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de IVM desde el 1° de enero de 1967 y cotizó durante su vida laboral un total de 930.1429 semanas; que cumplió la edad de los 60 años el 29 de diciembre de 1991, y por tal motivo el 30 de marzo de 1992 solicitó al ISS el reconocimiento de la respectiva pensión de vejez; que dicho Instituto mediante las resoluciones Nos. 012297 del 21 de octubre de 1992, 02948 del 17 de mayo de 1993 y 000841 del 27 de septiembre de 1996, le negó esa prestación bajo el argumento que sólo aparecían cotizadas 195 semanas y que además ya disfrutaba de una pensión oficial; que los días 18 de noviembre de 1998 y el 1° de marzo de 1999, presentó varios derechos de petición con el propósito de interrumpir la prescripción y agotar la vía gubernativa; que actualmente se encuentra disfrutando de una pensión de jubilación de carácter extralegal y convencional otorgada por Bancafe, la cual es compatible con la de vejez que reconozca el ISS, según lo ha adoctrinado el Consejo de Estado y la propia Corte Suprema de Justicia; que los artículos 20 y 97 de la Ley 100 de 1993 establece que el fondo común del ISS para pensiones constituye un patrimonio autónomo de propiedad de sus afiliados, lo que significa que los recursos entregados por la vía de los aportes, no provienen del tesoro o erario público, siendo la entidad una mera administradora; que el ISS al negarse a reconocer el derecho pensional implorado se está enriqueciendo sin justa causa y su actuar es de mala fe, lo que conduce a que tenga que resarcir los perjuicios irrogados, entre ellos los morales; que el señor JAIME ARIAS RAMIREZ es llamado en garantía al tenor del artículo 57 del C.P. Civil, por su omisión como Presidente del ISS en atender y solucionar la presente reclamación.

II. RESPUESTAS A LA DEMANDA

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; frente a los hechos sólo aceptó la solicitud elevada por el demandante para el reconocimiento de la pensión de vejez, y la negativa de la entidad a concederla, y respecto de los demás supuestos fácticos manifestó que unos no eran tales sino trascripción de normas legales, juicios de valor o criterios subjetivos de la parte actora, que otros no le constaban y que los restantes no eran ciertos; propuso como excepciones la previa que denominó inepta demanda y las de fondo de prescripción, pago, compensación, falta de legitimación en la causa por activa, y la de indebida acumulación de pretensiones.

Como razones de defensa, se remitió a lo expresado por ese Instituto al desatar el recurso de reposición incoado por el afiliado contra la resolución No.012297 del 21 de octubre de 1992, oportunidad en la cual en síntesis se sostuvo que el actor no tenía derecho a la pretendida pensión de vejez, en la medida que dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, esto es los 60 años, éste no alcanzó a cotizar 500 semanas, pues únicamente en ese período aparece aportando válidamente para IVM entre el 1° de mayo de 1978 y el 22 de enero de 1982 un total de 195 semanas, además que por haber laborado en una empresa estatal entre el 3 de enero de 1957 y el 21 de enero de 1982, viene disfrutando de una pensión de jubilación que se le otorgó con 50 años de edad y 25 de servicios, prestación que no tiene el carácter de compartida con la de vejez del ISS, dado que para el 1° de enero de 1967 el demandante tenía apenas 9 años y 11 meses de labores, a lo que se suma que no era procedente tomar los períodos que se hubieren cotizado después del 21 de enero de 1982 al poseer aquél la condición de exonerado parcial para el riesgo de vejez.

En el mismo escrito de contestación, el ISS formuló llamamiento en garantía al BANCO CAFETERO, con fundamento en que en esta litis se hace necesario resolver la compatibilidad o la compartibilidad entre pensiones, y esa entidad es la jubilante del accionante.

El llamado en garantía JAIME ARIAS RAMIREZ, al dar respuesta a la demanda, se opuso al éxito de las peticiones; respecto de los hechos manifestó que unos no le constaban y que otros no eran ciertos; y propuso como excepciones las de falta de jurisdicción, falta de competencia, inexistencia de las obligaciones reclamadas, presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, cobro de lo no debido, compensación, caducidad, buena fe del ISS en la negativa del derecho reclamado, y prescripción.

En su defensa arguyó que el accionante no tiene derecho a la prestación reclamada, dado que no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y los actos administrativos por medio de los cuales el ISS denegó el beneficio impetrado no fueron demandados y gozan de presunción de legalidad.

El también llamado en garantía BANCO CAFETERO, al contestar la demanda principal se opuso a las declaraciones y condenas solicitadas; en lo que atañe a los supuestos fácticos que soportan las pretensiones únicamente admitió el reconocimiento al demandante de una pensión de jubilación de carácter extralegal y convencional, y frente a los demás hechos adujo que no le correspondía contestarlos o no le constaban; y formuló las excepciones de inepta demanda sustantiva, pago, compensación, inexistencia de las obligaciones reclamadas por el actor, cobro de lo no debido, falta de obligación en el Banco Cafetero con respecto a lo pretendido en esta acción, prescripción, y cualquier otra que resulte probada dentro de esta litis.

Como hechos y razones de defensa, expuso que concedió al demandante una pensión de jubilación extralegal a partir del 22 de enero de 1982, conforme al artículo 16 de la convención colectiva de trabajo del año 1978 y según resolución No. 1.602 del 24 de marzo de 1982, prestación que ha sido cancelada oportunamente y reajustada conforme a la ley; que durante el tiempo que éste le laboró al banco y concretamente desde el 1° de enero de 1967, estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, y a partir del 21 de enero de 1982 fue inscrito como pensionado a esa entidad de seguridad social; que se cotizó para el ISS para la contingencia de IVM aproximadamente 780 semanas, de las cuales en los últimos 20 años que anteceden al cumplimiento de la edad requerida para acceder a la pensión de vejez, es decir, entre el 29 de diciembre de 1971 y el 29 de diciembre de 1991, hay 526 semanas de cotización, que le dan el derecho a la prestación reclamada; y que una vez reconocida la pensión de vejez deberá ser compartida con la de jubilación de origen convencional otorgada por el empleador.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

La primera instancia finalizó con sentencia del 22 de noviembre de 2002, proferida por el Juez Primero Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., en la que condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar al demandante la pensión de vejez, a partir del 29 de diciembre de 1991, fecha en que cumplió la edad de 60 años, teniendo como base de liquidación el último salario promedio en cuantía de $70.260,oo debidamente indexado conforme al índice de precios al consumidor certificado por el DANE, siempre y cuanto dicho monto no sea inferior al salario mínimo legal vigente, junto con la cancelación de las mesadas atrasadas y las adicionales, más los reajustes de ley; así mismo condenó al ISS a los intereses por mora en el pago de las mesadas, absolvió a los llamados en garantía JAIME ARIAS RAMIREZ y BANCO CAFETERO de las pretensiones formuladas por la parte actora, declaró no probadas las excepciones propuestas, y condenó en costas al Instituto demandado.

Con proveído del 21 de febrero de 2003, el Juzgado de conocimiento adicionó la sentencia, en el sentido de declarar la COMPATIBILIDAD entre la pensión de vejez a cargo del ISS y la de jubilación de origen convencional a cargo de BANCAFE, y absolver al Instituto de Seguros Sociales de las súplicas correspondientes a la indemnización moratoria y a los perjuicios morales.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Laboral, que conoció del proceso por apelación del demandante y el accionado Instituto de Seguros Sociales, mediante sentencia del 16 de junio de 2006, revocó el ordinal primero de la decisión de primer grado, para en su lugar absolver al ISS de la pensión de vejez solicitada “por cuanto se demostró que hizo el reconocimiento de dicha prestación antes del fallo de primera instancia”, y confirmó el fallo apelado en todo lo demás así como la sentencia complementaria, manteniendo en consecuencia la declaración de compatibilidad entre las dos pensiones, la condena al ISS por intereses por mora y su absolución por indemnización moratoria y perjuicios morales, al igual que las absoluciones de los llamados en garantía, sin que hubiera dispuesto condena en costas de la alzada para alguna de las partes.

El Juez Colegiado se refirió por separado a las inconformidades de los apelantes y textualmente soportó su decisión en lo siguiente:

“(….) RECURSO DEL ISS:

La demandada se opone a los intereses de mora aduciendo que reconoció finalmente la pensión de vejez al actor y que para la fecha en que se hizo la solicitud la jurisprudencia predominante excluía la posibilidad del reconocimiento simultáneo de dos pensiones. Al respecto, anota la Sala que los intereses moratorios están destinados a resarcir el perjuicio sufrido por la mora en el pago de alguna acreencia. Se causan por el sólo hecho de la mora y no dependen de la conducta del deudor, como sucede con la indemnización moratoria. Por esta razón, estima la Sala que proceden los intereses moratorios. No se analizarán otros aspectos de la condena como la fecha y el monto de los mismos por cuanto no fueron tocados en el recurso.

De otra parte, tiene razón la demandada en el sentido que el juez no tuvo en cuenta que el ISS reconoció al actor la pensión de vejez solicitada en este proceso, inicialmente a partir del 22 de febrero de 1995 y luego a partir del 29 de diciembre de 1992 (folio 105 y 478). En efecto, en la sentencia apelada no se hace mención a este hecho que está profusamente demostrado en el proceso. El juez optó por condenar al reconocimiento de la pensión de vejez cuando ya se había presentado oportunamente el hecho nuevo del cumplimiento del demandado con esa obligación.

Debe tener en cuenta la Sala que el actor interpuso recursos contra la Resolución de reconocimiento de la pensión de vejez, los cuales le fueron resueltos favorablemente ya que el ISS accedió a modificar el acto administrativo aceptando el actor cotizó 930 semanas, que la pensión no es compartida con el Banco Cafetero y que no había prescrito las mesadas pensionales. Como estos hechos fueron probados, estima del caso la Sala revocar el punto primero del fallo apelado y en su lugar absolver a la demandada de la pensión de vejez por haber sido concedida dicha pensión por el Instituto demandado.

INCONFORMIDAD DEL DEMANDANTE:

INDEMNIZACIÓN MORATORIA:

Pide el actor que se reconozca a su favor la indemnización moratoria consagrada en la Ley 10 de 1972. Al respecto, anota la Sala que el artículo 8° de dicha ley se refiere específicamente a aquellas pensiones que los empleadores, trátese de personas naturales o jurídicas, están obligados a pagar. No habla dicha norma de las pensiones reconocidas por el Instituto de los Seguros Sociales. De otra parte, tal como alega la demandada en su recurso, la tesis en la cual sustentó el Instituto la negativa de la pensión de vejez era de recibo en la época en que se hizo la solicitud y se basó en el hecho cierto de que el actor estaba recibiendo una pensión de jubilación por una entidad estatal, por lo que la demandada, de buena fe, creyó que no adeudaba la prestación. Por lo anterior, quedaría exonerada de la indemnización moratoria, en caso de que fuera procedente. Se confirmará la absolución.

PERJUICIOS MORALES:

El actor pide que se condene al ISS al pago de los perjuicios morales causados por la omisión en el pago de la pensión de vejez. Examinando el expediente, no se encuentra ninguna prueba de que tales perjuicios se hubieran causado, por lo cual no sería procedente condena alguna. Debe anotarse que cuando se solicita esa clase de indemnización, es forzoso que se demuestre el daño moral ocasionado, lo que no sucedió en este caso. Se confirmará la absolución.

CONDENA AL LLAMADO EN GARANTIA:

Dice el demandante que ha debido condenarse al doctor Jaime Arias como llamado en garantía, ya que es responsable del pago de la pensión en concurrencia con la entidad que representó. Sobre este punto, observa la sala que el doctor Arias compareció al proceso como llamado en garantía por el mismo actor, figura que aceptó el juez de primer grado. Al respecto, anota la sala que el llamamiento en garantía está regulado por el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

<Llamamiento en garantía. Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación>.

De acuerdo con esta norma, el llamamiento en garantía es procedente cuando existe un tercero que, por disposición de la ley o contrato, deba proteger a la parte llamante de los riesgos derivados de los derechos discutidos en el proceso o deba rembolsar el pago que tuviere que hacer en razón de la demanda. Se desprende del artículo pretranscrito que el llamamiento lo debe hacer <quien tenga un derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia>. No es procedente, entonces, que otra de las partes del proceso haga el llamamiento para que se ampare a la que tenga o crea tener el derecho comentado, ya que no estaría legitimada para hacerlo.

En consecuencia, el actor no estaba legitimado para hacer un llamamiento en garantía que realmente le correspondía a la demandada, si estimaba que su representante legal debía reembolsarle el valor de los perjuicios o del pago que tuviere que hacer en virtud de la sentencia en este proceso. Si bien el juez de primer grado, equivocadamente por supuesto, aceptó el llamamiento en garantía en esas condiciones, nunca podría hacerse efectivo en la sentencia ante la falta de legitimidad del llamante.

De otra parte, no se probó que el llamado fuere responsable de las reiteradas negativas de la pensión de vejez del actor. Por esta razón, se confirmará la absolución impartida.

CONDENA AL BANCO CAFETERO:

El actor pide que se condene al BANCO CAFETERO alegando su mala fe al compartir la pensión que había reconocido el actor con la de vejez del ISS. Al respecto, anota la Sala, que en su demanda el actor no hace ninguna petición en contra de BANCAFE, luego mal podría ser condenado. El empleador mencionado acudió al proceso como llamado en garantía por el INSTITUTO DE SEGURO SOCIALES, es decir, con el fin rembolsar el pago o los prejuicios ocasionados con la sentencia, de lo cual fue absuelto por el juez de primer grado en decisión que sólo podría ser impugnada por la parte afectada con ella, o sea la demandada. En todo caso, el juez del primer grado si se pronunció sobre la responsabilidad del Banco al declarar la compatibilidad entre las (sic) pensión que reconoció el ISS con la que venía pagando el Banco, decisión que deja incólume esta Sala sin pronunciarse sobre ella, ya que no fue objeto de inconformidad de ninguna de las partes ni por los llamados en garantía que estaban facultados para hacerlo."

V. EL RECURSO DE CASACIÓN

El demandante a través de este recurso extraordinario, persigue según se lee en el alcance de la impugnación, que la Corte CASE parcialmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia solicita lo siguiente:

“(….) confirme el reconocimiento y pago de la pensión de vejez tal como la decretara el A- quo, mediante la sentencia del 22 de noviembre del 2.002, (folios 475 a 483) y la adición de la sentencia del 21 de febrero del 2.003 (folios 498 a 500), teniendo en cuenta que el I.S.S. sólo la reconoció finalmente mediante resolución # 0404 del 26 de marzo del 2.002, notificada personalmente el 14 de junio del 2.002 (folios 478 a 480 ), mucho tiempo después de haberse iniciado el proceso el 6 de abril de 1.999; se confirme la reliquidación de la primera mesada pensional al tenor del artículo 9° de la ley 71 de 1.988 en relación con los artículos 36 y 150 de la Ley 100 de 1.993; se confirme el pago de los intereses moratorios al tenor del artículo 141 de la ley 100 de 1.993, se decrete la solidaridad del BANCO CAFETERO, llamado en garantía por el I.S.S, y del doctor JAIME ARIAS RAMIREZ, llamado en garantía por el actor; se decrete la sanción moratoria del artículo 1° del Decreto 797 de 1.949, dada la mala fe del I.S.S. y del BANCO CAFETERO; se decrete el pago de los perjuicios; y se confirme la condena en costas y agencias en derecho, pretensiones de la demanda. (Resalta fuera del texto).

En aras de la claridad, deben confirmarse las condenas del A- quo a la pensión de vejez y a la reliquidación de la primera mesada pensional, tal como lo enseña la jurisprudencia, en este tema, de la Sala de Casación Laboral de la H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA vigente desde 1.982 hasta 1.999, y la jurisprudencia de la H. CORTE CONSTITUCIONAL consignada en la sentencia # SU - 120 del 2.003.

Deben confirmarse los intereses moratorios tal como lo ordena la sentencia # C-601 del 2.000 de la H. CORTE CONSTITUCIONAL y como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en las sentencias # 15.689 del 27 de septiembre del 2.001, # 16.256 del 13 de diciembre del 2.001 y # 18.512 del 23 de septiembre del 2.002; en armonía con el artículo 4° de la Ley 169 de 1.896 y la sentencia # C- 836 del 2.001 de la H. CORTE CONSTITUCIONAL;

Deben decretarse igualmente los perjuicios, tal como lo disponen el artículo 307 del C.P.C. y el artículo 16 de la Ley 446 de 1.998;

Debe decretarse la sanción moratoria dispuesta en el artículo 1° del Decreto 797 de 1.949, dada la mala fe del I.S.S y del BANCO CAFETERO. Sanción moratoria y perjuicios, como los ordena la Sentencia # C-448 de 1.996 de la H. CORTE CONSTITUCIONAL, la cual hace parte del imperio de la ley, artículo 230 de la Carta Magna.

Debe confirmarse la condena en costas y agencias en derecho decretada por el A-quo”.

Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 87 del C. P. del T. y de la S.S., y lo dispuesto en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, y formuló dos cargos que merecieron réplica, los cuales si bien están orientados por distinta vía, se despacharan conjuntamente por denunciar igual conjunto normativo, valerse de una argumentación común y perseguir idénticos fines, cuáles son entre otros demostrar que el actor tiene derecho a la pensión de vejez en los términos peticionados, a su reliquidación, al pago del retroactivo pensional, a los intereses de mora, los perjuicios morales y a la sanción moratoria reclamada, además que la solución que a ellos corresponde vendría a ser la misma.

VI. PRIMER CARGO

La censura acusó la sentencia recurrida por la vía directa, al violar por “infracción directa”, en el concepto de “falta de aplicación”, normas de derecho sustancial tales como: “el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el Decreto 758 de 1.990 en relación con los artículos 48, 25, 53, 58 de la Constitución Política, en armonía con los artículos 348 y 350 y ss del C. P. C., como infracciones de medio; en los artículos 9° y 11 de la ley 71 de 1.988, en relación con el literal a. del artículo 1° de la ley 20 de 1.970, con los artículos 3° y 90 del Decreto legislativo 435 de 1.971, con los artículos 11, 14, 21, 36,150 y 289 de la ley 100 de 1.993, en el artículo 4° de la ley 700 del 2.001 en relación con el artículo 57 del C. P. C. como infracción de medio; en el artículo 488 del C. del T. en relación con el artículo 145 del C. P. del T y de la S.S. y con los artículos 2.512, 2.535 y concordantes del Código Civil; el artículo 141 de la ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1.617, 1626, 1.649 del Código Civil; en los artículos 307 del C. P. C. y 16 de la ley 446 de 1.998 en relación con los artículos 1.613, 1.617 y 2.341 del Código Civil; en el artículo 1° del Decreto 797 de 1.947 y en el artículo 55 del C.S.T. en relación con los artículos 769 , 1.494 y 1.603 del Código Civil y con el artículo 83 de la Constitución Política”.

En el desarrollo del cargo, la censura comienza por advertir, que dado el sendero de violación escogido, comparte las conclusiones de tipo fáctico comprendidas en la sentencia recurrida, y que por tanto la divergencia planteada es eminentemente jurídica, y luego de reproducir lo sostenido por el Tribunal, argumentó lo siguiente:

“(…..) Sobre la pensión de vejez:

No es materia de controversia en este juicio que el demandante estuvo afiliado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y que cotizó para el riesgo de pensión de vejez durante 930 semanas, por intermedio de las patronales BANCO CAFETERO y BANCO SANTANDER.

La legislación que regula la seguridad social tiene normas precisas para amparar a los afiliados a dicho sistema. En el caso que nos ocupa, dicha protección esta consagrada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 de 1.990. El actor reclamó al I.S.S. su pensión de vejez, desde el momento mismo de cumplir los 60 años de edad, y esta entidad, de mala fe le negó tal prestación durante 8 años, ya que vino a reconocérsela sólo hasta el año 2.002, mediante la resolución # 04040 del 26 de marzo del 2.002, cuando resolvió los recursos de reposición y apelación surtidos contra la resolución # 025820 de 1.999 y después de iniciado el proceso ordinario laboral el 6 de abril de 1.999. Reconocimiento que realizó sin la debida reliquidación que ordena el artículo 9° de la Ley 71 de 1.988, en armonía con los artículos 36 y 150 de la Ley 100 de 1.993.

Entonces, debe concluirse que el Ad- quem dejó de aplicar las normas acusadas, incurriendo en una violación directa de la ley.

Sobre los llamados en garantía:

El artículo 4° de la ley 700 del 2.001, vino a regular la responsabilidad solidaria de los operadores públicos de pensiones de jubilación y de pensiones de vejez, norma ésta que armoniza con lo dispuesto en el artículo 57 del C.P.C., y con el artículo 27 del C.P. del T. y de la S.S.

Ya la H. CORTE CONSTITUCIONAL en sentencia # C - 448 del 19 de septiembre de 1.996, con ponencia del Magistrado doctor Alejandro Martínez Caballero, la H. Corte Constitucional se pronunció así:

<A juicio de la Corte, los obligados al pago de salarios, prestaciones y pensiones, en el Estado y en entidades privadas, con o sin ánimo de lucro, tienen la obligación emanada de la Constitución Política, de establecer mecanismos aptos para el pago oportuno, cierto y completo de las sumas correspondientes en su totalidad, tienen también a su cargo la obligación de reconocer intereses moratorios reales cuando incurran en mora en la cancelación de las mismas, aunque no haya sentencia judicial que así lo ordene>.

Pero, no vacila en manifestar la Corte que las sentencias judiciales que se profieran contra entidades públicas o privadas en las que se condene a los patronos, oficiales o particulares, deben ordenar la actualización de los valores que haya venido reteniendo el ente desde el momento en que el trabajador adquirió su derecho al pago hasta el instante en que éste se produzca efectivamente, y la cancelación de los intereses moratorios respectivos según tasas reales, sin perjuicio de los salarios caídos o de las sanciones que la ley consagre.

- Sobre los perjuicios:

El imperio de la ley - artículo 230 de la Carta Magna, contempla la condena en perjuicios en los artículos 307 del C.P.C y 19 de la Ley 448 de 1.998.

- Sobre las costas y agencias en derecho:

El imperio de la ley - artículo 230 de la Carta Magna, contempla la condena en costas y agencias en derecho en el artículo 393 del C.P.C. y en el Acuerdo # 1887 del 2.003 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

Así las cosas, con todo respeto, considero que el cargo formulado está llamado a prosperar”.

VII. SEGUNDO CARGO

Acusó la sentencia impugnada por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, respecto del mismo conjunto normativo enunciado en el cargo anterior.

A reglón seguido como demostración del cargo, el censor indicó que “Los errores de hecho consistieron” en:

“(…) 1. En no dar por probada, estándolo, la mala fe del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, que le negó la pensión de jubilación al actor, señalando e insistiendo en que el actor sólo tenia 175 semanas cotizadas, cuando en realidad eran 930 semanas, a pesar de contar con el expediente administrativo completo y en el cual figuran las distintas reclamaciones del actor y negativas del I.S.S. Expediente administrativo aportado por su apoderado judicial en la audiencia del 7 de marzo del 2.002, cuando se cerro el debate probatorio (folio 211 del cuaderno adicional que comienza con la numeración 475 ).

2. En no dar por probado, estándolo, que el último patrono del actor, después de sus servicios al Banco Cafetero y estando ya jubilado, lo fue el BANCO SANTANDER, (folios 381 y 382), lo que le permitió omitir pronunciarse sobre que el retroactivo por la pensión de vejez que le decretó el I.S.S. debía entregársele al señor FABIO CORRALES GARCIA, que no al BANCO CAFETERO (folio 112 del cuaderno adicional que comienza con la numeración 1 y 475 ).

3. En no apreciar el oficio # 821 - 020683 del 13 de octubre del 2.000, de folio 134, en el cual el I.S.S. le informa al Juzgado que el actor FABIO CORRALES GARCIA no figura en sus registros, a pesar de la copiosa correspondencia que finalmente aporto para la prueba de Inspección Judicial (folios 339 a 461 ), en el cual aparecen las certificaciones de semanas cotizadas.

4. En no apreciar la confesión del apoderado del BANCO CAFETERO, obrante a folio 512 , en la cual le manifiesta a la Sala Laboral del H. Tribunal que: <La pensión que pagaba BANCAFE al actor no tiene la calidad de compartida con la de vejez que le debe reconocer el I.S.S. El actor cumple los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez que debe pagarle el I.S.S.>.

5. En no dar por demostrada la mala fe del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, estándola, que a pesar de que en las resoluciones # 006795 del 2.001 (folios 78 a 80 y 513 a 515) y #04040 del 2.002, (folios 4 a 6 y folios 478 a 480) el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES manifiesta que la pensión de vejez del actor no tiene el carácter de compartida, le gira el retroactivo al BANCO CAFETERO, y mala fe de éste, llamado en garantía por el I.S.S., quien recibe el dinero y se enriquece con él sin causa justa, sabiendo que dicho dinero le pertenece al actor FABIO CORRALES GARCIA.

6. En no dar por demostrada la mala fe del BANCO CAFETERO, estándola, que profirió la resolución # 020 del 2.000, (folios 486 a 492), sabiéndolo, como lo sabe, que el actor con posterioridad prestó sus servicios al BANCO SANTANDER, no obstante que la Sala de Casación laboral de la H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, con ponencia del Magistrado doctor JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA, en sentencia # 9444 del 8 de agosto de 1.997, se había pronunciado así: <y , finalmente, sería inadmisible desde el punto de vista jurídico y social, que el patrono que adeuda una pensión convencional (o legal), causada con anterioridad a octubre de 1.985, reduzca el monto de su obligación, se exonere totalmente de ella, como consecuencia de cotizaciones efectuadas por el jubilado al I.S.S. fruto de sus servicios a otros empleadores, prestados con posterioridad al reconocimiento de la pensión voluntaria patronal, puesto que éstos no tienen ningún vinculo con el empresario deudor y tales aportes ulteriores, si fueron recaudados legalmente por el Instituto, generan un derecho independiente y autónomo del asegurado frente al ente gestor de la seguridad social en la medida en que se cumplieron los requisitos establecidos en el reglamento respectivo, por lo que son fuente de la pensión de vejez que debe pagar el I.S.S> (Folio 36 del cuaderno adicional que comienza con las numeraciones 1 y 475).

7. En no apreciar, los siguientes documentos:

- El interrogatorio de parte absuelto por el representante legal del I.S.S. (folios 60 a 64 del cuaderno adicional que comienza con la numeración 1 y 475), en los cuales reconoce la existencia de las 930 semanas cotizadas por el actor al I.S.S. y la negativa que siempre le dio al actor para reconocerle su pensión de vejez.

- las distintas comunicaciones que el actor le dirigió al I.S.S. solicitando su pensión de vejez, obrantes a lo largo del expediente.

- la solicitud radicada con el # 26326 del 19 de julio del 2.002, en la cual el actor solicita al I.S.S. la corrección de los errores aritméticos contenidos en la Resolución # 0404 del 2.002, y la adición y aclaración de dicha resolución. Documento del cual no obra al expediente constancia de que hasta la fecha haya sido resuelto.

- las sentencias # SU- 120 del 2.003 y # T- 663 del 2.003, de la H. CORTE CONSTITUCIONAL, obrantes a folios 527 a 612 y 626 a 659, en las cuales la Corte Constitucional fijo y ratifico la jurisprudencia constitucional sobre el tema de la indexación de la primera mesada pensional.

- El documento de folio 12, aportado con la demanda original y en la cual el I.S.S. le informa a sus afiliados que el ingreso base de liquidación de las pensiones de vejez son actualizados anualmente.

- La certificación del I.S.S. de folios 13 y 14 , aportados con la demanda original, y en los cuales aparece desde un comienzo que el actor cotizó 930.1429 semanas, y que demuestra la mala fe del I.S.S a través del proceso.

El cargo esta llamado a prosperar”.

VIII. REPLICAS

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES solicitó de la Corte desestimar los cargos por cuanto adolecen de un mismo defecto de técnica, consistente en que el censor no se ocupó de destruir el soporte principal de la decisión acusada, cuál es que la absolución de la pensión de vejez obedeció a que el ISS ya había reconocido esa prestación al actor conforme la resolución No. 25820 del 26 de noviembre de 1999, que luego fue modificada con la resolución No. 26 de marzo de 2002, para lo cual el derecho fue concedido desde el momento en que el afiliado cumplió los 60 años de edad, esto es, a partir del 29 de diciembre de 1991 y teniendo en cuenta 930 semanas, que es precisamente lo que se pretende con esta acción, lo que significa que la decisión se debe mantener inalterable por gozar de la presunción de acierto y legalidad que la caracteriza.

A su turno el BANCO CAFETERO S.A. hoy en Liquidación, pide rechazar los cargos por presentar fallas de orden técnico tales como: que el alcance de la impugnación es extremadamente confuso, que allí se está solicitando la casación parcial de la sentencia del Tribunal sin especificar que puntos deben ser objeto de quebrantamiento, incluye pedimentos que no fueron demandados como si se tratara de un nuevo petitum, y lo pretendido no tiene concordancia con lo establecido en la decisión censurada; que respecto del primer cargo planteado por la vía directa, se omitió acusar las normas que soportan la decisión cuestionada, lo que conduce a aceptar su correcta aplicación, a lo que se suma que el ataque carece de una debida sustentación; que frente a la segunda acusación orientada por la senda indirecta, igualmente la proposición jurídica dejó por fuera las disposiciones que aplicó el sentenciador de segundo grado, se confunde el error probatorio con el error de hecho entremezclándolos, trayendo como consecuencia que no se sabe a ciencia cierta cuáles son finalmente los desatinos endilgados, la controversia esbozada está centrada en un tema que no aparece debatido en las instancias, como lo es la devolución del retroactivo pensional que el ISS entregó al Banco Cafetero, aspecto que tampoco fue alegado en la demanda introductoria, se relacionan unas pruebas sin señalar en que consistió su errada o falta de apreciación, no se atacaron por esa vía los argumentos centrales del fallo de segundo grado, y se parte de conclusiones ajenas a las arribadas por el Juez Colegiado.

Y en relación al fondo de los cargos, sostuvo que el asunto a juzgar se trata de un caso de condena imposible, dado que lo perseguido por la parte actora a través de esta acción se encuentra cumplido o satisfecho, por haberse reconocido por parte del ISS la pensión de vejez implorada, careciendo de objeto la demanda de casación, y por consiguiente se ha de considerar que desapareció la materia de la garantía que había justificado que a BANCAFE se le llamara en garantía.

IX. SE CONSIDERA

Primeramente es de advertir que son superables los defectos de orden técnico que le enrostra la réplica a la demanda de casación, en lo que atañe al alcance de la impugnación, la proposición jurídica de los cargos, la sustentación de los mismos, y el cuestionamiento de la conclusión esencial del Tribunal relativa al reconocimiento de la pensión de vejez, por lo siguiente:

1. Respecto del alcance de la impugnación que en casación es el petitum de la demanda, donde el recurrente debe pedir a la Corte con la mayor claridad posible lo que se pretende de ella, si bien es cierto, como lo pone de presente el opositor Bancafe, es técnicamente defectuoso solicitar se “CASE PARCIALMENTE” la sentencia de segundo grado, sin especificar en relación con cuáles puntos se ha de quebrar dicha decisión, así como indicar aquello que ha de hacerse con la decisión del a quo, sin observar que el impugnante tiene que ser lo suficientemente preciso al referirse a la actuación a cumplir por la Sala como Tribunal de instancia, también lo es, en el caso en particular de lo señalado por el censor, que resulta algo ambiguo, es dable extraer que con el recurso extraordinario se busca infirmar o anular el fallo de alzada en lo desfavorable al demandante, valga decir, en las condenas que se revocaron y las absoluciones que se confirmaron, para que en sede instancia se proceda a ratificar o confirmar las condenas impartidas por el Juez de conocimiento y a decretar aquellas que fueron negadas.

En lo que si le asiste entera razón a la réplica, es que el recurrente está solicitando algunos pedimentos sobre los cuales ésta Corporación estaría vedada para pronunciarse, como es el caso de la “sanción moratoria dispuesta en el artículo 1° del Decreto 797 de 1.949”, por no corresponder exactamente a una de las súplicas que dieron origen a la presente controversia y que sirvieron para trabar la litis, dado que el actor a través de esta acción lo que pretende es la “indemnización moratoria prevista en el art. 8° de la Ley 10 de 1972” según la petición sexta del libelo demandatorio (folio 3 del Cdo. No. 1 del Juzgado), que fue precisamente la sanción a la cual el Tribunal contrajo su estudio; así mismo la Corte perdió competencia en lo que incumbe a los intereses moratorios, en la medida que en segunda instancia se avaló su condena y al no haber reprochado la parte demandada esta decisión en sede de casación, no es pertinente su quebrantamiento y mucho menos en sede de instancia una nueva confirmación, más sin embargo, aunque la Corte está en la obligación de excluir de su análisis lo concerniente a estos dos conceptos, se repite la sanción moratoria en los términos del artículo 1° del Decreto 797 de 1949 por no hacer parte integrante de lo demandado y los intereses moratorios por estar ya condenados, frente a los demás puntos se estima procedente el alcance de la impugnación.

2. En cuanto a la proposición jurídica de los cargos, es verdad que el recurrente no incluyó dentro de las disposiciones legales denunciadas todas aquellas en que el Tribunal fundó su decisión, empero conviene destacar que en el primer cargo dirigido por la vía del puro derecho, al emplearse como modalidad de violación la infracción directa, que se traduce en la falta de aplicación de la norma que corresponde al asunto a juzgar, no era del caso invocar las que se hubieran aplicado, y en el segundo ataque orientado por la senda de los hechos, se erige como suficiente la acusación de los cánones que aparecen enlistados, algunos de los cuales consagran varios de los derechos reclamados, y en estas condiciones queda cumplido el cometido del literal a) numeral 5° del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que indica que la demanda de casación debe contener el precepto legal sustantivo que se considere violado, máxime que conforme a lo reglado en el numeral 1° del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, la exigencia en relación a este requisito fue morigerada sustancialmente.

3.- En lo concerniente al desarrollo de los cargos, no obstante que lo planteado por el recurrente no es un modelo de sustentación de un recurso de casación, al mirar lo argumentado en su contexto, la verdad es que resulta factible colegir lo pretendido de acuerdo a la vía escogida, donde se puede observar que el primer cargo encaminado por el sendero directo se contrae a discernimientos de índole jurídico, y el segundo ataque enfocado por la senda indirecta cuestiona aspectos meramente fácticos, contando cada uno de ellos con un sustento que pese a la forma en que fue presentado, es posible estimar como se verá más adelante.

4.- Finalmente en lo referente a que no se atacó la conclusión esencial del fallo impugnado que está relacionada con el reconocimiento de la pensión de vejez, cabe agregar que este reproche tampoco tiene asidero, habida cuenta que al centrarse la acusación en el reconocimiento oportuno de la pensión de vejez y sus consecuencias, en los términos peticionados en la demanda con que se dio apertura a la controversia, indudablemente la censura está discutiendo la determinación del Tribunal de considerar que el Instituto de Seguros Sociales en el curso de la litis había cumplido con las obligaciones demandadas al liquidar y conceder la pensión de acuerdo a la aspiración del afiliado demandante, que lo condujo a revocar el ordinal primero del fallo apelado; dejando claro que en lo concerniente a las demás súplicas y especial aquellas que fueron absueltas en primera instancia y confirmadas en la alzada, al referirse la Corte a cada una de éstas se hará alusión sí en estos eventos se cuestionaron o no todas las inferencias del ad quem.

Ahora, en lo que tiene que ver con las otras deficiencias técnicas que alude la opositora Bancafe, se hará mención a ellas en la medida que se vayan analizando cada uno de los temas propuestos por el censor.

Aclarado lo anterior y al abordar el fondo del ataque, importa decir que se someten a consideración de la Corte varias temáticas distintas pero ligadas entre sí, tales como: la ocurrencia de un hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual principalmente versa el litigio, para el caso el otorgamiento después de haberse propuesto la demanda introductoria de la pensión de vejez implorada por el actor; la manera en que ulteriormente se liquidó y se dispuso el pago de esa prestación como es el caso del retroactivo pensional; la tardanza de la entidad de seguridad social para reconocer el derecho pensional; los perjuicios morales que se pudieran irrogar al afiliado reclamante; y la responsabilidad de los llamados en garantía; para lo cual el recurrente le endilgó al Tribunal en el primer cargo errores jurídicos y en el segundo yerros fácticos.

Aunque los cargos se estudian conjuntamente por permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, se emprenderá su análisis de acuerdo a los tópicos que aparecen atrás referenciados, así:

A. Del reconocimiento y liquidación de la pensión de vejez.

Debe la Sala comenzar por acotar que no es materia de cuestionamiento en sede de casación: (I) que el demandante prestó sus servicios al Banco Cafetero en el período comprendido entre el 3 de enero de 1957 y el 21 de enero de 1982, esto es, por espacio de 25 años y 19 días, y como consecuencia de ello se le reconoció una pensión de jubilación convencional a partir del 22 de enero de 1982, según resolución 1602 de marzo 24 de igual año; (II) que el actor estuvo afiliado como trabajador dependiente al Instituto de Seguros Sociales para el riesgo de Invalidez, Vejez y Muerte desde el 1° de enero de 1967, y luego como pensionado de Bancafe; (III) que el accionante cumplió la edad de los 60 años el 29 de diciembre de 1991, por haber nacido el mismo día y mes del año 1931; (IV) que el ISS a través de las resoluciones Nos. 012297 del 21 de octubre de 1992, 02948 del 17 de mayo de 1993, y 000841 del 27 de septiembre de 1996, negó a dicho afiliado la pensión de vejez; y (V) que luego de instaurado el presente proceso laboral, el ISS con las resoluciones Nos. 025820 del 26 de noviembre de 1999, 006795 del 16 de abril de 2001 y 000404 del 26 de marzo de 2002, reconoció al demandante la pensión de vejez a partir del 29 de diciembre de 1991 (folios 105 del Cdo. No. 1, y 5 – 6, 78 a 80 del Cdo. No. 2 del Juzgado).

La censura en el primer cargo orientado por la vía directa, acepta que el ISS en el año 2002 finalmente le otorgó la pensión de vejez al accionante, y por ende no controvierte que este hecho lo hubiera dado por probado el Tribunal, en lo que disiente es que ese derecho se haya dispensado mucho tiempo después en términos diferentes a los pedidos en la demanda inicial, conllevando la afectación de los intereses económicos del afiliado, y concretamente porque el reconocimiento se realizó “sin la debida reliquidación que ordena el artículo 9° de la Ley 71 de 1988, en armonía con los artículos 36 y 150 de la Ley 100 de 1993”.

Por el contrario, el ad quem a quien le correspondía dirimir el litigio definiendo la deuda de la pensión reclamada bajo los parámetros determinados en la demanda, estimó según se lee en la motivación de la sentencia impugnada, que el ISS cumplió con conceder esa obligación conforme a lo que estaba solicitando el demandante, lo que imponía la absolución de este pedimento.

Al haber limitado el recurrente en este puntual aspecto, su inconformidad en sede de casación desde el punto de vista jurídico, a la procedencia de la reliquidación del artículo 9 de la Ley 71 de 1988 que reza en su parte pertinente “Las personas pensionadas o con derecho a la pensión del sector público en todos sus niveles que no se hayan retirado del servicio de la entidad, tendrán derecho a la liquidación de la pensión tomando como base el promedio del último año de salarios y sobre los cuales haya aportado al ente de previsión social”, basta decir para desestimar esta parte de la acusación, que ese beneficio esta dirigido al empleado oficial que se le hubiere reconocido una pensión de jubilación y no esté retirado del servicio, que no es el caso que ocupa la atención de la Sala donde la pensión que se pretende reliquidar es una de vejez y para la fecha en que se causó, que lo fue cuando el actor arribó a la edad de los 60 años, éste ya había dejado de prestar servicios.

De suerte que, bajo esta órbita, se concluye que el Tribunal no se equivocó al inferir que la pensión de vejez a favor del demandante, que se otorgó después de haberse instaurado la demanda, estuvo bien liquidada.

B.- De la indemnización moratoria

De acuerdo con las consideraciones del fallo censurado, el Tribunal confirmó la absolución por este concepto, principalmente porque en su criterio la indemnización moratoria reclamada que lo es la prevista en el artículo 8° de la Ley 10 de 1972, no se hace extensiva al Instituto de Seguros Sociales por estar referida específicamente a aquellas pensiones a reconocer directamente por los empleadores, y adicionalmente sostuvo que esa entidad de seguridad social actuó de buena fe.

El recurrente si bien en ambos cargos se refiere a la tardanza del Instituto de Seguros Sociales en reconocer la pensión de vejez al actor, dejó libre de ataque la primera de las conclusiones reseñadas del fallador de alzada, que atañe al ámbito de aplicación de la norma en cuestión, pues dedica su discurso únicamente a tratar de demostrar que el proceder del ISS lo fue de mala fe, y no a lo atinente a la disposición aplicable, lo que significa que la decisión adoptada por el Juez Colegiado en este punto, continúa con firmeza, claridad y certeza.

De tal modo, que como lo ha sostenido esta Corporación en múltiples ocasiones, resultan exiguas las acusaciones parciales, así se tenga razón en la crítica, porque los razonamientos inatacados mantienen incólume lo resuelto por el ad quem con independencia de su acierto, al quedar en pie la sentencia impugnada con dichos pilares, conservando tal determinación la presunción de legalidad.

Al margen de lo anterior, cabe añadir, que lo expuesto por el Juez de apelaciones en relación con la inaplicabilidad de ese precepto legal cuando se trata del Instituto de Seguros Sociales, está acorde con lo adoctrinado por esta Sala en sentencia del 22 de enero de 1997 radicado 8853, reiterada en casación del 13 de febrero de 2004 radicación 21049. En esta última se puntualizó:

“(….) Con todo, no está de más agregar que la Corte en forma reiterativa ha sostenido que la indemnización moratoria establecida en el artículo 8 de la ley 10 de 1972 no se hace extensiva en tratándose del Instituto de Seguros Sociales. En sentencia de enero 22 de 1997 radicada con el número 8853 dijo:

<Ahora bien, la norma antes citada, que es la señalada como indebidamente aplicada, dispone:

“Si pasados noventa (90) días después de acreditado legalmente el derecho a disfrutar de pensión de jubilación, invalidez o retiro por vejez, tal derecho no ha sido reconocido ni pagado, la empresa o patrón obligado a efectuar dichos reconocimientos y pagos, deberá cubrir al interesado, además de las mensualidades pensionales hasta el día en que el pago de la pensión se verifique, suma igual al salario que el beneficiario de la prestación venía devengando”.

El interrogante a resolver es, entonces, si la norma antes transcrita es aplicable al Instituto de los Seguros Sociales. Cuestionamiento al que hay que responder negativamente, pues analizando en su conjunto la Ley que la contiene, se impone concluir que ella y, por ende, la sanción que consagra, opera es cuando empleador es el llamado a pagar directamente la pensión a que la misma alude.(...)

En segundo término, sin hesitación alguna puede afirmarse que cuando el artículo 10 de la Ley 10 de 1972 se refiere a la “empresa o patrón obligado efectuar “ el reconocimiento y pago de “pensión de jubilación, invalidez o retiro por vejez”, comprende lo que a partir de la Ley 50 de 1990 se denomina “empleador” y no al ISS, pues bien es sabido que nuestro código sustantivo del trabajo en su artículo 194 define el primer concepto y en el 259 para fines prestacionales señala que estàn obligados a su pago “los patronos o empresarios”. Circunstancia indicativa que la sanción establecida por la primera norma antes citada era y es para aquellos casos en que tales personas deben asumir el pago de esas pensiones y no para el ICSS>”.

C.- De los Perjuicios Morales

El Tribunal confirmó la absolución de esta clase de perjuicios por la omisión en el pago de la pensión de vejez, bajo la consideración de que no se acreditó en el plenario prueba alguna del daño moral ocasionado.

La censura no hizo el más mínimo esfuerzo por derribar la anterior conclusión del sentenciador de segundo grado, ni expuso argumentación alguna en este sentido, sólo en el primer cargo encauzado por la vía directa se limitó a citar las normas de rango constitucional y legal que en su sentir consagran esa reparación de perjuicios, pero sin entrar a explicar en que consistió la trasgresión de la ley en este asunto en concreto.

Esta omisión conlleva a que lo decido al respecto en segunda instancia se mantenga inmodificable.

D. De los llamados en garantía

La Colegiatura en lo atinente al llamado en garantía Dr. JAIME ARIAS RAMIREZ, representante legal del ISS para la época, vinculado a la litis a solicitud de la parte demandante, en síntesis razonó diciendo que “el actor no estaba legitimado para hacer un llamamiento en garantía que realmente le correspondía a la demandada, si estimaba que su representante legal debía reembolsarle el valor de los perjuicios o del pago que tuviere que hacer en virtud de la sentencia en este proceso. Si bien el juez de primer grado, equivocadamente por supuesto, aceptó el llamamiento en garantía en estas condiciones, nunca podría hacerse efectivo en la sentencia ante la falta de legitimidad del llamante. De otra parte, no se probó que el llamado fuere responsable de las reiteradas negativas de la pensión de vejez del actor. Por esta razón, se confirmará la absolución impartida”. Y frente a la entidad llamada en garantía BANCAFE, puso de presente que fue convocada al proceso por el accionado ISS y que al habérsele absuelto en primera instancia, era a ese Instituto a quien le correspondía impugnar dicha determinación, además que el “pronunciamiento sobre la responsabilidad del Banco” al declararse por el a quo “la compatibilidad entre la pensión que reconoció el ISS con la que venía pagando el Banco”, se mantiene incólume por no haber sido este aspecto materia del recurso de apelación.

El recurrente en ninguno de los dos cargos se ocupó de las inferencias relativas a la falta de legitimidad del llamante en lo que incumbe a Jaime Arias Ramírez, ni a lo concluido alrededor de la llamada en garantía Bancafe, y sólo en el primer ataque propuesto por la vía directa pretende que se determine jurídicamente la responsabilidad de los llamados en garantía en su condición de “operadores públicos de pensiones de jubilación y de pensiones de vejez” por virtud de lo consagrado en el artículo 4° de la ley 700 de 2001.

De ahí que, como atrás se explicó, al no haberse cuestionado la totalidad de los razonamientos del Tribunal, se mantiene inmodificable la decisión censurada en lo que respecta a estos precisos puntos, la cual goza de la presunción de legalidad que la caracteriza, lo que resulta suficiente para desechar esta parte de la acusación, más sin embargo, si la Sala actuando con amplitud dejara de lado la deficiencia en comento, encontraría que el Tribunal no pudo cometer el error jurídico endilgado, por lo siguiente:

El citado precepto legal artículo 4° de la ley 700 de 2001, es del siguiente tenor:

“A partir de la vigencia de la presente ley, los operadores públicos y privados del sistema general de pensiones y cesantías, que tengan a su cargo el reconocimiento del derecho pensional, tendrán un plazo no mayor de seis (6) meses a partir del momento en que se eleve la solicitud de reconocimiento por parte del interesado para adelantar los trámites necesarios tendientes al pago de las mesadas correspondientes.

Parágrafo. El funcionario que sin justa causa por acción u omisión incumpla lo dispuesto en el presente artículo incurrirá con arreglo a la ley en causal de mala conducta y será solidariamente responsable en el pago de la indemnización moratoria a que haya lugar si el afiliado ha debido recurrir a los tribunales para el reconocimiento de su pensión o cesantía, el pago de costas judiciales, será a cargo del funcionario responsable de la irregularidad” (resalta la Sala).

Como se puede observar esta norma se refiere a la responsabilidad solidaria de los funcionarios encargados de reconocer las pensiones, frente al pago de la indemnización moratoria, empero como en el sub lite se absolvió de esta petición, no tiene efecto ni cabida en este proceso lo allí regulado para los llamados en garantía JAIME ARIAS RAMÍREZ y BANCAFE.

E. Del retroactivo pensional.

La censura en el segundo cargo dirigido por la vía indirecta, controvierte desde el punto de vista fáctico lo atinente al retroactivo pensional, donde es de acotar que pese a que su formulación presenta ciertas falencias, al enumerar en un mismo acápite los errores de hecho imputados al Tribunal, la relación de las pruebas denunciadas, y la demostración del ataque, y que pareciera como lo asegura la opositora Bancafe, que en algunos apartes de la acusación se confunde el yerro fáctico con la fuente o causa que lo pueda originar, que como se ha reiterado debe ser consecuencia de la errónea valoración o inapreciación de la prueba calificada, lo cierto es que, el planteamiento que tiene que ver con el retroactivo pensional es rescatable, en la medida que de lo expuesto por el recurrente se desprende el error propuesto, consistente en no dar por demostrado estándolo, que siendo la pensión de vejez que reconoció el Instituto de Seguros Sociales de carácter no compartida con la pensión de jubilación patronal, le giró el retroactivo al empleador BANCO CAFETERO, para lo cual se duele de la apreciación de las pruebas documentales como son “las resoluciones # 006795 del 2.001 (folios 78 a 80 y 513 a 515) y # 04040 del 2.002, (folios 4 a 6 y folios 478 a 480)”, bajo el argumento de que el Banco Cafetero recibe ese dinero y “se enriquece con él sin causa justa, sabiendo que dicho dinero le pertenece al actor FABIO CORRALES GARCIA”, lo que a juicio de la Sala permite adentrarse en el estudio de fondo de este puntual aspecto.

Pues bien, en primer lugar es de advertir que no le asiste razón a la réplica Bancafe, en el sentido de que la reclamación del retroactivo pensional constituye un medio nuevo en casación basado en que “el ataque lo centra el actor en un tema que no es materia del proceso, como es el de destacar que el retroactivo que podía provenir del reconocimiento de la pensión de vejez debería serle entregado a él y no a mi mandante, pero como se ha dicho repetidamente y lo destacó el Tribunal, la demanda no se dirigió contra el Banco Cafetero hoy en liquidación, por lo que mal puede pretenderse ahora en el recurso extraordinario, que éste entre a devolver una suma supuestamente recibida por él, cuando ni siquiera se planteó tal tema en la demanda, lo cual termina por tal motivo, configurándose un medio nuevo en casación”.

En efecto, el pretender el demandante que se le cancelen las mesadas atrasadas derivadas del reconocimiento de la pensión de vejez, que es lo que integra el retroactivo pensional, no es dable considerarlo como un medio nuevo dentro del recurso de casación, habida cuenta que desde la propia demanda con que se dio apertura al proceso, se están reclamando esas mesadas causadas que hacen parte de la súplica principal del derecho pensional implorado, y si bien es cierto allí no se aludió expresamente a un retroactivo cancelado a la entidad BANCAFE que posteriormente fue llamada en garantía por el accionado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, obedece a que para el momento en que se instauró la demanda genitora, que lo fue el “6 de abril de 1999” según aparece en la constancia del folio 11 del Cuaderno principal del Juzgado, aún no se había concedido esa prestación, pues conforme a lo narrado en el hecho 4° del libelo el ISS con las resoluciones Nos. 012297 del 21 de octubre de 1992, 02948 del 17 de mayo de 1993, y 000841 del 27 de septiembre de 1996, había negado al actor esa prestación (folio 3 ibídem), y luego fue que surgió en el transcurso del proceso, el hecho probado del otorgamiento de la pensión de vejez con posterioridad a la presentación de la demanda, ello de acuerdo con las resoluciones Nos. 025820 del 26 de noviembre de 1999, 006795 del 16 de abril de 2001 y 000404 del 26 de marzo de 2002, obrantes a folios 105 del Cdo. No. 1, y 5 – 6, 78 a 80 del Cdo. No. 2 del Juzgado.

Fue así como la parte actora se vino a enterar en el curso del litigio que con la resolución No. 025820 del 26 de noviembre de 1999, el ISS dispuso que el retroactivo de la pensión de vejez que ascendió a la suma de $11’807.035,oo se girara al empleador BANCAFE, y que luego de surtidos los recursos de reposición y apelación contra ese acto administrativo, finalmente ese retroactivo se incrementó al valor de $24.691.092,oo en los términos de la resolución 000404 del 26 de marzo de 2002.

Así las cosas, como en la sentencia de primer grado y su adición, el a quo ordenó el reconocimiento de la pensión de vejez a favor del accionante a partir del 29 de diciembre de 1991, junto con el pago de todas las mesadas atrasadas, declarando la compatibilidad con la pensión de jubilación convencional otorgada por el Banco Cafetero, la parte demandante no tenía interés en recurrir esa decisión por retroactivo alguno, y dada la circunstancia de que fue en la alzada que el Tribunal tuvo ese hecho como extintivo de la obligación pensional demandada, teniendo por satisfecha la aspiración del accionante, es el recurso extraordinario la oportunidad procesal para que éste impugne esa determinación que afecta sus intereses económicos.

Abordando el fondo del ataque, cabe destacar que el Tribunal halló demostrado el otorgamiento de la pensión de vejez suplicada en el proceso, considerando que era un “hecho nuevo del cumplimiento del demandado con esa obligación”, en términos favorables al demandante por virtud de que éste al interponer los recursos contra la resolución de reconocimiento “el ISS accedió a modificar el acto administrativo aceptando que el actor cotizó 930 semanas, que la pensión no es compartida con el Banco Cafetero y que no habían prescrito las mesadas pensionales”, para con ello absolver al ISS.

Lo anterior deja al descubierto que al apreciar el fallador de alzada las resoluciones proferidas por el ISS, y concluir que con el reconocimiento de la pensión de vejez después de propuesta la demanda, se estaba pagando o solucionando totalmente la obligación, no obstante admitir que dicha prestación no era compartida, la verdad es que no se percató que en las resoluciones Nos. 025820 de 1999 el retroactivo se giró al empleador Bancafe, y en la 000404 del 26 de marzo de 2002 que modificó la anterior, se aumentó el monto de las mesadas causadas al concederse el derecho a partir del 29 de diciembre de 1991, incrementándose consecuencialmente dicho retroactivo, lo que significa que se presentó una defectuosa apreciación de esas probanzas y el Juzgador de alzada cometió el error de hecho endilgado al determinar que estaba satisfecho el pago de la obligación, cuando realmente aparecía en esos actos administrativos el empleador jubilante como beneficiario de esas mesadas que se consolidaron mientras duró el trámite administrativo ante el ISS, ello frente a dos pensiones que como lo estableció el a quo y lo confirmó el Tribunal eran “COMPATIBLES”, todo lo cual conduce a concluir que el titular de ese retroactivo lo es el afiliado demandante y no Bancafe.

Colofón a lo anterior, el Tribunal incurrió en el error de hecho enrostrado en este punto, dando lugar a la prosperidad parcial de la acusación y habrá de casarse la sentencia recurrida sólo en cuanto absolvió íntegramente al Instituto de Seguros Sociales de la pensión de vejez solicitada, y no se casará en lo demás.

Como quiera que revisado detalladamente el expediente, no se encontró la información necesaria para verificar si tanto el retroactivo pensional liquidado en la resolución No. 025820 del 26 de noviembre de 1999 por la suma de $11.807.035,oo que el ISS ordenó girar a BANCAFE, como el retroactivo que se menciona en la resolución No. 000404 del 26 de marzo de 2002, que modificó el anterior acto administrativo, esto es, por valor de $24.691.092,oo, se entregó efectivamente al empleador jubilante BANCAFE, en sede de instancia y para un mejor proveer, se dispondrá oficiar a las partes, a fin de que en el término de diez (10) días, informen lo siguiente:

1.- Al demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para que certifique a quién giró el retroactivo pensional correspondiente al afiliado demandante Fabio Corrales García, al momento de reconocer su pensión de vejez conforme las resoluciones Nos. 025820 del 26 de noviembre de 1999, 006795 del 16 de abril de 2001 y 000404 del 26 de marzo de 2002, especificando las sumas y las fechas de pago, para cual deberá enviar los soportes documentales del caso.

2.- A la llamada en garantía BANCO CAFETERO S.A. hoy en Liquidación, a fin de que certifique sí a la fecha ha recibido del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES alguna suma de dinero por concepto de retroactivo pensional por el reconocimiento de la pensión de vejez de su extrabajador Fabio Corrales García, y en caso afirmativo el monto de esta.

3.- Al demandante FABIO CORRALES GARCIA, con el objeto de que informe, si ha recibido a la fecha del Instituto de Seguros Sociales, sumas de dinero por concepto de retroactivo pensional una vez se le otorgó su pensión de vejez.

Las costas del recurso extraordinario y las de las instancias se establecerán al proferir la sentencia de reemplazo.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Laboral, el 16 de junio de 2006, en el proceso adelantado por FABIO CORRALES GARCIA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y los llamados en garantía JAIME ARIAS RAMIREZ y el BANCO CAFETERO S.A. BANCAFE hoy en Liquidación, sólo en cuanto absolvió íntegramente al Instituto de Seguros Sociales de la pensión de vejez solicitada, y NO SE CASA en lo demás.

En sede de instancia y para un mejor proveer, se dispone que por Secretaría se libre oficio a las partes, a fin de que en el término de diez (10) días, informen lo siguiente:

1.- Al demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para que certifique a quien giró el retroactivo pensional correspondiente al afiliado demandante Fabio Corrales García, al momento de reconocer su pensión de vejez conforme las resoluciones Nos. 025820 del 26 de noviembre de 1999, 006795 del 16 de abril de 2001 y 000404 del 26 de marzo de 2002, especificando la cuantía y las fechas de pago, para lo cual deberá enviar los soportes documentales del caso.

3.- Al demandante FABIO CORRALES GARCIA, con el objeto que informe si ha recibo a la fecha del Instituto de Seguros Sociales, sumas de dinero por concepto de retroactivo pensional una vez se le otorgó su pensión de vejez.

Cumplido lo anterior vuelva el proceso al Despacho para efectos de proferir la sentencia de instancia a que haya lugar.

Sobre las costas se resolverá en instancia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE.

LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON EDUARDO LOPEZ VILLEGAS

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO

ISAURA VARGAS DIAZ

MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA

Secretaria.