SALA DE CASACIÓN LABORAL
DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ
Magistrado Ponente
Radicación N° 33885
Acta N° 52
Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil ocho (2008).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en descongestión por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, el 2 de febrero de 2007, en el proceso que OFELIA NARVAEZ DE GIL, en calidad de cónyuge sobreviviente del causante CARLOS ARTURO GIL ZAFRA, le adelanta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
La Sala se abstiene de tener como apoderada sustituta de la demandante a CLAUDIA JANETH HORTUA GONZALEZ, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 58 del cuaderno de la Corte, en virtud de que no ha acreditado ante esta Corporación su condición de abogada titulada.
I. ANTECEDENTES
La citada accionante demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, procurando se le declarara que en su condición de cónyuge supérstite, le asiste el derecho a obtener el reconocimiento de la pensión vitalicia de sobrevivientes, por la muerte de su esposo CARLOS ARTURO GIL ZAFRA, y como consecuencia de ello, se le condenara a su favor al pago de esa prestación en cuantía igual al promedio de lo devengado por el trabajador fallecido durante los dos (2) últimos años que anteceden a la fecha de causación del derecho y que no sea inferior al salario mínimo, junto con los reajustes de ley, las mesadas adicionales y pensionales adeudadas, las prestaciones asistenciales, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación, lo que resulte ultra o extrapetita y a las costas.
En sustento de sus pedimentos argumentó, en resumen, que es esposa legítima del asegurado CARLOS ARTURO GIL ZAFRA, con quien hizo vida marital hasta la data de su fallecimiento y de cuya unión nacieron dos hijos; que éste murió por causas de origen común, teniendo derecho a una pensión de invalidez, lo cual se pude verificar a través de una dictamen pericial que rinda la Junta Regional de Calificación de Invalidez con base en la historia clínica del de cujus; que siendo el causante afiliado al Instituto de Seguros Sociales durante toda su vida laboral, para el momento del deceso había cotizado el número de semanas suficiente para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes a favor de sus causahabientes; que elevó solicitud de pensión al ISS y para tal efecto anexó la documental exigida, pero a la fecha de presentación de la demanda no ha recibido respuesta alguna; y que agotó vía gubernativa, a fin de cumplir con el requisito de procedibilidad, en los términos señalados en los artículos 6° y 11 del C. P. del T. y de la S.S..
II. RESPUESTA A LA DEMANDA
El Instituto de Seguros Sociales al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones, aduciendo que eran ambiguas y permitían confusión; y frente a los hechos no admitió ninguno de ellos, y dijo que unos no eran tales sino apreciaciones subjetivas de la parte actora y que los demás no le constaban o debían probarse.
Propuso como excepciones, la previa de falta de competencia que se declaró no probada en la primera audiencia de trámite (folio 46 y 47 del cuaderno del Juzgado), y las de fondo que denominó cobro de lo no debido, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, buena fe, falta de cumplimiento de los requisitos de ley, carencia del derecho reclamado, falta de legitimación en la causa por demandar, temeridad y mala fe de la demandante, prescripción y las que se declaren de oficio.
Como razones de defensa, el ISS argumentó que la actora no tiene derecho alguno a lo reclamado, al no estar acreditado el mínimo de semanas cotizadas que el afiliado debió cumplir conforme a la Ley 100 de 1993 para tener derecho sus beneficiarios a la pensión reclamada, además que “se debe que probar que la demandante hizo vida marital con el de cujus hasta la fecha de su deceso y de cuya unión nacieron dos hijos”.
La primera instancia finalizó con sentencia del 28 de enero de 2005, proferida por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., que absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones incoadas en su contra, y condenó en costas a la parte actora.
Para arribar a esa determinación, el a quo estimó que en el presente asunto no se dan los presupuestos legales para que la demandante pueda obtener la pensión de sobrevivientes, dado que la entidad de seguridad social demandada en su oportunidad cumplió con el pago de la prestación que por ley le correspondía al afiliado, esto es, la indemnización sustitutiva por vejez, la cual le fue reconocida al causante mediante la resolución No. 000150 del 13 de enero de 1997, haciéndose en su criterio innecesario entrar a verificar la condición de beneficiaria de la actora.
IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, Sala Laboral, que conoció del proceso por descongestión, al desatar la apelación interpuesta por la demandante, mediante sentencia del 2 de febrero de 2007, confirmó íntegramente la decisión absolutoria de primer grado y se abstuvo de imponer costas en la alzada.
La Colegiatura en síntesis consideró que no había lugar a la pensión de sobrevivientes a favor de la actora, toda vez que el afiliado fallecido había solicitado y se le reconoció por parte del ISS la indemnización sustitutiva consagrada en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, lo que descartaba la posibilidad de reclamar una pensión futura basada en los aportes realizados, lo que además implicaba una renuncia a reclamar otra prestación.
El ad quem textualmente soportó su decisión en lo siguiente:
“DERECHO A LA PENSIÓN.
Sin duda alguna el sistema de seguridad social colombiano establece un catalogo de requisitos para alcanzar el derecho a la pensión, a su vez que tiene unas exigencias especiales para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes. Para el caso en particular se observa que la cónyuge supérstite reclama para sí tal derecho.
Para resolver el asunto de la litis solo hay que constatar si se dieron a cabalidad con los requisitos de ley y de igual forma tener presente si no existe una circunstancia que haga excluir a la peticionaria del derecho a la pensión pretendida.
Para el caso concreto observa la Sala que el fallecido señor GIL ZAFRA había solicitado ante el ISS el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la vejez, la cual le fue otorgada mediante resolución N°. 000150 de 1997.
La figura de la indemnización sustitutiva se encuentra consagrada en el artículo 37 de la ley 100 de 1993.
<ARTICULO 37. Indemnización Sustitutiva de la Pensión de Vejez. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado>.
Así las cosas queda totalmente excluida la posibilidad del reclamo de la pensión si anteriormente el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ya había cumplido con la obligación del pago de la prestación que le correspondía al afiliado, como se aprecia a folio 102 del cuaderno principal que contiene copia de la resolución antes mencionada y que fue notificada personalmente el 2 de abril de 1997 al interesado es decir al señor CARLOS GIL ZAFRA.
Atendiendo el anterior acontecimiento se hace innecesario el estudio del cumplimiento de los requisitos para la pensión pues como se anotó ha quedado, con la figura de la indemnización sustitutiva, excluida la posibilidad del reconocimiento pues dicha figura jurídica de la seguridad social en pensiones ha sido consagrada para el reconocimiento prestacional de los aportes efectuados al sistema de pensiones ante la imposibilidad del cotizante de seguir haciendo los aportes y por tanto de alcanzar una pensión. Lo que equivale a decir que la solicitud y reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la vejez se ha renunciado al derecho a la futura pensión basada en los aportes realizados. En consecuencia si el cotizante había recibido el pago de una prestación.
Por lo anterior procede la Sala a confirmar la sentencia objeto de alzada”.
V. EL RECURSO DE CASACIÓN
La demandante a través de este recurso extraordinario, persigue según se lee en el alcance de la impugnación, que la Corte CASE totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia revoque el fallo del a quo, para que en su lugar acceda a todas y cada una de las súplicas contenidas en la demanda inicial y se provea lo que corresponda por costas.
Con ese propósito formuló dos cargos que merecieron réplica, los cuales se estudiaran conjuntamente, en virtud de estar orientados por igual vía, denunciar similar ordenamiento legal, compartir una argumentación común, perseguir idéntico fin cual es que la demandante como cónyuge del causante tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, y que la solución que a ellos corresponda es la misma para ambos.
VI. PRIMER CARGO
La censura acusó la sentencia recurrida de violar por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, del artículo 37 de la Ley 100 de 1993, en relación con “el literal b) del Artículo 1° del Acuerdo 019 de 1.983, aprobado por Decreto 232 de 1.984, en relación con el Artículo 20 del Acuerdo 224 de 1.966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, en relación con los Artículos 25, 26 y 27 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con el Artículo 36 y 46 de la Ley 100 de 1.993. Todo lo anterior, en relación con los Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional”.
En el desarrollo del cargo, el censor propuso a la Corte la siguiente argumentación:
“(.....) se interpreta en forma errónea la susodicha disposición en relación con los demás preceptos legales igualmente indicados, pues le fija un alcance y le señala con todo respeto una inteligencia y por ende consecuencia de la cual adolece, pues es evidente que en tratándose de la prestación reconocida -indemnización sustitutiva de la pensión de VEJEZ-, ella procede por cuanto el trabajador asegurado según la encartada no accedió a la pensión principal como lo sería la pensión de VEJEZ, sin que ello signifique entonces de contera que no pueda tener derecho su familia derechohabiente al reconocimiento y pago de la pensión por SOBREVIVIENTES, si ésta como así acontece en el presente asunto procede en favor de quien represento. Es decir, bien puede suceder que el trabajador asegurado no teniendo derecho a la pensión por VEJEZ, sí genera el derecho a la pensión por SOBREVIVIENTES, ya que no es requisito sine qua non que el mayor de sesenta (60) años tenga que causar el derecho a la pensión de Vejez, para poder generar el derecho a la pensión deprecada.
Incurre el Honorable Tribunal Superior en el yerro endilgado, pues se interpreta por parte de éste, que la prestación dada al trabajador satisface el derecho que a él correspondía y por lo tanto, no se genera ningún derecho adicional, nada más errado o erróneamente interpretado, pues si bien el riesgo de VEJEZ corresponde al mismo Seguro dentro del cual se encuentra compelido o cobijado el riesgo por MUERTE, son riesgos independientes entre sí y por lo tanto, se causan y se generan por situaciones y razones muy distintas, pues no solamente sus requisitos difieren sino también los deudos o beneficiarios de tales prestaciones, pues mientras en aquél es el trabajador asegurado en forma directa el beneficiario de la misma, en éste el de muerte, lo es la familia del trabajador asegurado o del pensionado, de tal suerte que, no se puede como así se ha hecho por el Juzgador funcional, confundir y por ende concluir que la prestación otorgada, entonces libera a la demandada de la obligación de pagar el derecho que se ha generado en favor de la Actora. Y es aquí en donde precisamente radica su violación, pues la interpreta erróneamente ya que le fija un alcance y un contenido del cual adolece. Es que no es condición de que el trabajador cause el derecho a una pensión por VEJEZ, para que cause de contera el derecho a una pensión por SOBREVIVIENTES, ya que ésta se puede generar independientemente de aquella como así ha acontecido para el sub judice, pues no teniendo derecho el fallecido a la pensión por VEJEZ, genera sí el derecho a la pensión reclamada, precisamente por cumplir con los requisitos para generar dicha prestación económica y asistencial en favor de la hoy demandante”.
Y remató su discurso transcribiendo lo dicho por la Corte, en sentencia del 12 de septiembre de 1997 radicado 9860.
VII. SEGUNDO CARGO
Atacó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 20 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año, en relación con los artículos “25 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con los Artículos 26 y 27 del mismo Acuerdo 049 de 1.990, en relación con el Artículo 36 y 46 de la Ley 100 de 1.993. Todo lo anterior, en relación con los Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional”.
De la sustentación del cargo se destacan los siguientes planteamientos:
“(…) Cae el Honorable Tribunal Superior en la trasgresión normativa enunciada y bajo la condición indicada, toda vez que no tiene en cuenta dicho Juzgador funcional de que en tratándose de esta clase de prestación económica y asistencial como lo es la propendida por la hoy demandante, esto es, la pensión por SOBREVIVIENTES, ésta, se genera, bien sea por tener u ostentar el causante de ella, la condición de trabajador asegurado y no pensionado, o por expresar la calidad o la posición de pensionado propiamente dicho, es decir, la pensión se concibe en favor de los derechohabientes respectivos, por dos razones muy distintas a saber:
a) Como consecuencia de ser el trabajador AFILIADO NO PENSIONADO, y
b) Como consecuencia de ser el trabajador ASEGURADO PENSIONADO.
De tal suerte que, al no tener en cuenta precisamente el Honorable Tribunal Superior, dicha diferencia de causación prestacional indicada con precisión en la aludida disposición en relación con las ulteriores normas también citadas, ello, conlleva a la vulneración de la Ley sustancial bajo la modalidad descrita, pues de haber procedido no solo a consultarla sino a aplicarla como correspondía al sub lite, habría llegado a la inequívoca conclusión de que la pensión se genera en favor de la Actora por la circunstancia primeramente descrita, esto es, por haber causado el trabajador afiliado no pensionado los requisitos para fundar dicha pensión, sin importar que éste, habiendo llegado a la edad mínima para optar por la pensión de Vejez, no tenga cumplidos los requisitos para acceder a la misma. Es decir, la pensión de SOBREVIVENTES buscada, es la que se concibió en favor de la demandante por virtud de su esposo haber cumplido los requisitos para acceder a dicha prestación. Requisitos éstos que no fueron discutidos en la alzada, por lo que, se da por sentado su cumplimiento y por ende procede el reconocimiento y pago de la pensión solicitada por la actora en su favor, como consecuencia de la condición de ser su causante un afiliado no pensionado.
Es evidente y palmaria la diferencia que existe en la normativa entre tales prestaciones, pues mientras una pensión de sobrevivientes se causa como consecuencia de la condición de no ser pensionado, la otra se genera, precisamente por la razón de ostentar el trabajador fallecido la calidad de pensionado. Por ello, se causa el yerro endosado, pues no considera o no estima el Honorable Tribunal Superior, como razón válida para propender por la pensión, la circunstancia particular de que el trabajador asegurado cause el derecho que se persigue sin importar que generó el derecho a alguna pensión, caso en el cual se estaría frente a una eventualidad de sustitución pensional propiamente dicha, que no es el caso de la situación descrita para el subjudice y por lo tanto, reitero, cae el Juzgador de segundo grado, en el quebrantamiento normativo señalado, pues de haber consultado y aplicado al presente asunto la normativa inconsulta por su parte, se habría percatado que según la normatividad aplicable al sub lite, la pensión también se genera bajo las circunstancias descritas y no exclusivamente por razón de obtener el trabajador asegurado el derecho a una pensión por VEJEZ, como lo afirma el Honorable Tribunal Superior.
Es indudable, que existe diferencia latente entre la condición de afiliado y de pensionado o con derecho a una pensión, sin que tal diferencia, conduzca o plantee la necesidad de ostentar o de tener la segunda condición dicha, para que se pueda obtener de contera el beneficio prestacional que persigue mi Poderdante. Se reitera, el Honorable Tribunal Superior llega al quebrantamiento normativo enunciado, pues rechaza de plano si así se me permite decirlo y con el respeto que me es usual, la posibilidad de que se cause dicha pensión por considerar que ella no se puede generar, por no haber obtenido el trabajador asegurado la pensión de Vejez, cuando ya había cumplido con la edad mínima para optar por ella”.
Luego reprodujo lo expresado por esta Sala en sentencia del 13 de octubre de 1999 radicado 12151.
Y finalmente realizó una serie de consideraciones de instancia, a fin de que las mismas sean tenidas en cuenta una vez quebrada la sentencia acusada, consistentes básicamente en la aplicación del artículo 48 en consonancia con el artículo 53 de la Carta Política, en el sentido de que el núcleo familiar o causahabientes del trabajador asegurado, gozan también de protección constitucional en materia de seguridad social, sin importar si el causante tenía o no cotizadas un número de semanas mínimas en un período determinado, pues lo relevante en este asunto, es que el afiliado fallecido dentro del régimen de prima media, dejara con creces financiada la prestación reclamada por su cónyuge y por ende causado el derecho a la pensión de sobrevivientes; y para efectos de reforzar su argumentación copió en extenso lo manifestado por la Corte Constitucional en sentencia T-580 de 2007.
VIII. REPLICA
Por su parte la réplica solicitó de la Corte rechazar los cargos, dada la ausencia de argumentación demostrativa respecto de la supuesta violación del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que es la norma que consagra el derecho reclamado, esto es, la pensión de sobrevivientes, donde se ha de tener en cuenta que la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que fue pagada por el ISS al causante, y que está regulada por el artículo 37 de ese mismo estatuto, no es el derecho presuntamente conculcado.
Adujo que de todos modos no puede tener éxito la acusación, por que “ni en la sentencia de primera instancia ni en la sentencia de segunda instancia se da por probado que Carlos Arturo Gil Zafra hubiera cotizado un determinado número de semanas antes o después de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones creadas por la Ley 100 de 1993”, y en la demanda introductoria “no se precisó entre los hechos y omisiones afirmados como fundamento de las pretensiones ni la cantidad de semanas cotizadas ni el espacio de tiempo dentro del cual ellas se pagaron, como tampoco se dijo que día falleció Carlos Arturo Gil Zafra, razón por la que, además de tratarse de un medio nuevo, con la sola lectura del fallo no es dable establecer si su situación quedó cobijada por el régimen de transición o si en este caso se aplica en su integridad lo preceptuado por la Ley 100 de 1993”, además que la parte actora no cumplió con la carga de la prueba de acreditar los supuestos de hecho de la disposición legal que contiene el derecho pensional implorado.
IX. SE CONSIDERA
Primeramente es de advertir que no le asiste razón a la réplica, en lo que atañe a la falta de sustentación del recurso extraordinario frente a la violación del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 que consagra los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes, toda vez que el Tribunal consideró innecesario su estudio, al estimar que por haber recibido el afiliado fallecido el pago de la respectiva prestación o “Indemnización Sustitutiva de la Pensión de Vejez”, excluía la posibilidad de un posterior reconocimiento a una pensión de sobrevivientes con base en los aportes realizados.
En estas condiciones, resulta procedente que el ataque en casación se centre en la interpretación errónea de la norma legal en que se fundó el Juez Colegiado para negar el derecho pensional pretendido, valga decir, el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 que regula lo referente a la mencionada “Indemnización Sustitutiva de la Pensión de Vejez”, sin que constituya un hecho nuevo que la censura insista en que el difunto trabajador cotizó ante el ISS, las semanas suficientes para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, en la medida que en los supuestos fácticos que soportan las peticiones de la demanda inicial y concretamente en los hechos segundo y noveno, en su orden la actora narró: “Que el mencionado asegurado falleció por causas de origen no profesional, habiendo cotizado al ISS para todos los riesgos y por lo tanto dejó derecho a una pensión vitalicia por Sobrevivientes que es pretendida por la ahora demandante” (folio 8 del Cuaderno principal) y “Que al momento de su deceso, el trabajador asegurado cotizó al Seguro Social el número de semanas suficiente para dejar derecho a la pensión incoada por la ahora demandante” (folio 15 ibídem).
Pues bien, superado lo anterior, se tiene que de la lectura de los cargos, se colige que los errores jurídicos que allí se plantean se hacen consistir, en esencia, en que al Tribunal no le era dable inferir con fundamento en el citado artículo 37 de la Ley 100 de 1993, que los derechohabientes del asegurado fallecido no podían legalmente acceder al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, cuando el afiliado ha recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Lo anterior, dado que no obstante la “vejez” y la “muerte” corresponden al mismo seguro, estos riesgos entre sí son independientes, y por ende se causan y generan por razones y situaciones distintas, y de verdad que difieren los requisitos para acceder a cada una de estas prestaciones económicas, pues mientras en la pensión de vejez el titular es directamente el afiliado o pensionado, en la de sobrevivientes es su núcleo familiar que goza también de protección en materia de seguridad social, lo que significa que aunque el asegurado no tenga derecho a la prestación por vejez, puede perfectamente dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivencia en favor de sus legítimos derechohabientes.
Al estar orientados los cargos por la vía directa, no es materia de controversia los siguientes aspectos fácticos: Que CARLOS ARTURO GIL ZAFRA, estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, habiendo cotizado para el seguro de Invalidez, Vejez y Muerte (IVM); que el ISS le negó a éste la pensión de vejez, por no tener las semanas de cotización exigidas en sus reglamentos, según la resolución No. 08369 del 8 de septiembre de 1995 que obra a folios 109 a 112 del cuaderno del Juzgado; que dicho asegurado el 23 de agosto de 1996 solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, conforme a la comunicación visible a folios 107 y 186 ibídem; y que el Instituto demandado mediante la resolución No. 000150 del 13 de enero de 1997, notificada a GIL ZAFRA personalmente el 2 de abril de 1997, accedió y le concedió la aludida indemnización sustitutiva por la suma única de “$823.444,oo”, liquidada con base en “482 semanas cotizadas”, que corre a folios 102 y 187 ídem.
Visto lo anterior, la razón está de parte de la censura, habida consideración que el Tribunal efectivamente incurrió en el yerro hermenéutico que se le atribuye, pues como lo tiene adoctrinado esta Corporación, la circunstancia de que el afiliado haya recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, para el caso la prevista en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, no impide que éste o sus derechohabientes se beneficien de una pensión distinta al riesgo de vejez, como sería el caso de la pensión de sobrevivientes que se causa es por la muerte del asegurado, eso sí siempre y cuando se reúnan los requisitos legales exigidos para esta precisa contingencia.
Lo dicho quiere decir, que un afiliado que no cumple con las exigencias para acceder al otorgamiento de una prestación por vejez, pudo dejar causado el derecho a favor de sus causahabientes a una pensión de sobrevivientes, cuyo riesgo se repite es diferente aunque pertenezca al mismo seguro de I.V.M. o pensión, y como lo pone de presente la censura sus requisitos difieren entre uno y otro derecho pensional.
Para tal efecto, conviene traer a colación lo expresado por esta Sala de la Corte, en sentencia del 20 de noviembre de 2007 radicado 30123, dentro de un proceso seguido contra el mismo Instituto de Seguros Sociales, donde no obstante en esa ocasión se concedió una pensión de invalidez por riesgo común así hubiera recibido el afiliado la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, sus enseñanzas o directrices sirven y encajan para este asunto en el que se pretende una pensión de sobrevivientes, oportunidad en la que se puntualizó:
“(…) A juicio de la Sala, no constituye impedimento alguno para acceder a la pensión de invalidez por riesgo común, el hecho de que el afiliado hubiera recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, pues si bien es cierto que de conformidad con lo previsto en el literal d) del artículo 2º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, están excluidos del Seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, entre otras, las personas que <hubieren recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o de invalidez por riesgo común>, ello no debe entenderse que dentro de ese grupo se encuentren aquellos con posibilidades de beneficiarse con una pensión por riesgo distinto al que corresponde a la indemnización sustitutiva.
Más bien, frente a la comentada norma, lo que es pertinente afirmar es que quien recibió la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, estaría excluido del seguro social obligatorio por esa misma contingencia, pues a nada se opone que un afiliado, que no reunió en su debido momento los requisitos para acceder a la pensión de vejez, y por ende se le cancele la citada indemnización, pueda seguir asegurado para otro tipo de contingencias, como la invalidez, situación que fue la que aconteció en el presente asunto.
Resulta contrario a los más altos postulados de justicia, que una persona que reúne los requisitos para tener derecho a la pensión de invalidez, con fundamento en las normativas que gobiernan su situación para el momento en que se estructuró su condición de inválida, pierda tal beneficio económico por la sola circunstancia de que otrora se le negó la pensión de vejez, por no haber cumplido los requisitos de semanas cotizadas, pues se trata de dos prestaciones completamente diferentes, que amparan diversos riesgos, y con exigencias disímiles.
Además, advierte la Sala, que proceder en la forma como lo sugiere el ISS, conduce, ni más ni menos, a que un trabajador pese a no llenar las exigencias legales para cubrir un riesgo (vejez), y satisfacer los requisitos para otro (invalidez), como aquí ocurre, pierda el cubrimiento de ésta última contingencia, porque ello sería tanto como prohijar un total y absoluto desamparo, con flagrante desconocimiento, no sólo de aquellos principios que irradian el derecho a la Seguridad Social (art. 48 de la C.P.), sino además su desarrollo legal, o del Sistema de Seguridad Social integral, como son la solidaridad, universalidad, integralidad, participación, unidad y eficiencia.
En verdad, una exégesis restrictiva en ese sentido, significaría desconocer la no querida probabilidad de que quien recibe una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, no pueda invalidarse más adelante, sumándole la desprotección del Sistema frente a ese infortunio que, no puede ignorarse, le impide al inválido procurar su propio sustento, ante la pérdida de su capacidad laboral en el porcentaje previsto en la Ley.
Adicionalmente, de la lectura al artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no surge incompatibilidad alguna entre la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que recibió el actor en su debido momento, y la pensión de invalidez que reclama, dada la incapacidad que le sobrevino con posterioridad al cumplimiento de los 60 años de edad.
Debe destacarse, además, que en el presente caso hay una sola afiliación que no desapareció con el pago de la indemnización sustitutiva, pues dicho reconocimiento no es un acto definitivo sino provisional, que bien puede revisarse ante un mejor derecho, como sucedió en el presente caso”.
Por consiguiente, el Tribunal cometió los yerros jurídicos endilgados y trasgredió los preceptos legales que integran la proposición jurídica, al no distinguir entre el riesgo de vejez y el de muerte, y con fundamento en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 que prevé el pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, negar la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento del afiliado, cuyos requisitos están consagrados en el artículo 46 ibídem, máxime cuando el solicitar y recibir la indemnización de marras, no implica de ninguna manera la renuncia por parte del asegurado o sus derechohabientes a reclamar una eventual futura pensión por un riesgo distinto al de vejez.
Más sin embargo, pese a que los cargos son fundados, no es factible quebrar la sentencia impugnada, porque en sede de instancia encontraría la Corte que la demandante no logró demostrar que reúne los requisitos para el reconocimiento a su favor de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su esposo, lo que conlleva a mantener la decisión absolutoria de los jueces de instancia.
Ciertamente, es sabido que en materia probatoria quien afirma un hecho está en la obligación de probarlo, pues la distribución del “onus probandi” está determinado por la ley, la cual señala a quién incumbe probar un determinado hecho y quién corre con las desfavorables consecuencias de su falta de demostración, conforme lo previsto en los artículos 177 del C. de P. Civil y 1757 del C. Civil, aplicables a los procesos de trabajo por la remisión de que trata el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, por lo que era a la parte actora a quien le correspondía acreditar que efectivamente reunía los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes, entre ellos aportar prueba del parentesco, la del fallecimiento del afiliado, y de la convivencia real y efectiva para el momento de la muerte, además de que se tenía el número mínimo de semanas de cotización exigidas.
Revisada la actuación en detalle, en el plenario obra copia de la partida de matrimonio del causante Carlos Arturo Gil Zabra y la demandante Ofelia Narváez de Gil (folios 121 y 193), que acredita la condición de esposos; al igual que la historia laboral o reporte de semanas cotizadas por el afiliado (folios 115 a 117 y 183 a 185), donde se desprende un número total de semanas aportadas de 482,7143 durante su vida laboral, siendo la última cotización registrada en noviembre 26 de 1981, lo que concuerda con lo señalado en las resoluciones expedidas por el Instituto de Seguros Sociales mediante las cuales se le negó al asegurado la pensión de vejez y se le concedió la correspondiente indemnización sustitutiva, números 08369 del 8 de septiembre de 1995 y 000150 del 13 de enero de 1997, respectivamente, (folios 109 a 112, 102 y 187), en las que se alude a aportes por 482 semanas, lo que demuestra el tiempo en que se cotizó para IVM o pensión.
Empero, la parte demandante como lo advierte la réplica, en ningún momento precisó la fecha de fallecimiento del afiliado GIL ZAFRA, es más ni siquiera aportó al proceso la prueba idónea para probar la muerte, esto es, el registro civil de defunción, y en la demanda inicial se limitó a decir simplemente que el “asegurado falleció por causas de origen no profesional” (folio 8), y si bien en el libelo demandatorio solicitó como medio de prueba la “documental” que afirma la actora allegó directamente al ISS reclamando la pensión de sobreviviente, y que en su sentir demostraba “el vínculo matrimonial existente, la afiliación y cotización del de cujus al ISS, los hijos habidos entre los consortes, su matrimonio y el fallecimiento del asegurado” (folio 16), para cuya obtención peticionó ofició al ISS (folio 17), lo cierto es que, el apoderado de la promotora del proceso con el memorial de folio 195 pidió al Juez de conocimiento que clausurara el debate probatorio y fallara con lo que se tenía, por estimar que “las pruebas aportadas al Plenario son suficientes para decidir la litis”, sin percatarse que no había cumplido con la carga procesal de arrimar las documentales que enunció.
De pasarse por alto esa omisión probatoria de la parte accionante, y en gracia de discusión se diera por sentado el hecho del fallecimiento del asegurado con las manifestaciones de las partes, así se desconozca la data exacta de la muerte, lo que sumado a la circunstancia de que el causante Carlos Arturo Gil Zafra “no volvió a cotizar” después del “26 de noviembre de 1981” de acuerdo a lo informado por el ISS en la respuesta dirigida al Juez de primera instancia visible a folio 180 y 181, y que por lo menos hasta la fecha de notificación personal de la resolución que le otorgó la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, lo que se produjo el “2 ABRIL/97”, estaba aún con vida (folios 102 y 187); queda al descubierto que al haber dejado dicho afiliado de cotizar desde el año 1981, no podía tener las 26 semanas de aportes en el último año que antecede al momento de su deceso, exigidas por el literal b) del numeral 2 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y por ende no se reúne este puntual requisito legal.
Y como si fuera poco, en el plenario no aparece acreditado que en los últimos años de vida del afiliado, la reclamante convivió con éste, puesto que la parte actora no hizo el más mínimo esfuerzo para demostrar esa convivencia, sólo se cuenta con la afirmación contenida en el hecho cuarto (4°) de la demanda inicial, en el sentido de que “la demandante hizo vida marital con el de cujus hasta la fecha de su deceso y de cuya unión nacieron dos hijos” (folio 8, resalta la Sala), pero sin respaldo probatorio alguno, en la medida que no se aportó ninguna documental tendiente a comprobar este supuesto fáctico, no se solicitaron testigos (folio 17) y se desistió de la inspección judicial (folio 132).
Es más, este 4° hecho no fue admitido por el ISS en la contestación de la demanda con que se dio apertura a la controversia, y por el contrario el accionado como argumento de defensa expuso “Es un hecho que debe probarse a través del proceso, se debe que probar que la demandante hizo vida marital con el de cujus hasta la fecha de su deceso y de cuya unión nacieron dos hijos” (folio 39, resalta la Sala).
Sobre la convivencia real y efectiva que para la data del fallecimiento del afiliado, su cónyuge o compañera permanente deben acreditar en la litis, en los eventos en que se demanda la pensión de sobrevivientes de que trata el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, la Sala en sentencia del 2 de agosto de 2007 radicado 29526, dijo:
“(….) Al respecto la Corporación tuvo la oportunidad de pronunciarse y definir la necesidad de la convivencia real al momento de la muerte, como requisito esencial que debe cumplir el cónyuge o compañero o compañera permanente, tanto del pensionado como del afiliado fallecido, para poder considerarse beneficiario de la pensión de sobrevivientes, en sentencias del 10 de mayo de 2005 y 10 de marzo de 2006, radicados 24445 y 26710, respectivamente, reiteradas en casación del 8 de agosto de 2006 radicación 27079, donde en la primera de las mencionadas puntualizó:
<No obstante, no es posible quebrar el fallo impugnado, por cuanto en instancia se llegaría a la misma decisión absolutoria del tribunal, por las razones que se exponen a continuación, previa advertencia de que en el sub judice no se discute la condición de “afiliada” de la causante, quien a la fecha de su fallecimiento (agosto 18 de 1998) se encontraba cotizando al ISS “dejando causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, de acuerdo al numeral 2, literal b del artículo 46 de la ley 100 de 1.993”, ni la calidad de “cónyuge” que ostenta el actor, como tampoco la circunstancia de no haber convivido éste con su pareja “desde diez años anteriores a la fecha de fallecimiento de la señora LAURA ROSA RAIGOZA ORTEGA”, conforme lo determinó la investigación administrativa adelantada por el ISS y lo aceptó el propio demandante.
Dados los anteriores supuestos fácticos se ha de postular que las condiciones en las que aconteció el fallecimiento de la asegurada satisfacen los requisitos para que surja el derecho a la pensión de sobrevivientes, de conformidad con el artículo 46 de la ley 100 de 1993, que regula la situación de muerte de un afiliado (numeral 2), diferenciándola de la del pensionado (numeral 1), para exigir sólo de aquél una densidad determinada cotizaciones, la que, para nuestro caso, por ser una afiliada activa, se satisface con las 26 semanas de aportes acreditados en cualquier tiempo.
Establecida la existencia del derecho a la pensión de sobrevivientes, ha de dilucidarse su titularidad entre quienes reclaman la condición de beneficiarios, a la luz de lo preceptuado, primero, por el artículo 46 que les otorga tal vocación a los “miembros del grupo familiar” -por igual si el fallecido es pensionado o es afiliado- y segundo, por el artículo 47 ibídem, que identifica dentro de miembros del grupo familiar a aquéllos a los cuales se les reserva tal prerrogativa, y que para el sub lite, son la hija menor de la afiliada fallecida - a quien el Instituto de Seguros Sociales le otorgó el derecho en su totalidad – y el actor que reclama para sí una cuota de la pensión invocando la condición de cónyuge, en razón al matrimonio contraído en 1975, pero sin convivencia con la afiliada en los últimos diez años.
El cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite en forma vitalicia y los hijos, que sean miembros del grupo familiar, tienen la vocación a ser beneficiarios, el mismo orden de prelación, en virtud del artículo 8 del Decreto 1889 de 1994, de manera que probando su condición tienen derecho a compartir la pensión por partes iguales.
No le asiste razón al censor cuando plantea que las previsiones sobre la convivencia que el inciso segundo del literal a del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, referidas exclusivamente al pensionado fallecido, suponen una deliberada exclusión del legislador del afiliado cuyo deceso haya ocurrido. La intención declarada del legislador fue la de cualificar la convivencia del presunto beneficiario con el pensionado causante, exigiendo una con requisitos especiales: el que haya tenido comienzo con anterioridad o cuando más al tiempo, con el reconocimiento del derecho prestacional, -condición declarada inexequible - y el que su duración fuere mínima de dos años; estas restricciones sólo tienen sentido frente a la vida en común que hubiere tenido el pensionado, más no el afiliado. De manera que, ciertamente, la norma no excluye al afiliado de cumplir con el requisito de la convivencia y, en manera alguna, lo exonera de cumplir con la condición de ser miembro del grupo familiar protegido, la cual se realiza, justamente, a través de la convivencia ínsita en la naturaleza de las relaciones familiares.
Ciertamente se es cónyuge por virtud del matrimonio, pero no basta con la formalidad solemne de su celebración para conformar el grupo familiar protegido por la seguridad social. Esta calidad sólo se puede predicar de quienes, además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.- entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales.
El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 al establecer que el cónyuge o compañero permanente supérstite son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, los equipara en razón a la condición que les es común para ser beneficiarios: ser miembros del grupo familiar. No significa ello que se desconozca la trascendencia de la formalización del vínculo en otros ámbitos, como para la filiación en el derecho de familia, o para quien lo asume como deber religioso por su valor sacramental, sino que se trata de darle una justa estimación a la vivencia familiar dentro de las instituciones de la seguridad social, en especial la de la pensión de sobrevivientes, que como expresión de solidaridad social no difiere en lo esencial del socorro a las viudas y los huérfanos ante las carencias surgidas por la muerte del esposo y padre; es obvio que el amparo que ha motivado, desde siglos atrás, estas que fueron una de las primeras manifestaciones de la seguridad social, es la protección del grupo familiar que en razón de la muerte de su esposo o padre, o hijo, hubiesen perdido su apoyo y sostén cotidiano, pero no para quien esa muerte no es causa de necesidad, por tratarse de la titularidad formal de cónyuge vaciada de asistencia mutua.
La preponderancia del elemento formal en la constitución de la familia, como mecanismo concebido por el legislador de siglos anteriores para proteger la unidad familiar, por fuerza de la evolución social, ha venido cediendo espacio a favor del concepto de familia forjado en la realidad de la solidaridad cotidiana. Primero en el ámbito de la seguridad social, el artículo 55 de la Ley 90 de 1946 mandaba tener por viuda a la mujer [incluso a las mujeres] con quien el asegurado haya hecho vida marital; luego en el campo del derecho civil, la ley 54 de 1990 protege a familia constituida por la comunidad de vida permanente y singular; y en 1991, el artículo 42 del ordenamiento superior extiende el reconocimiento constitucional a la familia que se integre bajo “la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o la voluntad responsable de conformarla”.
En la Constitución de 1991 se amplió el hasta entonces restringido concepto de familia para proteger, ahora sí en un absoluto plano de igualdad, no sólo a aquélla conformada por vínculos jurídico, sino también a la surgida de vínculos urdidos en la vida y realidad diarias, trasladando, así, el elemento fundacional de la familia, de la naturaleza jurídica del vínculo a la voluntad libre y permanente de conformarla.
A este respecto ya tuvo la Sala oportunidad de precisar que, a partir de la nueva Constitución, “independientemente de la naturaleza misma del vínculo - legal o de hecho - es la convivencia efectiva de la pareja, la existencia de lazos afectivos y el ánimo de brindarse apoyo y colaboración lo determinante a efectos de comprender el nuevo núcleo familiar” (sentencia de 2 de marzo de 1999, rad.11245).
En este contexto, en el que, como ya se advirtió, es la efectiva convivencia al momento de la muerte la que viene a legitimar el derecho de los beneficiarios para acceder a la pensión de sobrevivientes, ha de interpretarse, de otra parte, el artículo 7º del decreto 1889 de 1994 cuando, en el aparte no declarado nulo por el Consejo de Estado, establece que “para los efectos de los literales a) de los artículos 47 y 74 de la ley 100 de 1993 y 49 del decreto 1295 de 1994, tendrá derecho a la pensión de sobrevivientes, en primer término, el cónyuge. A falta de éste, el compañero o compañera permanente” (subraya la Sala), vale decir, que se entiende que “falta” el cónyuge cuando éste no cumple con el referido requisito de la convivencia o vida marital con el causante por el tiempo a que alude la norma. Ello por cuanto, se repite, el derecho a la pensión no se tiene en razón de un vínculo matrimonial, sino en razón de la real convivencia.
Para recabar en el valor determinante de la convivencia para constituirse en miembro del grupo familiar y así acceder a la prestación en comento, independientemente de que el causante fallecido fuere pensionado o simplemente afiliado, a modo ilustrativo, valga referir la normatividad anterior al sistema de seguridad social regulado en la ley 100 de 1993, particularmente a partir de la ley 71 de 1988 en que la condición extintiva que respecto de este derecho habían previsto las leyes 33 de 1973 y 12 de 1975 para el beneficiario del pensionado o con derecho a pensión -esto es, cuando, por su culpa, no viviere unido al otro en el momento del fallecimiento- se hizo extensiva al beneficiario del afiliado al señalar expresamente, en su artículo 11, que dichas leyes “se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez” (subraya la Sala).
Sentado lo anterior, y estando acreditada en el sub examine la no convivencia de la pareja durante los últimos 8 a 10 años anteriores al fallecimiento de la afiliada, fuerza concluir que no le asiste al demandante el derecho de acceder a la reclamada pensión de sobrevivientes>.
De tal modo, que para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, no puede tener tratamiento distinto la cónyuge cuando quien fallece no es pensionado, en la medida que la vigencia del vínculo matrimonial no es asunto meramente formal, sino que como la Sala lo ha reiterado en diversas ocasiones, debe estar acompañada de una vida común, que en últimas es lo que viene a legitimar el derecho de la esposa o compañera del causante”.
De otro lado, es de acotar, que no es de recibo lo aseverado por la censura en el segundo cargo de la demanda de casación, en cuanto a que los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes “no fueron discutidos en la alzada, por lo que, se da por sentado su cumplimiento y por ende procede el reconocimiento y pago de la pensión solicitada por la actora en su favor, como consecuencia de la condición de ser su causante un afiliado no pensionado”; habida consideración que, como se puede observar, tanto en la primera como en la segunda instancia, no se tuvieron tales exigencias por probadas, pues los juzgadores estimaron que era “innecesario el estudio del cumplimiento de los requisitos para la pensión”, en la medida que era suficiente que frente al hecho de haber recibido el afiliado el pago de la “Indemnización Sustitutiva de la Pensión de Vejez”, se despacharan desfavorablemente las súplicas incoadas, porque en su decir jurídicamente se excluía la posibilidad para que éste o sus causahabientes reclamaran hacía el futuro otra pensión con los aportes realizados; conservando la parte actora en estas condiciones, la obligación de demostrar los requisitos en comento, que como quedó visto no logró hacerlo.
Así las cosas, aunque los cargos son fundados no pueden prosperar.
De las costas del recurso extraordinario, no hay lugar a ellas por cuanto los cargos fueron fundados.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida en descongestión por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, Sala Laboral, el 2 de febrero de 2007, en el proceso adelantado por OFELIA NARVAEZ DE GIL contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Sin costas en el recurso de casación.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA
EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ
MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA
Secretaria