Sala Laboral 34664

SALA DE CASACIÓN LABORAL

DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ

Magistrado Ponente

Radicación N° 34664

Acta N° 70

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil ocho (2008).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por GUSTAVO ADOLFO PACHON CASTILLO, contra la sentencia proferida en descongestión por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el 12 de abril de 2007, en el proceso adelantado por el recurrente contra la sociedad PRODUCTOS ALIMENTICIOS DINKY LIMITADA -EN LIQUIDACIÓN.-

I. ANTECEDENTES

El citado accionante demandó en proceso laboral a la mencionada sociedad, procurando se le condenara a pagar a su favor, en lo que interesa al recurso de casación, las diferencias salariales entre el mes de septiembre de 2001 y la fecha de terminación del contrato de trabajo en cuantía de $6.719.146,oo; el reajuste de vacaciones que asciende a la cantidad de $1.029.709,oo; el saldo pendiente de la indemnización por despido injusto por valor de $947.677,30; las cotizaciones a la seguridad social en un número de 75 semanas por los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte, y para el período comprendido del 1° de octubre de 2000 al 5 de marzo de 2002, que deberán ser sufragadas al Instituto de Seguros Sociales; todos esos conceptos liquidados con un salario integral de “$3.500.000,oo” mensuales; más la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del C. S. del T., a razón de $116.666,66 diarios, desde el 6 de marzo de 2002 hasta cuando se pague las acreencias laborales adeudadas; y las costas.

Como fundamento de esas precisas pretensiones narró, en resumen, que laboró para la empresa demandada mediante un contrato de trabajo a término indefinido, entre el 1° de octubre de 2000 y el 5 de marzo de 2002, esto es, por espacio de 1 año, 5 meses y 5 días; que la accionada en ejercicio de su poder subordinante modificó el contrato de trabajo en lo referente a la remuneración, a partir del mes de septiembre de 2001, y le redujo el sueldo mensual de $3.500.000,oo a $1.000.000,oo más unas comisiones, convirtiendo esa asignación en un salario variable inferior al pactado en el contrato inicial, lo cual tuvo que aceptar para no perder su trabajo; que esa modificación no fue consultada, obedeció a una determinación del empleador, cuya redacción es la establecida para un beneficiario de salario integral en los términos del artículo 132 del C. S. del T., en virtud de que suprime derechos irrenunciables como la cesantía e intereses a la misma, primas legales y extralegales, subsidios y suministros en especie; que a partir del 1° de enero de 2002 la compañía le aumentó el básico a $1.081.000,oo y mantuvo las comisiones en un 5%; que al aplicarse tal modificación que es ilegal, el básico más la comisión cancelada no superó la suma de $3.500.000,oo mensuales, y por ende el promedio mensual a penas arrojó la cantidad de $2.947.526,oo, siendo las diferencias adeudadas por el lapso reclamado equivalentes a $6.719.146,oo por salarios, $1.029.709,oo por vacaciones y $947.677,30 por indemnización por despido; que la empleadora actuó de mala fe y no solicitó autorización del entonces Ministerio de Trabajo para reducir el salario, dando lugar al pago de la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del C. S. del T.; que no se le afilió al sistema de seguridad social obligatorio establecido en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, y en estas condiciones la accionada adeuda al ISS por cotizaciones un valor aproximado de $10.000.000.oo.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA

La convocada al proceso dio contestación a la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones; en relación con los hechos aceptó la relación laboral, la clase de contrato de trabajo, los extremos temporales, la decisión de la empresa de poner fin al vínculo sin mediar justa causa, la modificación del contrato en lo que respecta a la remuneración y la firma de la respectiva cláusula o anexo al contrato variando el sueldo mensual, y el incremento realizado a partir del 1° de enero de 2002, y frente a los demás supuestos fácticos adujo que unos no eran tales sino peticiones, que otros debían probarse y los restantes no eran ciertos; propuso como excepciones las de pago, compensación y cobro de lo no debido.

Argumentó en su defensa que “El demandante aceptó la rebaja de salarios porque se le aumentaron las comisiones” y por ello tales salarios se cancelaron según lo acordado por las partes; que las acreencias laborales se le liquidaron como ordena la ley; que no se le afilió a la seguridad social porque era pensionado y éste solicitó que no se le afiliara; y que al no adeudársele al trabajador ninguna suma de dinero, no hay lugar al pago de la indemnización moratoria.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

La primera instancia la desató el Juez Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, a través de la sentencia fechada 22 de octubre de 2004, en la que condenó a la sociedad demandada a pagar al actor las siguientes sumas de dinero y conceptos: $473.946,66 por reajuste de “vacaciones”, $47.833.333,33 por indemnización moratoria, y el valor de las cotizaciones que no fueron cubiertas en seguridad social, la absolvió de las demás súplicas formuladas en su contra, declaró no probada las excepciones propuestas, e impuso las costas a la parte vencida.

Para arribar a esa determinación, el a quo estimó básicamente que era ineficaz el anexo o cláusula modificatoria al contrato de trabajo celebrado entre las partes en lo que atañe al salario, toda vez que dicha modificación se efectuó sin mediar la irrenunciabilidad de la misma, decisión que respaldó con la declaratoria de confeso que recayó sobre la demandada frente a los hechos cuarto, quinto, sexto y séptimo del libelo inicial, existiendo por tanto una diferencia salarial entre lo cancelado al actor desde el 1° de septiembre de 2001 hasta la fecha de su retiro y el salario integral que éste debía recibir en la suma mensual de $3.500.000,oo, lo cual asciende a un total de $6.719.146,oo, pero que al obrar en el expediente una consignación judicial por valor de $7.469.114,oo dicho pago debe imputarse quedando un saldo a favor de la empleadora por $749.968, que a su vez al cargarse a lo que corresponde cubrir por vacaciones e indemnización por despido, arroja las condenas impuestas. De otro lado, el Juez de primer grado en lo concerniente a las cotizaciones del tiempo laborado, verificó que la accionada no afilió al demandante como era su obligación a alguna entidad de seguridad social, y que aquél venía afiliado con su antiguo empleador Banco Cafetero al Instituto de Seguros Sociales, es por esto, que ordenó el traslado de tales aportes dejados de hacer al ISS; y finalmente frente a la súplica de la indemnización moratoria razonó diciendo que la empresa sin ninguna justificación se retardó 410 días en consignar la diferencia salarial o prestacional, pues lo hizo sólo hasta el 25 de abril de 2003, haciéndose acreedora a tal sanción por ese lapso.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

De la anterior determinación apelaron las partes, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, que conoció del proceso por Descongestión, mediante sentencia calendada 12 de abril de 2007, revocó los ordinales primero y tercero del fallo del a quo, para en su lugar absolver a la sociedad demandada de las pretensiones objeto de condena, confirmó el ordinal segundo que absolvió de las demás súplicas incoadas, e igualmente revocó el ordinal cuarto para condenar al demandante en costas de la primera instancia, a quien también impuso las costas de la alzada.

El sentenciador de segundo grado comenzó por determinar que no era factible en el asunto a juzgar, dar plenos efectos a la confesión ficta que el a quo dispuso por la no comparencia del representante legal de la demandada a la audiencia de conciliación obligatoria, en la medida que al momento de declararse no se especificó cuáles hechos eran susceptibles de confesión, no siendo posible hacerlo posteriormente en la sentencia que defina la instancia, porque las partes ya no tendrían la oportunidad de contradecir esa consecuencia procesal.

Y en lo atinente a la modificación del contrato de trabajo que acordaron las partes, a fin de que el accionante pasara de tener salario integral a detentar un sueldo variable constituido por una asignación básica de $1.000.000,oo pagaderos en la primera quincena de cada mes, más una comisión del 5% sobre las ventas netas liquidada y cancelada al final del mes, la Colegiatura consideró que era válida o eficaz, en virtud de que no se demostró vicio de consentimiento en su suscripción, ni con lo estipulado se está renunciando a algún derecho mínimo de raigambre legal, por cuanto allí se respetó el salario mínimo legal, lo que conducía a concluir que la accionada no desmejoró la situación salarial de su trabajador, y por consiguiente no procedían los reajustes demandados. En relación a este puntual aspecto, el Tribunal textualmente sustenta su decisión en lo siguiente:

“(.…) Es cierto que en el marco del carácter tuitivo que de los derechos de los trabajadores tiene la normativa sustantiva laboral, existen preceptos como los de los artículos 14 y 43 del código sustantivo trabajo, referentes al carácter de orden público de las disposiciones legales que regulan el trabajo humano y la irrenunciabilidad de los derechos que ellos consagran, así como a las cláusulas ineficaces de los contratos de trabajo cuando quiera que en ellas se pacten condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con lo que disponen la ley, los fallos arbítrales, los pactos, las convenciones colectivas de trabajo y los reglamentos de trabajo.

Empero también es cierto que por su naturaleza el contrato laboral comporte los conceptos de consentimiento, de acuerdo de voluntades, escenario en el que trabajador (a) y empleador (a), pueden llegar a pactar las condiciones en las que al segundo sujeto le va a prestar el servicio al primero y, aún, las características de la forma como se va a remunerar la prestación personal de servicios por parte de quien los recibe en su beneficio, a quien los prodiga.

Obviamente, como consecuencia de la normativa protectora primero citada, dichos consentimiento y acuerdo de voluntades en materia laboral no se desenvuelven con la amplitud que puede darse al abrigo de las leyes civiles y comerciales, pero ello no significa que en el derecho del trabajo no existan espacios para el convenio libre, entre trabajadores (as) y empleadores (as).

Precisamente, el artículo 18 de la ley 50 de 1990, modificatorio del artículo 132 del código sustantivo del trabajo, nominado <Formas y libertad de estipulación>, contiene uno de esos espacios de libertad contractual en materia laboral, al estipular en su numeral 1°, que:

<…El empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades como por unidad de tiempo, por obra, o a destajo y por tarea etc, pero siempre respetando el salario mínimo legal o el fijado en los pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales.>

Efectúa la Corporación la anterior disquisición doctrinaria y normativa porque la estima necesaria en perspectiva de refutar la tesis del a quo, según la cual el acuerdo de voluntades que en materia salarial plasmaron las partes en el documento de folio 16, anexo al contrato laboral de folio 13, es ineficaz y agrede el principio de irrenunciabilídad de los derechos que la ley laboral consagra a favor del trabajador.

Es incuestionable que en el contrato laboral de folio 13 las partes acordaron inicialmente un salario integral de $3.500.000,oo, pero al tenor de las hipótesis de incidencia del artículo 132 Ib, nada obsta para que ellas revisen o modifiquen, en ejercicio de la autonomía de su voluntad, ese primer consenso sobre la ecuación económica del vínculo contractual laboral, siempre y cuando se acate la regla de la parte final del ordinal 1° de la norma, esto es, que se respete el salario mínimo legal o el establecido en pactos, convenciones y reglamentos.

A juicio de la Sala el acuerdo de voluntades documentado a folio 16 es eficaz en la medida que, precisamente, el actor no pactó en él una remuneración por debajo de la mínima legal, es decir, no renunció a éste derecho mínimo de raigambre legal y, en consecuencia, no desmejoró su situación salarial en relación con lo que establece la legislación del trabajo.

Simplemente por su voluntad libre, pues no se demostró vicio alguno del consentimiento, el accionante pasó de tener el salario integral que desarrollan los numerales 2°, 3° y 4° del artículo 132 ib, a detentar un sueldo variable constituido por una asignación básica de $1.000.000,oo, pagaderos en la primera quincena de cada mes, más una comisión del 5% sobre ventas netas antes de IVA, liquidada y pagadera al final del mes.

Por tanto, como las condenas impuestas por el a quo a la empleadora parten del aserto equivocado, según se ha visto, de que el acuerdo de modificación salarial de folio 16 es ineficaz, debe revocarse la sentencia de primera instancia, para en su lugar absolver a la sociedad demandada de las pretensiones del gestor.

Prospera, por ende, el recurso de apelación de la parte demandada.

No tiene éxito el del actor, pues esté fundado en la equivocada tesis de acuerdo con la cual como es ineficaz el consenso para la modificación del salario del trabajador, ínsito en el documento de folio 16, el salario integral inicialmente acordado por los contratantes debe ser reajustado”.

V. RECURSO DE CASACION

El recurrente con la demanda de casación, según lo manifestó en el alcance de la impugnación, pretende que esta Corporación CASE totalmente la sentencia del Tribunal que revocó el fallo del a quo, y en sede de instancia modifique la decisión de primer grado, para efectos de que se condene a la accionada a cancelar: “los salarios pendiente de pago por valor de $2.138.198.63; por reajuste de vacaciones la suma de $2.543.237.oo; por reajuste a la indemnización por despido injustificado la suma de $1.834.505.oo; condenar además, al pago de la indemnización moratoria por valor de $133.900.oo diarios, desde el día en que se produjo el despido (5 de marzo de 2002) hasta el momento que se cubra la totalidad de las obligaciones pendientes de pago) en la forma establecida en el artículo 65 del C.S.T.; y a pagar al I.S.S. las cotizaciones pendientes de pago para la seguridad social conforme al artículo 27 del Decreto 692 de 1994 y el artículo 15 de a Ley 100 de 1994”, proveyendo sobre las costas como en derecho corresponda.

Para tal fin, con apoyo en la causal primera de casación laboral, contemplada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, que subrogó el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, formuló dos cargos que merecieron réplica, de los cuales por cuestiones de método se estudiará en primer lugar el segundo orientado por la vía indirecta.

VI. SEGUNDO CARGO

Acusó la sentencia impugnada por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, respecto de los artículos “el numeral 1° del artículo 132 del C.S.T. y S.S., modificado el último de los artículos mencionados por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990; respecto de los artículos 43, 55, 65 y el numeral 2° del artículo 132 del C.S.T. y S.S….; art. 49 de la Ley 789 de 2002; el art. 1° del D. R. 1174 de 1991 y 53 Constitucional”.

Quebranto normativo que aseveró se produjo como consecuencia de los siguientes errores manifiestos de hecho:

“1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el anexo al contrato de Trabajo firmado entre Productos Alimenticios Dinky Ltda. y el señor Gustavo Pachón, corresponde a una modificación que sustrae al trabajador del salario integral; cuando en el anexo modificatorio del contrato solo se cambia la forma de remunerar al trabajo pero continua siendo “integral” en consideración a las compensaciones anticipadas de prestaciones, recargos y beneficios (elementos compensatorios del contrato) descritos en dicho anexo.

2°.- No dar por demostrado; estándolo que la remuneración pagada mensualmente al demandante era inferior a los 10 salarios mínimos legales de conformidad a los Decretos 2579 de 2000 y 2910 de 2001 que fijan el salario mínimo mensual aplicables a los años 2001 y 2002, fecha en que se produjo la disminución del salario.

3°.- No dar por demostrado, estándolo, que la demandada no afilió al trabajador durante toda el tiempo que estuvo vinculado a la empresa, a la seguridad social de que trata el artículo 15 de la Ley 100 de 1993.

4.- No dar por demostrado, estándolo, que la empresa demandada consignó PRESTACIONES SOCIALES al demandante mediante el depósito judicial No A2831852 la suma de $7.469,114.oo en el Juzgado 19 Laboral del Circuito de Bogotá, radicado bajo el No 4298 de 2003”.

Expresó que los yerros fácticos que anteceden tuvieron origen en la apreciación errónea de las documentales obrantes a folios 13 y 16, correspondientes al contrato de trabajo inicial de salario integral junto con el anexo firmado entre las partes, y a la falta de valoración de las siguientes pruebas:

“(….) 2.- El folio 15 del expediente correspondiente a la liquidación final del contrato, donde se demuestra que ni siquiera pagaron los valores correspondientes al salario integral.

3.- Los folios 60 a 62 del expediente, donde la parte demandada por intermedio de su apoderado judicial, agregan al proceso copia del depósito judicial No A 28311852 del 25 de abril de 2003, por valor de $7.469.114.oo por el cual la parte demandada con posterioridad al proceso inicial consigna en favor del demandante la suma antes mencionada como prestaciones sociales.

4.- Los folios 83 al 86 del expediente, correspondiente a la historia laboral del señor GUSTAVO ADOLFO PACHON CASTILLO respecto de as cotizaciones expedidas por el ISS, donde no figura que la sociedad demandada haya efectuado los aportes a la seguridad social”.

En la demostración del cargo la censura efectuó el siguiente planteamiento:

“(….) La sentencia recurrida considera equivocadamente que el anexo al contrato de trabajo firmado entre PRODUCTOS ALIMENTICIOS DINKY LTDA y el demandante que obra a folio 16 operó la modificación del contrato…. No percibió el ad-quem que el contrato continuaba siendo integral, toda vez que el anexo del folio mencionado indica en su parte final: <Esta remuneración retribuye el trabajo ordinario, compensa de antemano el valor de las prestaciones, recargos y beneficios tales como trabajo nocturno, extraordinario o el dominical o festivos, el de primas legales y extralegales, las cesantías y sus intereses, subsidios y suministros en especie>.

El anexo de folio 16 no se trata de una modificación integral a la totalidad del contrato, sino una simple modificación en cuanto a la remuneración y amplia la <compensación> de prestaciones como quedó descrito en el párrafo anterior. No se puede hablar de un nuevo contrato, porque no lo es, y así figura en la liquidación del contrato de trabajo, desde el momento en que comenzó hasta su terminación (fI. 15 del expediente). Es decir, es un solo contrato de salario integral.

No existen nuevas cláusulas que indiquen la transformación de salario integral a salario simple, como equivocadamente lo hace el ad-quem. Deducción a la que llega sin ningún respaldo jurídico ni probatorio.

En la adición se redujo la contraprestación del trabajador, pero se indicó que dicha contraprestación <retribuye el trabajo ordinario, compensa de antemano el valor de las prestaciones,..>, es decir, no se modificó la calidad de salario integral, pero los pagos efectuados no alcanzan a los 10 salarios mínimos mensuales más el factor prestacional del 30% establecido en el artículo 132 del C.S.T., como paso a demostrarlo, así:

El Decreto 2579 de 2000, vigente a partir del 1° de enero de 2001 y el Decreto 2910 de 2001 vigente a partir del 1° de enero de 2002, que fijan los salario mínimo mensual aplicables a los años 2001 en cuantía de $286.000.00 y 2002 en cuantía de $309.000.oo, determinan la remuneración mínima que debía percibir el demandante como empleado con salario integral, así:

Para el año 2001:

$286.000.oo x 10 = $2.860.000.oo + 30%= $3.718.000,oo, valor mínimo a pagar mensualmente al trabajador.

Para el año 2002:

$309.000.oo x 10 = $3.090.000.oo + 30%= $4.017.000.oo, valor mínimo a pagar mensualmente al trabajador.

Si se compara los valores cancelados al trabajador según la liquidación final de contrato que obra a folio 15, teniendo en cuenta los valores liquidados anteriormente, se aprecia que no se canceló al trabajador ni siquiera lo pactado, ni antes ni después de la modificación del contrato”.

A continuación elaboró una liquidación de lo cancelado al demandante mes a mes por sueldo y comisión, y sacó las diferencias salariales que arrojaron un total de $9.607.312,63, y continuó diciendo:

“(…) El pago de salarios integrales según lo dispone el artículo 132 del C.S.T., modificado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990, establece que debe pagarse de acuerdo con el salario mínimo vigente para esa época, es decir, con los Decretos 2579 de 2000 y 2910 de 2001 que fijan el salario mínimo mensual aplicables a los años 2001 y 2002, más el factor prestacional del 30%, de donde se observa, que quedó faltando a los salarios del trabajador la suma de $9.607.312.63, y solo hasta el 25 de abril del año 2003, un año y un mes después del despido del trabajador, la patronal consignó a favor del trabajador el depósito judicial No. A2831852 la suma de S7.469.114.oo en el Juzgado 19 Laboral del Circuito de Bogotá, radicado bajo el No 4298 de 2003 (ver folio 62).

La consignación efectuada en el título judicial antes indicado no alcanza para cubrir el valor de los salarios pendientes de pago y, además, queda pendiente el reajuste de la indemnización por despido injusto y las vacaciones de todo el tiempo laborado, lo que hace obligatorio el pago de la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del C.S.T.

También se encuentra demostrado que la patronal no pagó la seguridad social del demandante, como se aprecia en los folios 83 al 86 del expediente, correspondiente a la historia laboral del señor GUSTAVO ADOLFO PACHON CASTILLO donde no aparecen cotizaciones al I.S.S. por cuenta de LA DEMANDADA y la confesión de que trata la contestación de la demanda respecto del hecho 12.

Por las circunstancias fácticas antes mencionadas, si el Ad-Quem, hubiere analizado correctamente las pruebas y hubiera analizado las que dejó de apreciar, hubiera revocado (sic) la sentencia en consideración al incumplimiento de la demandada para con el trabajador en cuanto a salarios y prestaciones pendientes de pago, por ende, debe condenarse a la demandada en los términos descritos en el Capítulo ALCANCE DE LA IMPUGNACION”.

VII. RÉPLICA

A su turno, la sociedad opositora manifestó que no podía prosperar este cargo, porque conforme a la libre apreciación de la prueba, la valoración que realizó el Tribunal es correcta y de existir alguna situación fáctica dudosa, el sentenciador goza de libertad para poder decidir por el extremo que considere mejor probado en la litis, es por esto, que resulta razonada la inferencia de que si el empleador y trabajador decidieron modificar el salario, lo pueden hacer siempre y cuando no se vulnere el salario mínimo legal, no habiendo por tanto error manifiesto de hecho.

VIII. SE CONSIDERA

Primeramente es de recordar que de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

Vista la motivación de la sentencia recurrida, el Tribunal hizo derivar el fracaso de todas las pretensiones incoadas a la validez de la modificación contractual por medio de la cual las partes establecieron como remuneración una salario básico más unas comisiones, estimó que ese anexo al contrato de trabajo era eficaz porque lo estipulado provenía de un acuerdo de voluntades, en donde lo pactado de pasar de salario integral a sueldo variable, no quedó por debajo del salario mínimo legal y en estas condiciones no se había renunciado a ningún derecho de raigambre legal, y por ende no se le desmejoró al actor su situación salarial frente a lo que establece la legislación del trabajo, además que no se había demostrado en el plenario vicio alguno del consentimiento del trabajador demandante.

Pues bien, cabe destacar que no es objeto de discusión que al demandante se le contrató laboralmente y se pactó como retribución por sus servicios un salario integral; lo que es así porque de acuerdo con el contrato de trabajo a término indefinido celebrado el 1° de octubre de 2000, que obra a folios 13 y vto. del cuaderno del juzgado, aparece como salario “INTEGRAL $3.500.000,oo (TRES MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS M/CTE.)”, guarismo que supera el salario mínimo integral permitido, esto es, diez (10) salarios mínimos legales mensuales más el factor prestacional correspondiente al 30% de dicha cuantía, si se tiene en cuenta que para el año 2000 el salario mínimo legal era de $260.100,oo mensuales, valga decir, que los 10 salarios mínimos más el 30% equivalían para esa época al valor de $3.381.300,oo.

Pero el anexo al contrato de trabajo suscrito por las partes y que es objeto de cuestionamiento visible a folio 16 ibídem, es del siguiente tenor literal:

“Anexo al Contrato de Trabajo firmado entre Productos Alimenticios Dinky Ltda. y el Sr. Gustavo Pachón.

Entre PATRONO Y TRABAJADOR han acordado lo siguiente:

A partir de Septiembre 01/01 la remuneración del señor Gustavo Pachón será la siguiente:

Un salario básico de UN MILLON DE PESOS MCTE. ($1.000.000,00) pagaderos en la primera quincena de cada mes y una comisión del 5% sobre Ventas Netas antes de IVA liquidada y pagadera al final del mes.

Esta remuneración retribuye el trabajo ordinario, compensa de antemano el valor de prestaciones, recargos y beneficios tales como trabajo nocturno, extraordinario o el dominical o festivos, el de primas legales y extralegales, las cesantías y sus intereses, subsidios y suministros en especie.

FIRMAS:

(firma ilegible) (firma ilegible)

___________________________ ______________________

EMPLEADOR TRABAJADOR

Productos Alimenticios Dinky Ltda. GUSTAVO PACHON

NIT: 830.078.113 - 2 C.C.: 2.020.006”.

El anterior texto transcrito, deja al descubierto que el Tribunal se equivocó al apreciar esta prueba, al no advertir como lo pone de presente la censura, que las partes mantuvieron el pacto de salario integral, que comprende todo lo que tenga naturaleza salarial y prestacional, como puede verse con meridiana claridad de lo indicado en el último párrafo de dicho anexo.

No queda duda entonces, que al convenir el empleador y trabajador que la remuneración acordada a partir del 1° de septiembre de 2001 compensa no solo el trabajo ordinario sino también las prestaciones sociales, recargos y demás beneficios, lo estipulado en la primera parte del anexo debe entenderse como la conformación del salario ordinario que no puede ser inferior a diez (10) salarios mínimos legales de la época más el factor prestacional del 30%, para completar en la práctica trece (13) salarios mínimos legales mensuales, todo ello representado en un básico más unas comisiones.

Por consiguiente, en un caso como el presente, la circunstancia de que se disponga el pago de un básico más unas comisiones para llegar al tope mínimo integral, no implica reducción del salario, ni desmejora salarial, como tampoco ineficacia del acuerdo contractual inicial sobre la modalidad remunerativa de salario integral, máxime que las partes con lo expresado a reglón seguido en dicho anexo al contrato, como quedó visto, están estatuyendo que esas comisiones forman parte del salario integral pactado.

Hasta lo aquí dicho, es suficiente para quebrar la sentencia impugnada en la medida que el Tribunal estructuró su decisión en la consideración errada de que con lo manifestado por las partes en el aludido anexo del contrato de trabajo, se estaba pasando o mutando de la modalidad de salario integral a una retribución tradicional de sueldo variable o régimen salarial ordinario, lo cual no es cierto, porque se insiste en la parte final de dicho anexo se dejó claramente expresado que “Esta remuneración retribuye el trabajo ordinario, compensa de antemano el valor de prestaciones, recargos y beneficios tales como trabajo nocturno, extraordinario o el dominical o festivos, el de primas legales y extralegales, las cesantías y sus intereses, subsidios y suministros en especie”.

De igual modo, el Juez de apelaciones no se percato que como se desprende de la liquidación definitiva del contrato de trabajo obrante a folio 15 del cuaderno del juzgado, en especial del básico y las comisiones pagadas que allí se reseñan para los meses de septiembre de 2001 a marzo de 2002 en un promedio de $2.947.526,oo, que lo recibido por el demandante resulta inferior al salario mínimo integral permitido que atrás se ha hecho mención, dando lugar al pago de las diferencias salariales reclamadas a través de esta acción judicial.

En este orden de ideas, el Tribunal cometió los dos primeros errores de hecho endilgados por la censura con la connotación de manifiestos.

Respecto de lo planteado en los yerros fácticos identificados como tercero y cuarto, que tienen que ver con las cotizaciones a la seguridad social y los dineros depositados por la demandada a favor del actor mediante pago por consignación, se hará alusión en sede de instancia.

Colofón a lo anotado, este segundo cargo prospera, sin que se haga necesario el estudio del primer ataque dado que persigue el mismo cometido, y habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto revocó las condenas impuestas por el a quo.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA

Como consideraciones de instancia a más de las expresadas al estudiar el cargo, es de agregar que la circunstancia de que al demandante se le hubiera cancelado a partir del 1° de septiembre de 2001 menos de 10 salarios mínimos legales de la época más el factor prestacional, cuando como quedó definido en sede de casación las partes mantuvieron el pacto de salario integral, trae consigo la consecuencia legal del reconocimiento de las diferencias salariales o el reajuste correspondiente, tal como se dejó sentado en sentencias de casación del 17 de abril de 2002 y 9 de septiembre de 2008 radicados 17214 y 33506 respectivamente, y que fue precisamente lo que había dispuesto el a quo en la decisión apelada.

Frente a las inconformidades planteadas por las partes en los recursos de apelación interpuestos contra el fallo de primer grado, se tiene lo siguiente:

1.- De la apelación del demandante que corre a folio 107 y 108 del cuaderno principal, se contrae a tres puntos: (I) que las condenas impartidas por diferencias salariales y reajuste de vacaciones e indemnización por despido, deben calcularse con un salario integral para el año 2001 de $3.718.000,oo y para el 2002 de $4.017.000,oo y no como lo hizo el a quo con una asignación integral de $3.500.000,oo; (II) que faltó reconocerle al actor el reajuste de la cesantía y de primas de junio y navidad de los años 2001 y 2002; y (III) que al resultar un monto mayor por diferencias y reajustes demandados, lo cual con el pago por consignación que efectuó la demandada no se alcanza a cubrir, la condena por indemnización moratoria debe extenderse hasta que se cancele la totalidad de lo adeudado.

Al respecto basta decir, que el Juez de conocimiento liquidó las condenas de la manera en que lo solicitó la parte actora, esto es, tomando como salario integral la suma de “$3.500.000,oo”, es así que concedió exactamente las cifras señaladas por el reclamante en la demanda introductoria por concepto de diferencias salariales ($6.719.146,oo) y reajuste de la indemnización por despido ($947.677,66), que sumado a lo obtenido por la reliquidación de las vacaciones ($276.237,oo), arroja un valor a pagar de $7.943.060,66, menos lo consignado judicialmente por la accionada conforme al título de depósito obrante a folio 69 ibídem $7.469.114,oo, da como resultado el valor de $473.946,66 que fue la cifra que finalmente se condenó junto con la indemnización moratoria que ascendió a la cantidad de $47.833.333,33.

Aquí es menester aclarar, que no es factible que la Corte actuando como Tribunal de instancia, entre a condenar ultra o extrapetita acogiendo como salario integral una suma mensual muy superior a los “$3.500.000,oo” reclamados en el libelo demandatorio inicial, concretamente los valores indicados posteriormente por el actor tanto en el recurso de apelación como en el alcance de la impugnación de la demanda de casación, por la potísima razón de que las mencionadas facultades están reservadas únicamente al Juez de primera instancia, según lo ha reiterado esta Corporación como por ejemplo en sentencia del 18 de marzo de 2003 radicado 19215 en donde se dijo:

“(….) Para decidir, resulta importante e ilustrativo transcribir el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social:

<El juez (de primera instancia) podrá ordenar el pago de salarios, prestaciones o indemnizaciones distintos de los pedidos, cuando los hechos que los originen hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados, o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas por el mismo concepto, cuando aparezcan que éstas son inferiores a las que corresponden al trabajador, de conformidad con la ley, y siempre que no hayan sido pagadas>.

Si bien, como lo argumenta la réplica, el aparte del citado precepto subrayado y entre paréntesis, fue declarado inexequible, dejando en su redacción, en términos genéricos y sin distingo alguno, la posibilidad al juez, de fallar extra y ultrapetita, no por ello debe entenderse que el de la segunda instancia está habilitado para hacer tal operación, pues un proceder así atentaría contra el derecho de defensa y de contradicción que le asiste a la parte demandada. En efecto, una condena en la segunda instancia, sin sustento o fundamento en pretensión alguna, conllevaría para la parte afectada el cercenamiento de su posibilidad de recurrirla si aquella no sobrepasara el límite económico exigido para acudir en casación, además de no cumplirse frente a ella el principio de las dos instancias. Sobre este punto ya ha tenido oportunidad esta Corte de fijar su posición. En sentencia de Rad. No.19267 del 24 de enero de 2003, se dijo lo siguiente:

<Ahora bien, la interpretación que el cargo propone del artículo 50 del C. de P. L., cuya inexequibilidad parcial fue declarada por la Corte Constitucional en sentencia C-662 de 1998,en el sentido de ser admisible fallar ultra o extra petita en el curso de la segunda instancia, no es de recibo, por cuanto debe entenderse que esa facultad es solo para el juez laboral singular, debido a que de admitirse esa posibilidad, de un lado, virtualmente desaparecerían las limitaciones que trae el recurso de apelación en materia laboral que regla el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, cuya sustentación mide la competencia del superior y por tanto las cargas procesales para los apelantes serían minimizadas, y de otro, ya la Corte ha definido que la aplicación del artículo 50 del C. de P. L. no le es atribuible al Tribunal porque no tiene competencia>”.

De otro lado, por haberse conservado en el asunto de marras la modalidad remunerativa de salario integral, pese al anexo del contrato que suscribieron las partes, no es procedente el pago de cesantía y primas, y así mismo al no haber ninguna suma adicional por diferencia salarial distinta a la condenada en primera instancia, tampoco es dable extender la indemnización moratoria más allá de la fecha en que la accionada realizó el pago por consignación de marras.

2.- De la apelación de la sociedad demandada visible a folios 104 a 106 del cuaderno principal, lo relativo a la alegación trazada al rededor del acuerdo de las partes que se plasmó en el anexo del contrato, y que en sentir de la empleadora convino válidamente la rebaja del salario del demandante, que trajo como consecuencia la improcedencia del pago de diferencias salariales como del reajuste por vacaciones e indemnización por despido, debiéndose liquidar más bien prestaciones sociales pero como un salario normal y no integral, queda contestado con lo expuesto en la esfera casacional y lo dicho hasta el momento en sede de instancia.

Y en relación con la argumentación de la accionada sobre la buena fe de ésta al efectuar la consignación judicial de lo que creyó deber, para la Sala le asiste entera razón al Juez de conocimiento, en el sentido de que no se evidencia en la actuación ninguna justificación para que la empleadora se hubiera retardado 410 días en buscar una solución y consignar los salarios que dejó de cancelar en su oportunidad, estando obligada a ello, sin que pueda servir de excusa un supuesto cambio de modalidad de remuneración, porque de ser este el convencimiento de la empresa al menos hubiese sufragado una vez terminada la relación laboral las prestaciones sociales con el salario ordinario reducido, lo que no aconteció, y más bien eso se traduce en una prueba de que la creencia de la empleadora era que se mantenía un pago integral pero a su acomodo, todo lo cual hace que cualquier explicación adicional para no cancelar en forma completa la retribución acordada en el contrato de trabajo suscrito el 1° de octubre de 2000 no sea atendible, haciéndose por tanto acreedora la convocada al proceso a la sanción moratoria en los términos condenados por el a quo.

Finalmente, se mantiene incólume la condena por cotizaciones a la seguridad social de la manera en que se dispuso en la primera instancia, dado que este punto no fue materia de apelación por ninguna de las partes.

De suerte que, no queda otro camino que CONFIRMAR la sentencia parcialmente condenatoria de primer grado, por todas las razones antes expuestas.

No hay lugar a costas en el recurso extraordinario, por virtud de que la acusación salió avante, ni en la alzada por cuanto no se causaron, y las de la primera instancia quedaran como las ordenó el Juez de primer grado.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida en descongestión por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el 12 de abril de 2007, en el proceso adelantado por GUSTAVO ADOLFO PACHÓN CASTILLO contra PRODUCTOS ALIMENTICIOS DINKY LTDA. -EN LIQUIDACIÓN, en cuanto revocó las condenas impuestas por el a quo.-

En sede de instancia, se CONFIRMA la sentencia parcialmente condenatoria de primer grado, por lo señalado en la parte motiva de este proveído.

Se condena en costas de la primera instancia a la parte vencida que lo es la sociedad demandada, y no hay lugar a ellas en el recurso de casación ni en la alzada.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA

EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ

CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ

MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA

Secretaria.