SALA DE CASACIÓN LABORAL
DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ
Magistrado Ponente
Radicación N° 33442
Acta N°. 56
Bogotá D.C., tres (3) de octubre de dos mil ocho (2008).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la COMPAÑIA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTIAS S.A. COLFONDOS, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, calendada 27 de julio de 2007, en el proceso ordinario que a la sociedad recurrente le adelanta EUGENIO CASTRO JULIO.
I. ANTECEDENTES
El accionante en mención demandó en proceso laboral a la COMPAÑIA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTIAS S.A. COLFONDOS, procurando se le condenara al reconocimiento a su favor de la “pensión de vejez”, con el pago de las mesadas pensionales retroactivas, junto con los reajustes de ley, hasta el momento en que se le incluya en nómina de pensiones, los intereses de mora o en subsidio la indexación de las sumas adeudadas, lo que resulte extra o ultra petita y a las costas del proceso.
Como sustento de sus peticiones adujo, en resumen, que nació el 18 de agosto de 1945, contando a la fecha de presentación de la demanda con 61 años de edad; que laboró por más de 20 años en las siguientes entidades: a) Gobernación de Córdoba desde el 28 de febrero de 1974 al 12 de mayo de 1978, por un total de 4 años, 2 meses y 14 días, valga decir, 220 semanas, donde cotizó a la CAJA DE PREVISIÓN DEPARTAMENTAL DE CORDOBA que luego pasó a ser el FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES Y CESANTÍAS DE LA GOBERNACIÓN DE CORDOBA, b) Instituto Colombiano Agropecuario ICA, desempeñando el cargo de auxiliar técnico grado 4110-05 en la sede de Sincelejo, entre el 17 de abril de 1978 al 31 de diciembre de 1993, esto es, por 15 años, 8 meses y 15 días, equivalente a 815 semanas, tiempo cotizado a CAJANAL; y c) Municipio de Toluviejo, en el cargo de Tecnólogo, del 16 de enero de 1996 al 6 de mayo de 2002, por espacio de 6 años, 3 meses y 21 días, que se equipara a 330 semanas, habiendo cotizado en ese lapso a COLFONDOS S.A.; que al momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía más de 40 años de edad y 15 años de servicios, siendo por tanto beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de ese ordenamiento, lo que le da derecho a pensionarse a “la edad de 55 años” conforme a lo normado en la “ley 33 de 1985 y ley 71 de 1988”; que elevó al fondo de pensiones demandado la solicitud de pensión, por ser la última entidad a la cual realizó aportes en los últimos 6 años en el sistema de ahorro individual; que la prestación económica implorada le fue negada, bajo el argumento de que no se había expedido ni redimido el bono pensional para efectos de contabilizar el tiempo de servicios no cotizado a Colfondos SA.; que en los términos del artículo 20 del Decreto 656 de 1994, dicho fondo debió efectuar el trámite para la obtención del bono dentro de los seis (6) primeros meses de afiliación, para el caso en el año 1996; y que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 prohíbe que la pensión que se reclame sea negada con la excusa de la expedición del bono pensional.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA
La convocada al proceso dio contestación a la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las peticiones; en relación con los hechos, aceptó que el actor elevó solicitud de “pensión de jubilación” por haber prestado servicios por 20 años y arribado a los 55 años de edad, la cual le fue negada por cuanto para iniciar el trámite se requería que el bono pensional estuviera emitido y redimido, lo que no ocurría en esta oportunidad, y frente a los demás supuestos fácticos dijo que unos no eran tales sino interpretaciones del demandante, que otros no le constaban y que los restantes no eran ciertos; propuso como excepciones las de prescripción, falta de causa en las pretensiones de la demanda, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, petición antes de tiempo y buena fe.
Argumentó en su defensa, que dentro de los dos regímenes que coexisten en materia de seguridad social, Colfondos S.A. pertenece a las administradoras de fondos de pensiones, donde sus afiliados tienen derecho a una pensión de vejez a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual le permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de la Ley 100 de 1993, reajustada anualmente según la variación del IPC certificado por el DANE, cuyo monto se calculará de acuerdo al valor del bono pensional cuando a este hubiera lugar; que en el caso en particular, el demandante no ha cumplido con los requisitos para el otorgamiento de una pensión, dado que no aportó los documentos e información necesaria para reconstruir su historia laboral y adquirir por el tiempo laborado en las empresas ICA, Gobernación de Córdoba y Municipio de Toluviejo, el respectivo bono pensional con la estimación de su valor, que sumado a lo cotizado en el régimen ahorro individual, será lo que entre a constituir el capital para la financiación del eventual derecho a una pensión de vejez; que al no cumplir el accionante con los supuestos legales en comento “no le es dable a la Administradora demandada pronunciarse respecto a la solicitud invocada por el demandante y menos aún, poder determinar si es posible acceder a una pensión” o a la devolución de saldos; y que en resumen resulta eminente que este afiliado no tiene derecho a: “a) La pensión de vejez, por cuanto no tiene aun el capital requerido, b) La garantía de pensión mínima, pues aun no cumple ni la edad exigida para acceder a tal derecho (62) ni las semanas mínimas requeridas, c) Devolución de saldos, porque no ha cumplido con el requisito de la edad para lo cual se exige haber cumplido 62 años, d) Redención del bono por cuanto no ha cumplido los supuestos legales arriba anotados”, y por ende no hay lugar a iniciar ningún trámite de solicitud de pensión dentro del sistema de ahorro individual con solidaridad.
El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sincelejo, puso fin a la primera instancia a través de la sentencia que data del 1° de diciembre de 2006, en la que absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra, y condenó en costas a la parte actora.
Para arribar a esa decisión, el a quo básicamente estimó, que aunque en un comienzo al demandante le era aplicable el régimen anterior que sería el contemplado en la Ley 33 de 1985 artículo 1°, en virtud de estar cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tener para el 1° de abril de 1994 la edad de 49 años y servicios prestados a entidades públicas por espacio de 19 años, estando cotizado dentro del sistema de prima media; lo cierto es que, al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad y afiliarse al fondo privado COLFONDOS a partir del 18 de enero de 1996, perdió los beneficios del citado artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, reglamentado por el artículo 4° del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 1° del Decreto 1160 de igual año, lo que condujo a que cambiaran las condiciones para acceder a la pensión de vejez, y ahora serán los requisitos consagradas en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, que son aquellos que deberá cumplir el afiliado para poder pensionarse.
IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, Sala Civil Familia Laboral, conoció del proceso en el grado jurisdiccional de consulta, y con sentencia del 27 de julio de 2007, revocó la decisión de primer grado, para en su lugar condenar a COLFONDOS S.A., a pagar a la demandante una pensión provisional con cargo a la respectiva cuenta individual de ahorro, a partir del mes de mayo de 2002, calculada con los criterios establecidos para la determinación de la mesada provisional a través de retiros programados, en el caso de que no existan recursos suficientes para atender la cancelación de la prestación, por la falta de presentación oportuna de la solicitud de pago de los bonos pensionales, y además ordenó a la accionada a tramitar en forma definitiva la pensión de jubilación a más tardar en 4 meses contabilizados desde la ejecutoria de la sentencia. Así mismo, declaró no probadas las excepciones propuestas, absolvió a la demandada de las demás súplicas incoadas, y respecto de las costas le impuso las de primera instancia y se abstuvo de condenarlas en la alzada.
El ad-quem comenzó por establecer que efectivamente el demandante era beneficiario al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tener más de 40 años de edad y 15 de servicios prestados al 1° de abril de 1994, lo que apareja como consecuencia jurídica que le sean aplicables las disposiciones anteriores a esa normatividad y que regulan la pensión de vejez en cuanto a la edad, tiempo de servicios, semanas cotizadas y monto de dicha prestación.
Luego se refirió a lo que denominó la excepción del derecho de transición, consistente en que las personas que voluntariamente se acojan al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, no podrán beneficiarse de esa transición y quedarán sujetas a todas las condiciones del RAIS, y de la misma manera tampoco le será aplicable a quienes vuelvan al régimen de prima media “con excepción de aquellos afiliados que al 1° de abril de 1994, tenían 15 o más años de servicios prestados o semanas cotizadas”.
A reglón seguido el sentenciador de segundo grado dedujo de lo expresado en la sentencia de exequibilidad de los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que corresponde a la C- 789 de 2002, lo siguiente:
“(….) La Corte Constitucional en sentencia C- 789 de 2002, declaró la exequibilidad de los incisos citados, bajo el entendido, de que esas disposiciones no se aplican a quienes habían cumplido quince (15) años de servicio cotizados al momento de entrar en vigencia la ley de Seguridad Social en Pensiones de la ley 100 de 1993; de lo anterior se llega a la conclusión que la Corte, diferenció tres (3) categorías de trabajadores en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, beneficiarios del derecho de transición i) los hombres con más de 40 años, ii) las mujeres con más de 35 años y iii) los hombres y mujeres, que independientemente de su edad, tuvieren más de quince (15) años de Servicio. Con base en lo anterior consideró la Corte, que el inciso 4° de la norma en cita, sólo se aplica a las dos (2) primeras categorías más no a la tercera, al respecto argumentó su decisión:
<Conforme al Principio de Proporcionalidad, el legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión, como resultado de su trabajo. Se estaría desconociendo la protección que recibe el trabajo, como valor fundamental del Estado (C. N., preámbulo, art. 1°), y como derecho-deber (C.N. art. 25). Por lo tanto resultaría contrario a este principio de proporcionalidad, y violando del reconocimiento constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones.... Terminen perdiendo las condiciones en las que aspiraban a recibir la pensión.
En tal medida, la Corte establecerá que los incisos 4° y 5° del art. 36 de la ley 100 de 1993 resultan exequibles en cuanto se entienda que los incisos no se aplican a las personas que tenían 15 años o más de trabajo cotizados para el momento de entrada en vigor del sistema de pensiones consagrado en la ley 100 de 1993, conforme a lo dispuesto en el artículo 151 del mismo estatuto>.
En dicha sentencia se hizo claridad, que en el caso del artículo 4° y 15 años de servicios cotizados al entrar en vigencia la ley 100 de 1993 y que se encuentren en el Sistema de Ahorro individual, el monto de la pensión se calculará conforme al sistema en el que se encuentre la persona.
De todo lo expuesto se llega a la conclusión, que la excepción no está generalizada, por ello es necesario revisarse si el afiliado, tenía o no más de 15 años de servicio al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993”.
Continuó el fallador de alzada, y después de hacer una reseña sobre el ordenamiento legal de los bonos pensionales, consideró de un lado que de conformidad con lo señalado en los artículos 115 y 119 de la Ley 100 de 1993, le corresponde expedirlos a la última entidad pagadora a la cual haya pertenecido el afiliado antes de entrar al régimen de ahorro individual, y de otro que según el artículo 20 del Decreto 656 de 1994, son las administradoras de fondos de pensiones quienes deben adelantar las gestiones para la solicitud de emisión y pago de tales bonos, para así concluir que “la negativa de Colfondos a tramitar la pensión, no tiene asidero jurídico ya que es a la Administradora citada, quien está obligada por ley a adelantar por cuenta del afiliado las acciones y procesos de solicitud de bonos, no puede dejar esa carga olímpicamente al afiliado, quien de buena fe se vinculó a ella, desconociéndose normas como el artículo 14 del decreto antes citado. No se debe olvidar, que el artículo 21 del D.R. en cita, impone a las administradoras que incumplen el plazo establecido en el artículo 19 -4 meses-, la obligación de pagar una pensión provisional a favor del afiliado, calculada tomando en consideración los mismos criterios establecidos para la determinación de la mesada pensional a través de retiros programados”.
Y volviendo al caso objeto de estudio la Colegiatura infirió:
“(….) encuentra la Sala que el actor antes de entrar en vigencia la ley 100 de 1993, es decir el 1° de abril de 1994, había laborado desde el día 28 de febrero de 1974 hasta el día 31 de diciembre de 1993,es decir por espacio de 19 años, 10 meses y 14 días en el sector oficial; se quiere dejar en claro, que este punto no fue motivo de la litis, por lo que se tiene por admitido la calidad de servidor público del actor; así mismo está demostrado en el juicio laboral, que el actor aportó y cotizó a las Cajas de Previsión Departamental de Córdoba y Cajanal, durante el tiempo arriba anotado.
Entonces; La Corte en su estudio de exequibilidad no diferenció las entidades a que debían hacerse las cotizaciones; por lo que para el caso en estudio, demostrado que el actor laboró y aportó antes de entrar en vigencia la ley 100 de 1993 por más de quince (15) años, le da soporte a esta Sala para considerar, que el actor es beneficiario del derecho de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y no como lo sostuvo el A- quo en su fallo, que de manera genérica dio aplicación la excepción de la transición traída por la ley. Valga la ocasión para señalar, que es falso el argumento esgrimido para absolver al demandado con base en unas excepciones que no fueron propuestas por la parte demandada”.
Bajo esta órbita, el Tribunal una vez descartó que la Ley 71 de 1988 no era la que gobernaba la situación pensional del demandante, tuvo como régimen anterior aplicable a este asunto la Ley 33 de 1985 que regulaba pensiones del sector oficial, por razón del régimen de transición en mención, y pasó a verificar sus requisitos para concluir que a éste le asistía el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación consagrado en dicha legislación.
Y finalmente al estimar que la demandada para negar la pensión al accionante le impuso la carga del trámite del bono pensional, cuando es a ésta a quien le corresponde como administradora adelantarlo, la conminó a pagar una pensión provisional con cargo a la respectiva cuenta individual de ahorro del afiliado a partir del mes de mayo de 2002 y a tramitar el reconocimiento de la pensión definitiva contemplada en la aludida Ley 33 de 1985 artículo 1°, en un plazo no mayor a 4 meses a partir de la ejecutoria de la sentencia, sin que haya lugar a intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993, ni a indexación.
V. RECURSO DE CASACION
Lo interpuso la parte demandada, y de acuerdo con el alcance de la impugnación, persigue que se CASE la sentencia recurrida, en cuanto revocó la decisión absolutoria de primer grado y condenó a COLFONDOS S.A. a pagar una pensión provisional en los términos antes señalados, y en sede de instancia la Corte confirme íntegramente el fallo del a quo, proveyendo sobre costas como corresponda.
Con tal objeto se fundamentó en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7º de la Ley 16 de 1969, y formuló tres cargos que no fueron replicados, de los cuales se estudiaran conjuntamente los dos primeros, por estar orientados por igual vía, acusar similar normatividad, valerse de una argumentación común, perseguir idéntico fin, cuál es que el actor perdió los beneficios del régimen de transición al trasladarse al sistema de ahorro individual y no retornar al de prima media, y además que la solución que a ellos corresponde es la misma, para luego, de ser necesario, adentrarse la Sala al estudio de la tercera acusación.
VI. PRIMER CARGO
Atacó la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, en los conceptos de infracción directa respecto de los artículos “3 del Decreto 3800 de 2003, 13, 21, 33, 34, 59, 64, 65, 66, 67, 68 y 151 de la Ley 100 de 1993”, y aplicación indebida de los artículos “36 de la Ley 100 de 1993; 1 de la ley 33 de 1985; 7° de la ley 71 de 1988; 1, 46, 48 y 53 de la C.P.; 16 de la Ley 446 de 1998; 8° de la ley 153 de 1887; 307 del C.P.C.”.
Para su demostración sostuvo que el Tribunal inobservó que el actor no cumplía con los requisitos señalados por el artículo 3° del Decreto 3800 de 2003, que reguló de manera taxativa la aplicación del régimen de transición para aquellas personas que al 1° de abril de 1994 tuvieran 15 o más años de servicios prestados y que seleccionaron el régimen de ahorro individual, en la medida que conforme a ese precepto legal sólo conservan la transición quienes decidieran trasladarse nuevamente al sistema de prima media, que no es el caso del accionante quien no retornó.
Expresó que es lógico que no mantenga la transición la persona que se encuentra en el régimen de ahorro individual con solidaridad, en virtud de que este sistema está basado “en el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus respectivos rendimientos financieros y la solidaridad a través de garantías de pensión mínima y aportes al fondo de solidaridad, tal como preceptúa el artículo 59 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual dada la naturaleza y génesis de los mismos, resultan excluyentes”.
Manifestó que jurídicamente era imposible que el afiliado que permanece en el régimen de ahorro individual, se pensione con los requisitos exigidos antes de la Ley 100 de 1993 concernientes al régimen de prima media, y por tanto su situación pensional debe definirse es de conformidad con las exigencias del sistema a que pertenece.
Y la censura remató su argumentación diciendo:
“(…) De lo expuesto se concluye que resultó manifiestamente indebida la aplicación efectuada por el Ad quem de los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y consiguientemente del artículo 1° de la ley 33 de 1985, que sirvió así mismo de base a la condena y que no erige como sujeto pasivo de la obligación a la demandada.
Si el Tribunal no hubiera incurrido en la infracción directa de los preceptos denunciados en esta acusación, no habría aplicado indebidamente las demás disposiciones enlistadas en el cargo, y por tanto, no habría condenado a mi representada al pago de la pensión legal de jubilación prevista en el artículo 1° de la ley 33 de 1985 y habría absuelto a la demandada”.
VII. SEGUNDO CARGO
La censura acusó la sentencia de segundo grado de violar de manera directa, en el concepto de interpretación errónea, los artículos 3° del Decreto 3800 de 2003; 13, 21, 33, 34, 59 y 151 de la Ley 100 de 1993; 1, 46, 48 y 53 de la Constitución Política, en relación con los artículos “36, 64, 65, 66, 67 y 68 de la Ley 100 de 1993; 1 de la ley 33 de 1985; 7° de la ley 71 de 1988; 1 y 46, de la C.P.; 16 de la Ley 446 de 1998; 8° de la ley 153 de 1887; 307 del C.P.C.”.
En la sustentación del cargo expuso básicamente la misma argumentación esbozada en el ataque que antecede, aunque precisó que si el actor permaneció en el régimen de ahorro individual al que se trasladó, de la correcta exégesis del artículo 3° del Decreto 3800 de 2003, no es dable concluir que éste sea beneficiario del régimen de transición, lo cual está en armonía con lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002, en que se analizó la constitucionalidad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que reprodujo en algunos de sus apartes.
Añadió que por lo mismo, la intelección que el Juez de alzada igualmente imprimió a los incisos 4° y 5° del citado artículo 36, resulta también ostensiblemente equivocada, y ese vicio fue fuente para que se condenara a COLFONDOS S.A. a pagar al demandante una pensión de acuerdo con los requisitos exigidos por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, cuando como quedó visto jurídicamente aquél no podía ser beneficiario del régimen de transición, por motivo de que no se trasladó nuevamente al sistema de prima media.
VIII. SE CONSIDERA
Como puede observarse de la lectura de los cargos, se pone a consideración de la Corte el tema relativo a la pérdida o conservación del beneficio de la transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, respecto de quienes al momento de entrar en vigencia el nuevo sistema de seguridad social en pensiones, tenían quince (15) años o más de servicios cotizados en el régimen de prima media, y deciden luego trasladarse al de ahorro individual con solidaridad.
La censura para tal efecto, persigue que se determine jurídicamente que este continente de personas mientras se mantengan en el sistema de ahorro individual y no retornen al de prima media, no pueden ser beneficiarios del régimen de transición, y por tanto deberán pensionarse con los requisitos previstos para el RAIS que es a donde pertenecen, más no bajo la normatividad anterior, conforme se desprende de lo estipulado en el artículo 3° del Decreto 3800 de 2003.
Vista la motivación de la sentencia recurrida, el Tribunal apoyado en la sentencia de constitucionalidad C-789 del 24 de septiembre de 2002, estimó que la excepción que contemplan los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y consistente en que pierde la transición quien se acoja voluntariamente al régimen de ahorro individual, no aplica frente a las personas que habían cumplido 15 años de servicios prestados o semanas cotizadas al 1° de abril de 1994, y en tales condiciones éstos últimos conservan los beneficios del mencionado artículo 36, lo que en criterio de la Colegiatura permite obtener la pensión de jubilación prevista en la legislación anterior para el sector oficial, valga decir, en el asunto a juzgar el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.
Pues bien, debe la Sala comenzar por recordar que el régimen de transición en lo que respecta a pensiones, se estableció para favorecer a una población de trabajadores antiguos o con cierto número de años de servicio y de edad, para que puedan obtener un derecho pensional en términos más favorables a los que trae la nueva ley. En sentencia del 21 de marzo de 2002 radicado 17768, sobre esta temática se puntualizó: “El régimen de transición en materia de pensiones, introducido al ordenamiento jurídico nacional en época relativamente reciente, es un mecanismo que atenúa el rigor del principio de la aplicación general e inmediata de la ley. Es un beneficio para los trabajadores antiguos que, para la fecha de la entrada en vigencia de la ley nueva, no han accedido aún al derecho que se trata. Consiste en aplicar la legislación anterior, lo que de suyo es algo excepcional, y por lo mismo, de rigurosa aplicación restringida”.
La Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para aquellos trabajadores que cuenten con un tiempo considerable de servicios o cotizaciones, o que hubieren alcanzado una determinada edad, que les permite acceder a una pensión de jubilación o de vejez con las exigencias de la ley anterior, y que aparece regulado en su artículo 36 que reza:
“(….) La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”.
Los incisos 4° y 5° de este precepto legal, que la censura le atribuye un entendimiento equivocado por parte del Tribunal, estipulan:
“Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida”
De acuerdo con la anterior preceptiva legal, la pérdida del régimen de transición es para quienes siendo sus beneficiarios, se trasladen o acojan al sistema de ahorro individual con solidaridad, aunque decidan volver luego al de prima media, excepción en la cual no están comprendidas las personas con 15 o más años de servicios cotizados al entrar en vigencia la nueva ley de seguridad social.
En esta Corporación en un proceso anterior seguido contra la misma demandada y el Instituto de Seguros Sociales, tuvo la oportunidad de fijar la correcta interpretación de las disposiciones legales que se acaban de reproducir, observando lo resuelto en la sentencia de exequibilidad C-789 de 2002, y en sentencia del 31 de enero de 2007 radicado 27465 puntualizó:
“(….) En efecto, al implementarse con la Ley 100 de 1993 un nuevo sistema general de seguridad social en pensiones, quiso el legislador que los trabajadores “antiguos”, ya fuera por edad o por tiempo de servicios, y además estuvieran “afiliados” al “régimen anterior”, conocido como de reparto simple -en el cual las mesadas de los pensionados se financiaban con los aportes de los trabajadores activos-, transformado hoy en el de prima media con prestación definida, no vieran frustradas abruptamente las expectativas de pensión que tenían con el sistema al cual venían cotizando. Para ello estableció, en el artículo 36, un régimen de transición el cual, en su inciso 2º, contempló tres grupos de personas, de acuerdo con la edad o con el tiempo de servicio cotizado que tuvieran al momento de entrar en vigencia el nuevo sistema, esto es, en abril de 1994, así: mujeres con 35 o más años de edad; hombres con 40 o más años de edad; y mujeres y hombres con 15 o más años de servicios cotizados, independientemente de su edad.
También se creó un nuevo régimen de pensiones, el de ahorro individual con solidaridad, totalmente distinto y “excluyente” del de prima media con prestación definida, estableciéndose su libre escogencia por parte de los trabajadores. El inciso 4º ibídem, consagró que los dos primeros grupos de personas cubiertas por la transición –mujeres con 35 o más años de edad y hombres con 40 o más-, perderían sus beneficios si optaban por trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad. El inciso 5º previó que tampoco sería aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidieran cambiarse al de prima media con prestación definida.
Sin duda, en términos de claridad, la redacción de la norma no es la más afortunada pues su intelección y propósito ha suscitado distintas posiciones y controversias como la que ahora se resuelve. Sin embargo, estima la Sala que una interpretación sistemática e integral del artículo, y no una exegética y “literal” como lo pretende el recurrente, permite concluir que el legislador quiso referirse en este punto al mismo grupo de personas enunciadas en el inciso 4° –mujeres con 35 o más años de edad y hombres con 40 o más-, para dejar en claro que tales afiliados, aún cuando retornaran al Seguro Social, ya no podrían acceder a los beneficios de la transición, porque los perdieron cuando decidieron trasladarse al régimen de ahorro individual.
La anterior inferencia posibilita arribar a esta otra, que en ninguna parte del artículo 36 expresamente se menciona que las personas con 15 o más años de servicios cotizados al entrar en vigencia la Ley 100, pierden los beneficios de la transición si se trasladan al sistema de ahorro individual con solidaridad y, por el contrario, es el inciso 4° el que los excluye de dicha posibilidad, al no enunciarlos.
El régimen de transición, tal como lo estableció el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, significa que <La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez... será la establecida en el régimen anterior…> (Se subraya). Dado que antes de la Ley 100 de 1993 sólo existían sistemas de pensiones de reparto simple, tal como se explicó anteriormente, es claro que las prerrogativas del régimen de transición sólo tienen sentido y aplicación en el hoy denominado sistema de prima media con prestación definida, por cuanto fue éste el que conservó la estructura y principios de aquéllos. De ahí se concluye que una persona trasladada de un régimen de reparto simple o de prima media, al de ahorro individual, no puede aspirar, si permanece dentro de este último, a recibir los beneficios de una transición, dada la dicotomía que existe entre las normas y principios de uno y otro régimen, que, de suyo, son totalmente diferentes e incompatibles.
De todo lo dicho, concluye la Sala que una persona que se encuentre en el régimen de ahorro individual con solidaridad, tendrá derecho a que se le apliquen los beneficios de la transición, sí, y sólo si cumple con dos condiciones: la primera, que se devuelva al sistema de prima media con prestación definida; y, la segunda, que al haber entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, el 1º de abril de 1994, hubiere tenido 15 o más años de servicios cotizados en el régimen de reparto simple al que estaba afiliado, sin consideración a la edad” (resalta y subraya la Sala).
De lo anterior se desprende, que si bien es cierto la Corte Constitucional a través de la sentencia C-789 del 24 de septiembre de 2002, determinó que los incisos 4° y 5° del mentado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estaban ajustados a la Constitución Política, condicionando su exequibilidad a que se entienda que no se aplican a las personas que contaban con 15 años o más de servicios cotizados para la data en que entró en vigor el sistema de seguridad social integral en pensiones, también lo es, que en ningún momento ese pronunciamiento constitucional autoriza a las personas con esa antigüedad que permanezcan en el régimen de ahorro individual al cual se trasladaron, a que reciban los beneficios de la transición a fin de que puedan pensionarse con la normatividad anterior, si se tiene en cuenta que ello solamente sería factible en el evento de que éstos vuelvan al sistema de prima media.
Lo dicho significa, que no obstante las personas que llevasen quince (15) años o más de servicios cotizados a la fecha en que comenzó a regir el sistema de pensiones de la Ley 100 de 1993, conservan el régimen de transición, cuando decidan mantenerse en el sistema de ahorro individual es que pierden la posibilidad de recibir ese beneficio, y serán las condiciones o requisitos previstos en el régimen a que pertenecen a que deberán sujetarse para lograr su pensión.
En este orden de ideas, y descendiendo al caso en particular, son hechos indiscutidos en sede de casación, que el demandante en un principio era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no solo por tener más de 40 años de edad al 1° de abril de 1994, sino por contar para esa fecha con 19 años, 10 meses y 14 días de servicios cotizados; que efectuó aportes a las Cajas de Previsión Departamental de Córdoba y Cajanal bajo el régimen de prima media, y que más sin embargo, estando laborando para el Municipio de Toluviejo, se trasladó al sistema de ahorro individual con solidaridad al haberse afiliado a COLFONDOS S.A..
De tal modo, que el actor al trasladarse voluntariamente con más de 15 años de servicios cotizados al sistema pensional de ahorro individual, permanecer en él y no haber retornado al de prima media, no recuperó el régimen de transición, lo cual impide de que se le aplique el ordenamiento legal anterior para acceder a la pensión de jubilación implorada de la Ley 33 de 1985.
Adicionalmente es de acotar, que como lo pone de presente la censura, el demandante no reúne los requisitos del artículo 3° del Decreto 3800 de 2003, que taxativamente reglamentó la aplicación del régimen de transición para esta clase de eventualidades, precisamente por cuanto como quedó visto éste permaneció dentro del RAIS, y cuyo tenor literal es el siguiente:
“ART. 3°. Aplicación del régimen de Transición. En el evento en que una persona que a 1° de abril de 1994 tenía quince (15) o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, que hubiere seleccionado el régimen de ahorro individual con solidaridad, decida trasladarse al régimen de prima media con prestación definida, le será aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo con el régimen anterior al que estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos:
a) Al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se traslade a él el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y
b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último.
En tal evento, el tiempo cotizado en el régimen de ahorro individual le será computado al del régimen de prima media con prestación definida.
Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional”.
Así las cosas, pese a que el Juez Colegiado acertó al sostener que los beneficios del régimen de transición se conservan para aquellas personas que a la entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, el 1° de abril de 1994, tenían 15 o más años de servicios cotizados, independiente de su género y edad, aunque se trasladen al sistema de ahorro individual; la verdad es que, se equivocó cuando infirió que en el caso específico del actor, podía éste jurídicamente recibir los beneficios de esa transición, siendo que no la recuperó por motivo de que permanece aún en el RAIS, pues no retornó al sistema de prima media, y en consecuencia no podía legalmente acceder a la pensión de jubilación de la normatividad anterior, esto es, la consagrada en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, y se repite debe pensionarse con las exigencias del régimen de ahorro individual.
En estas circunstancias, el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos endilgados por la censura, sin que se haga necesario el estudio del tercer cargo por cuanto persigue el mismo cometido.
Colofón a lo expresado, prosperan los cargos y habrá de casarse la sentencia impugnada que revocó el fallo absolutorio del a quo.
En sede de instancia, a más de las consideraciones expresadas al desatarse el recurso extraordinario, es de agregar que el traslado de régimen de prima media al de ahorro individual del demandante, se comprueba con la solicitud o formulario de afiliación a COLFONDOS S.A. del 24 de junio de 1998 que obra a folio 49 del cuaderno del Juzgado, lo que concuerda tanto con lo narrado por esa parte en el hecho segundo (2°) de la demanda inicial, en donde aseguró que dentro de la relación laboral que lo ligó con el Municipio de Toluviejo, que tuvo vigencia del 16 de enero de 1996 al 6 de mayo de 2002, cotizó en Colfondos S.A. (folio 1 ibídem), como con lo admitido por el accionante al absolver el interrogatorio decretado, concretamente al dar respuesta a la pregunta sexta, en la cual dijo que con anterioridad a su vinculación con dicho fondo de pensiones, fue que estuvo afiliado al sistema de prima media (folio 60 ídem), lo que permite colegir la permanencia del trabajador en el régimen de ahorro individual.
De ahí que al demandante no le asiste el derecho a la pensión de jubilación implorada mediante esta acción judicial prevista en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, en virtud del régimen de transición de marras.
Acorde con lo anterior, y una vez el accionante cumpla con los requisitos señalados en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, que regula lo referente a la pensión de vejez para los asegurados al régimen de ahorro individual con solidaridad, COLFONDOS S.A. deberá gestionar y cobrar los bonos pensionales tipo A ante las Cajas o entidades de seguridad social pertenecientes al sistema de prima media en donde el actor estuvo afiliado, para efectos de abonar dichos recursos en su cuenta de ahorro individual para así poder financiar su pensión.
En definitiva, se confirmará la sentencia absolutoria de primer grado.
Las costas de primera instancia serán a cargo del demandante. No hay lugar a ellas en la alzada por no haberse causado, ni en el recurso extraordinario por cuanto la acusación salió avante.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, calendada 27 de julio de 2007, en el proceso adelantado por EUGENIO CASTRO JULIO contra la COMPAÑIA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTIAS S.A. COLFONDOS.
En sede de instancia, se dispone CONFIRMAR la decisión absolutoria de primer grado.
Sin costas en el recurso de casación ni en la alzada, y las de la primera instancia serán a cargo de la parte vencida que lo fue el demandante.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA
EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ
MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA
Secretaria